臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第39號上 訴 人 陳佳彤訴訟代理人 翁瑋法扶律師被上訴人 國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院法定代理人 李興中訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複代理人 姚逸琦上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年7月7日本院臺北簡易庭105年度北勞簡字第89號第一審判決提起上訴，本院於民國108年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬柒仟伍佰陸拾壹元，及自民國一０五年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人自民國102年3月5日起擔任被上訴人婦產科產房護理
師並簽訂勞動契約（下稱系爭契約），惟被上訴人未經工會或勞資會議同意，自104年1月1日起片面將原先每日「三班制」8小時班改為「三班制」8小時班與12小時班併行，卻未依照勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定計給延長工作時間工資，上訴人於104年10月4日以被上訴人有勞基法第14條第1項第5、6款規定事由終止系爭契約，被上訴人應給付上訴人延長工作時間工資新臺幣（下同）53,036元及資遣費104,525元（計算內容詳如原審卷第4至5頁）。
㈡雖被上訴人稱係合法實施二週變形彈性工時並提出102年2月
4日、103年7月24日、103年12月11日勞資會議紀錄、勞資會議簽到簿為憑。惟倘確有勞資會議決議事實，被上訴人自當公告布達各該次勞資會議紀錄以使全體員工週知，並據以實施「變形彈性工時」制度，惟上訴人從未見聞勞資會議存在。又就102年2月4日勞資會議紀錄記載開會時間為12點30分，惟與會人員簽到簿竟記載開會時間為1點30分；另勞資會議紀錄主席書面資料均無主席及記錄之簽章，明顯違反勞資會議實施辦法第21條第1項規定，又會議紀錄中之勞方代表均為被上訴人之一級業務行政主管，均不執行護理人員工作，無權代表勞方附合資方即被上訴人就「護理人員是否同意採行勞基法第30條第2項規定之變形工時」之議案為決議，故上訴人否認上開勞資會議為真正。
㈢承上，被上訴人主張依勞基法第30條第2項於每週48小時範
圍內排10小時班，EP班工作時間係7時30分至17時30分、NK班工作時間係19時30分至隔日5時30分，工作時間僅10小時。惟依104年5月製發之徵詢產房同仁意見單載述「方案一：
按照原班：一個月會有8小時及12小時的班，12小時班約11~12天，當月OFF天數約8~9天...」，可知被上訴人要求護理人員配合既有原排班情況即有8小時班及12小時班，且EP班（即白天12小時班，工作時間7時30分至19時30分）、NB班（即夜12小時班，工作時間19時30分至隔日7時30分），多達11至12天，足見被上訴人並非依勞基法第30條第2項規定實施二週變形彈性工時。又觀諸104年3月27日、104年6月30日護理人員座談會會議紀錄內容，可知被上訴人生意興隆但護理人員不足，故新增EP班、NK班以補足護理人力缺口，惟此舉造成護理人員長期超時工作，又被上訴人取消值班津貼，變相降低薪資，使護理人員身心俱疲，惟經反應後被上訴人仍無改善。
㈣被上訴人雖於上訴人值班時會依不同班別給予金額不一「輪
值費」，並稱上開輪值費內涵即為「包含法定加班費外，尚再額外給予津貼之數額」，惟所謂輪值費係上訴人執行特別班別工作之對價報酬，為上訴人薪資之一部分，並非加班費，被上訴人另應給付加班費，不應扣除已支付之輪值費。
㈤又依被上訴人製作上開數月之「新竹國泰綜合醫院護理科－
產房－104年8月份超時表」，即可得知上訴人於8月2日加班150分鐘、8月8日因颱風日上班8小時獲得加班時數480分鐘，足見上訴人於排定班別日期以外工作時間加班者，被上訴人另有「超時表」記錄加班時數，供被上訴人累積1至3個月後計算加班費列入薪資單中「484賣班」科目發給上訴人，並有被上訴人製發之新竹國泰綜合醫院104年賣積欠折算現金一覽表可稽。又被上訴人於原審提出之津貼、扣款項目編號之證據中，並無輪值費項目，卻有一「編號484：其他津貼二（賣班）」項目，被上訴人製作之薪資單中，亦無輪值費科目款項，而於非固定津貼中反覆出現編號484項目之津貼可知，「484賣班」本質應為加班費無誤。
㈥承上，依被上訴人製作之「新竹國泰綜合醫院104年1月賣積
欠折算現金一覽表」、「新竹國泰綜合醫院104年5月賣積欠折算現金一覽表」，可知上訴人104年1月、5月時每日薪資為1,387元，每月薪資應為41,600元（算式：1,387×30=41,600）；依「新竹國泰綜合醫院104年6月賣積欠折算現金一覽表」、「新竹國泰綜合醫院104年7月賣積欠折算現金一覽表」，可知上訴人104年6月、7月時每日薪資為1,403元，足見上訴人每月薪資為42,100元（計算式：1,403×30=42,100），並非如被上訴人所稱每月薪資僅39,100元。
㈦再者，如上所述，被上訴人係以新增EP班、NK班補足護理人
力缺口，造成護理人員長期超時工作，其又取消值班津貼，變相降低薪資，使護理人員身心俱疲，幾經反應後仍未改善，上訴人因身心無法負荷，難以持續超時護理工作，而不得已依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，自得請求資遣費。
㈧綜上，爰依勞基法第24條第1項、第2項及勞工退休金條例第
12條第1項，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人157,561元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人答辯略以：㈠上訴人為專科護理師，屬有高度專業醫事人員，依系爭契約
第2條所載：「乙方（即上訴人）受僱於甲方擔任護理師職務，工作項目及權責為負責患者臨床護理工作，乙方明確了解醫療為24小時無休之工作特性，且配合患者就醫無法預期，醫療照護密度亦無法預期，實際工作時間安排配合醫療作業彈性極高。」縱護理人員已非屬勞基法第84條之1所定得排除勞基法第30條及第32條之適用，惟被上訴人每2週、4週彈性工時範圍內排10小時班，再延長工作2小時，並給予延長工時2小時加班費，並無超時工作不給付加班費情事，況上訴人前向新竹市勞工處檢舉，業經新竹市勞工處認為無所謂工時過長及未給付加班費情形而未予裁罰，上訴人主張被上訴人有違法並依勞基法第14條第1項第5、6款終止契約，誠屬無據。
㈡被上訴人係合法實施變形彈性工時，且於104年1月1日前即
有實施EP班及NK班，EP班工作時間係7時30分至17時30分、NK班工作時間係19時30分至隔日5時30分，工作時間僅10小時，並於102年2月4日、103年7月24日、103年12月11日均有就此召開勞資會議同意適用勞基法第30條第2項，會議紀錄亦在院內網站公告，亦在各單位進行宣導。又上訴人稱會議紀錄中之勞方代表均為被上訴人之一級業務行政主管，均不執行護理人員工作，無權代表勞方等語，惟勞方代表李維玲、許鈺萩、鄭如玉等人皆為執行護理相關工作者，顯見上訴人主張不足採。
㈢被上訴人於104年2月至9月間給付予上訴人之輪值費，即包
含加班費及額外給予之津貼數額，總額為108,800元，超過上訴人主張該段期間應給付加班費92,823元，上訴人當週工時未超過總工時之情，被上訴人仍依上訴人所排班別給予輪值費，實優於勞基法規定，是不論被上訴人是否依勞基法第30條第2項規定分配工作時間，均不影響被上訴人已依法給付加班費之事實。另上訴人主張每月固定薪資應包含22A或22B津貼，惟上開津貼屬年資津貼，會隨年資變動應非屬固定津貼，又縱依上訴人主張加計，上訴人每月薪津為41,600元或42,100元，被上訴人給予之輪值費亦遠超過法定加班費數額。
㈣另被上訴人提供虛擬工時帳戶，讓員工儲存未休假、特休、
休息日等，供員工累積後出○○○鄉○○○○段時間後未使用可選擇結算現金，即為賣班制度。而EP班、NK班之後倘延長工作2 小時，除給予輪值費外，另給予30分鐘之時數，該時數可存入工時帳戶中，再結算領出現金。經計入30分鐘時數後，EP班可獲得之輪值費為537元，NK班可獲得之輪值費為1,237元（算式：41600/30/8=173.3，173.3/2=87，再加上輪值費450元=537元；NK班輪值費1150元，再加上30分鐘時數結算即1237），故賣班制度並非如上訴人主張之加班費。
㈤上訴人係自行填寫離職交接單並向被上訴人請求自請離職，
其中並未提及被上訴人有違反勞基法第14條第1項第5、6款所定終止事由，單由上訴人自行繕寫之離職單上填載離職原因為「工作時數過長」，再佐以單位主管記載「該員因無法負荷工作時數過長故離職」，均足以證明上訴人係自請離職，自不能請求資遣費。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15萬7,561 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第271頁）：㈠被上訴人於102年3月5日聘用上訴人為產房護理師，嗣上訴
人於104年10月4日離職，工作年資2年7月。（國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院勞動契約書、離職交接單，見原審卷第6、8頁）。
㈡勞委會及新竹市政府先後有函示醫院之產房醫護人員自103
年1月1日起不再適用勞基法第84條之1規定。（如本院卷第41頁反面、第62至63頁）㈢上訴人任職期間，班別種類有DC白班、EC小夜班、NB大夜班、EP班、NK班、NL班。
㈣上訴人自104年2月至104年9月間有領取如陳報五狀陳證1所示的金額即本院卷第179至185之1頁。
五、本件爭點及得心證之理由：㈠上開班別變更是否經工會或勞資會議同意，上訴人請求加班
延時工資是否有據？應否扣除輪值費？得請求金額多少？
1.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時，91年12月25日修正之勞基法第30條第1、2項定有明文。又中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。當日正常工作時間達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制，91年12月25日修正之勞基法第30條之1第1項第1至3款亦有明文。依勞動部86年12月8日86台勞動二字第053059號函指定醫療保健服務業自87年7月1日適用勞基法之日起，指定為該法第30條之1行業。另事業單位應依本辦法規定舉辦勞資會議；其事業場所勞工人數在30人以上者，亦應分別舉辦之，其運作及勞資會議代表之選舉，準用本辦法所定事業單位相關規定，勞資會議實施辦法第2條第1項定有明文。
2.查，上訴人主張於104年間任職被上訴人醫院期間，護理人員排班種類有DC白班、EC小夜班、NB大夜班、EP班、NK班、NL班，為兩造所不爭執。其中，除DC白班（7:30至15:30）、EC小夜班（15:30至23:30）、NB大夜班（23:30至7:30）為三班制外，另NL提早1.5小時夜班時間為22:00至7:30，係慮及如遇小夜班人員懷孕，最晚只能上班至22時，則下一班大夜班人員需提前90分交班，同為被上訴人陳報在卷（原審卷第62頁反面），核與證人林裕桑證述內容相符（見本院卷第287頁反面），堪認屬實。再者，上訴人主張EP白班上班時間為7:30至19:30，NK夜班上班時間為19:30至7:30，均為12小時班，並延長工時為4小時。被上訴人則以EP班時間為
7:3 0至17:30，NK班時間為19:30至5:30，之後再延長工作2小時，已各給予輪值費450元、1150元，另外加30分鐘時數（換算為87元，即延長工資每小時173.3÷2），即分別給與537元、1,237元，而主張此係依勞基法第30條第2項每週彈性工時48小時內每日排10小時班，並據勞資會議同意，惟上訴人爭執被上訴人醫院有經勞資會議同意實施變形工時乙情，自應由被上訴人就此有利於己事實負舉證責任。
3.再按為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議，其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定，勞基法第83條定有明文。而勞資會議之勞方代表，事業單位有工會者，由工會會員或會員代表大會選舉之；事業單位無工會者，由全體勞工直接選舉之，勞資會議辦法第5條規定甚明。同辦法第9條規定：「依第五條辦理選舉者，應於選舉前十日公告投票日期、時間、地點及方式等選舉相關事項。」、第11條規定：「勞資會議代表選派完成後，事業單位應將勞資會議代表及勞方代表候補名單於十五日內報請當地主管機關備查；遞補、補選、改派或調減時，亦同。」是事業單位無工會組織者，其勞資會議之勞方代表應由勞工直接選舉始為合法，查被上訴人固提出102年12月4日、103年7月24日、103年12月11日勞資會議紀錄為證（本院卷第102至110頁），另被上訴人於104年11月13日曾將該院第4屆勞資會議代表遞補名冊陳報新竹市政府覆文備查，亦有新竹市政府函文在卷可佐（本院卷第241至243頁），惟被上訴人迄今未能提出上開時期勞資會議勞方代表直接選舉之公告、選舉人名冊及選舉結果公布等資料，佐以證人林裕桑自97年3月至106年8月在被上訴人醫院任職，證人藍翔琳自101年8月到104年8月同在被上訴人產房擔任護理師，均證稱未見聞勞資會議勞方代表選舉公告，未曾參與勞方代表投票，也不知勞方代表為何人等語（本院卷第287頁反面、第259頁），則被上訴人究否依法定程式直接由全體勞工選舉出勞方代表，事涉勞資會議組織的適法性，難認已經舉證以實其說，自無從逕認其勞資會議之召開為合法。再按勞資會議開會通知，應由主席於會議7日前發出，會議之提案應於會議3日前分送各代表。又勞資會議紀錄應記載下列事項，並由主席及記錄人員分別簽署：...討論事項及決議，勞資會議辦法第20、21條亦分別定有規定，惟被上訴人102年12月4日、103年7月24日勞資會議紀錄僅記載：「紀錄大綱：（詳附件）」，於附件「㈡法規宣導：正常工時說明」後，逕記載：「決議：經勞資會議結果，同意採勞基法第30條第2項規定辦理...」，另於103年12月11日勞資會議紀錄則記載：「經勞資會議結果，考量員工休假的方便性，同意採勞基法第30條之1規定辦理...」，事前並無上開提案討論之案由。此外，會議主席吳國明亦僅在簽到簿簽名，惟其與記錄人員均未在會議紀錄部分簽署，勞資會議進行程序並非無瑕疵可指，是否確實有經勞資雙方代表實質討論始達成變形工時之決議，或由法規宣導後即依資方片面決定採用變形工時，誠非無疑。況且，勞工係在雇主指揮命令下提供勞務以獲得工資對價，工作時間即應視為勞動契約之重要要素，勞動契約內容要素之變更，除非勞資雙方事先於勞動契約中已有合意，應從其約定外，否則該項契約內容要素之變更即應得雇主與勞工雙方面同意，始謂合法。復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決要旨參照）。再「勞資會議同意」之規定，係就「制度上」允否有變形工時為同意。是若事業單位因實施變形工時，致有變更個別勞工之工作時間等情，仍應徵得各該勞工之同意，始得為之，亦有上訴人提出之勞動部104年9月11日勞動條三字第0000000000函可參（本院卷第229頁），是依勞資會議辦法第13條規定，勞資會議固得討論關於勞動條件事項，惟該項討論如涉及個別勞動條件之變動，自仍應取得個別勞工之同意，故縱認被上訴人召開上開勞資會議有效，而經與會代表決議實施雙週或4週變形工時，亦屬「制度上」就變形工時為同意，倘實施變形工時而有變更個別勞工之工作時間情事，仍應徵得上訴人等各該勞工之同意，始得為之，而非一經勞資會議通過，即得對個別勞工產生拘束力，或因上訴人單純沉默或未提出異議而認雙方已達成意思合致，故被上訴人所辯經勞資會議同意並公告「彈性工時48小時內每日排10小時班」之變形工時，直接拘束上訴人，尚非可採。
4.再者，上訴人等護理人員在被上訴人醫院任職時間，值EP班時間為7:30至19:30，NK班時間為19: 30至7:30，均為12小時班別等情，此與證人林裕桑於準備程序中證述：「12小時的班NK，NK班是夜七，從晚上7點半到隔天早上7點半，EP班是白七，從早上7點半到晚上7點半。」（本院卷第287頁反面）、證人藍翔琳證稱：「產房排班有8小時制跟12小時制，代號EP指的是白天7點半到晚上7點半，NK指的是晚上7點半上到早上7點半。EP跟NK會構成24小時，被上訴人規定每個產房都要有3位護理人員。如果排到12小時的班，一定會上完12小時，不能提前離開或中途休息。」（本院卷第258頁反面）等語相符，另自護理科產房超時表觀之（原審卷第52至53頁），EP班「超時」加班時間自19：30起算，NK則自
07：30起算，與上訴人及證人所述相符，堪認護理人員認知及被上訴人差勤實務班表亦認定EP班、NK班均為12小班。至於證人邢鴻君雖稱：EP跟NK班是正常工時10小時，惟亦不否認視當時產房業務狀況繼續加班乙情（本院卷第189至190頁），另其在與護理人員座談中，對於護理人員反映「新制12小時班」、「7-7班」有過勞情形均未予否定，並以主任身份表示護理師員額確有缺額，允諾補充人力等情，有被上訴人104年6月30日護理人員座談會議紀錄可稽（原審卷第54至58頁），益徵被上訴人因護理人力缺額未及時補足，始排定EP跟NK班延長工作時間，致護理人員每日正常工作時數並非只有10小時，而是以12小時為常態。佐以，上訴人實際打卡時間，確有與被上訴人提出刷卡紀錄不符情形，同據上訴人提出出勤刷卡錄影檔畫面（本院卷第122、123頁）、新竹市政府函文所附之員工刷卡資料（本院卷第245至251頁）可勾稽比對，應認上訴人上開任職期間遇有輪值EP班、NK班時（
7 -7班）（原審卷第5頁表格、同卷第47至51頁排班表參照），每日工作時間分別為7:30至19:30、19:30至翌日7:30，各達12小時，而有延長工時4小時之事實。
5.此外，縱使經勞動部指定之事業單位因工會或勞資會議同意，而採用變形工時，其週工時之計算，係按實施兩週、四週變形工時，而有不同規定，變形工時都是以週工時計算，即：⒈兩週變形工時：依104年6月3日修正前勞基法第30條第2項規定，2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時（每日最高工時為12小時），但每週工作總時數不得超過48小時，每2週不超過84小時，始合於規定。⒉四週變形工時：依105年12月21日修正公布前勞基法第30條之1規定，4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，每4週總工時不超過168小時（計算式：84×2），惟就上訴人104年下列排班時間，分別觀其正常輪值工作時數：
⑴上訴人3月2日至3月8日（第一週）工時48小時(8×6)、3月9
日至3月15日（第二週）之工時44小時(8×4+12)，2週總工時逾84小時，再3月16日至3月22日（第三週）工時56小時(8×4+12×2)，3月23日至3月29日（第四週）工時52小時(8×5+12)，4週總工時超過168小時。
⑵上訴人3月30日至4月5日工時40小時(8×2+12×2)、4月6日
至4月12日工時44小時(8×4+12)、4月13日至4月19日工時48小時(8×3+12×2)、4月20日至4月26日工時44小時(8×4+12)，後2週工時逾84小時，4週總工時超過168小時。⑶上訴人4月27日至5月3日工時36小時(8×3+12)、5月4日至5
月10日工時52小時(8×2+12×3)、5月11日至5月17日工時48小時(8×3+12×2)、5月18日至5月24日工時52小時(8×5+12)，前後2週工時各逾84小時，4週總工時合計超過168小時。
⑷上訴人5月25日至5月31日工時56小時(8+12×4)、6月1日至6
月7日工時49.5小時(8×2+12×2+9.5)、6月8日至6月14日工時52小時(8×2+12×3)、6月15日至6月21日工時52小時(8×2+12×3)，前後2週工時各逾84小時，4週總工時合計超過168小時。
⑸上訴人6月22日至6月28日工時61.5小時(8×2+12×3+9.5)、
6月29日至7月5日工時40小時(8×2+12×2)、7月6日至7月12日工時60小時(12×5)、7月13日至7月19日工時32小時(8+12×2)，前後2週工時各逾84小時，4週總工時合計超過168小時。
⑹上訴人7月20日至7月26日工時60小時(12×5)、7月27日至8
月2日工時56小時(8+12×4)、8月3日至8月9日工時60小時(12×5)、8月10日至8月16日工時48小時(12×4)，前後2週工時各逾84小時，4週總工時合計超過168小時。
⑺上訴人8月17日至8月23日工時60小時(12×5)、8月24日至8
月30日工時60小時(12×5)、8月31日至9月6日工時60小時(12×5)、9月7日至9月13日工時48小時(12×4)，前後2週工時各逾84小時，4週總工時合計超過168小時。上訴人9月14日至9月20日工時40小時(8×2+12×2)、9月21日至9月25日婚假前工時48小時(12×4)，2週工時逾84小時。
6.足見，縱被上訴人將2週或4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，仍呈現每日延時工時超過2小時，或每週工作總時數超過48小時、每2週時數超過84小時、每4週時數超過168小時等情形，均與勞基法第30條第2項、第30條之1規定不符，亦無異將勞工每日正常12小時之常態工作時間，解釋為10小時工時加計2小時工時，卻無法足額領取超時加班費，除已違反當時勞基法第30條第1項每日不得超過8小時，每2週不得超過84小時之工時規定，更減免資方依勞基法第24條關於延長工作時間應足額加給工資的強制規定，益徵上開勞資會議紀錄縱有會議或公告形式，惟勞工對於變形工時所預見應不符勞方同意要件，不論被上訴人主張實施2週或4週變形彈性工時，均不可採信，不能拘束上訴人。
7.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項第1至2款亦有明定。查，被上訴人既未舉證經內部勞資會議合法決議同意實施變形工時制度，或已經徵得上訴人等個別勞工之同意為之，又其所謂變形工時制度與法律規定亦有未符，難認上訴人輪值EP、NK等班別時每次出勤之正常工時已變更為10小時，是上訴人每日正常工作時間仍不得超過8小時，超出範圍外之工作時間，即屬延長工作時間，被上訴人即應依法加給工資。查，上訴人主張每月固定津貼之薪資為41,600元或42,100元（本院卷第64至66頁），換算平均時薪為173.3元或175.3元，被上訴人亦以此計算方式得出賣班費時數基礎（本院卷第149頁陳報狀及第120至121頁賣積欠折算現金一覽表參照），是上訴人分別以173.3元（104年2至5月）、175.3元（104年6至9月）為計算上訴人延長工時工資之標準（原審卷第4頁），應無不合。再查：
⑴上訴人於104年2至9月間輪值EP或NK班天數各2天、4天、7天
、10天、11天、16天、21天、15天，有被上訴人104年1月至9月份產房輪值表可按（原審卷第47至51頁），就延長工時未逾2小時時數之工資加計3分之1，逾2小時時數工資加計3分之2計算，被上訴人應發予上訴人之延長工時工資各月應分別為2,079.6元、4,159.2元、7,278.6元、10,398元、11,569.8元、16,828.8元、22,087.8元、15,777元，合計90,178.8元，上訴人僅請求89,852元（計算式見原審卷第5頁，23,828＋66,024＝89,852），應屬有據。
⑵上訴人於104年2月8日值NB班延長超時工作90分鐘（07: 30
-09:00），於104年8月2日NK班延長超時工作90分鐘（07:30-09:00），同月8日颱風天仍到班8小時，亦有被上訴人護理科超時表可資對照（原審卷第52、53頁），是上訴人分別請求347元（計算式：173.3元×1.5時×4/3＝346.6）、436元（計算式：175.3元×1.5時×5/3＝438.25）、1,402元（計算式：175.3元×8時＝1,402.4），小計2,185元，亦有所據。
⑶上訴人於104年2月7日、同年6月7日及6月26日均值NL班，而
於值大夜班前提前上班1.5小時，有上開輪值表可按，是上訴人得請求786元（計算式：173.3×1.5＋175.3×1.5×2）。
⑷從而，上訴人主張被上訴人應給付加班費92,823元（計算式：89,852＋2,185＋786），自有所據。
8.復查，被上訴人於104年2月至9月期間，有發放輪值費及假日津貼，合計108,800元（本院卷第179至185之1頁），為兩造所不爭執。被上訴人固以「輪值費」已包含加班費再額外給予津貼，所給付金額亦遠超過上訴人請求加班費數額。惟查，被上訴人是依輪值班別給予不同金額：EC小夜班500元、NB大夜班700元、NL提早1.5小時上大夜班800元、EP白班450元、NK夜班1,150元，至於DC白班則無支付輪值費等情（本院卷第318頁反面參照），足認給付輪值費標準主要是針對員工工作時間在夜間而給與之津貼，與勞工上班是否逾時並無直接關連，顯非如被上訴人所述包含加班費在內，故無從自上訴人在本件所得請求之延長工時工資中扣抵。
9.綜上，本件被上訴人應給付上訴人104年2月至9月間延時工資92,823元，又上訴人自認被上訴人已支付39,787元，則其依勞基法第24條第1項第1、2款規定，請求上開期間所積欠加班費53,036元（計算式：92,823－39,787），即有理由。
㈡上訴人是否自願離職，請求資遣費有無理由？得請求金額多
少？
1.按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條第1項定有明文。次按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。
2.再按工資經勞雇雙方議定後，即為勞動契約之一部分，雇主或勞工若欲變更工資，不得由任一方片面決定之，而須由雙方協商議定之，若雇主違反法律規定，單方面變更給付勞工之工資，即同時符合雇主不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約致有損害勞工權益之情形，依上開規定，勞工即有權不經預告終止勞動契約。又勞基法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞基法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。從而，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。查，上訴人於104年10月4日向被上訴人提出離職交接清單（原審卷第8頁），表明離職終止兩造勞動契約之意思，其上離職原因亦載明「工作時數過長」，經單位主管確認「該員因無法負荷工作時數長」為離職原因，顯見工作時數「過長」確為上訴人唯一離職原因。對照上訴人提出護理人員座談會議紀錄（原審卷第54至59頁），與會護理人員反應：「護理人力一直未補齊，但卻要一直維持開滿床狀態，人力不足狀態下大家勉強上12小時的班，這樣才放6、7天的假，交班完後打完紀錄都延遲3-4小時，雖院方說的時數可以彈性放假，病人數那麼多，很難放到我們足夠的假，又要配合上院內的課程進階、全院10學分、師培，時不時又參加了某計畫，要我們務必配合上課程，換來咖啡禮券，護理人員自己都沒吃飯沒上廁所，且還有很多病人沒有家屬，要餵食、翻身、換尿布、拍痰、端餐盤、換尿布，又要預防跌倒，那麼多臨床護理工作要做，可否請院方幫幫忙？」、「因人力不足，配合單位排班(7-7班），工時過長造成護理人員體力負荷太重，精神疲勞，護理人員配合調度，辛苦超時工作只為賺取微薄薪水，醫院卻將原本提供的夜班津貼福利取消，薪資比以往還低，我們希望：①恢復以往薪資福利。②拒絕超時上班（7-7班）。③人力不足是否增床？」、「新制12小時班醫院不提供E津貼，那護理人員也有權利拒絕上12小時班，此改變是變向減薪，剝削護理人員，壓榨人力，上12小時已有夠累了，卻無法得到同等報酬，且時數只算10小時，對nurse來說很吃虧，雖說津貼非勞基法所必需給付，但津貼實為醫院逃避夜班人員1×1.33-1.66倍，的鑽漏洞補償方式，現卻將此津貼方案取消，再依一個12hr小時都在醫院上班的護理人員身上，我們如何不去思考醫院將來全面實施12hr制，再無8hr的班來剝削員工呢？醫院的改制難道不是為了更進步嗎？若無法改善，Nurse是否可不領450，也不上後面4hr的班？」、「...在大家共體時艱過程中雖每個月的正積欠賣班換錢，但無法得到足夠的假期，身體實在無法負荷，易導致離職人潮升高，降低護理人員的年資，造成病人照護品質變低，要以病人安全做考量，不是用補破網的概念在應付我們。」、「(上次座談會時9樓有提過類似的問題）醫院目前上12小時班都是以10小時工時來計算，另外2小時算加班費，但勞基法的工時是：12小時班就是12小時的時數，為什麼會變成10小時計算呢？」等語，具體指陳被上訴人護理人力不足、超時工作嚴重情況，具體提出改善建議，亦反應新制12小時等同變相減薪，直指被上訴人僅以發放450元不等輪值費補償，已違反勞基法加計延時工資之規定，應予改正等情形。與會資方代表邢鴻君主任則回應：「目前13W尚缺額一名，上班方式可由護理長與單位討論，不希望12小時班就不勉強大家上12小時，目前護理科已盡力找尋護理人力，目前人力會較吃緊」、「目前7-7班視單位人力斟酌排班，若單位同仁想多一些OFF，可以排7-7，若覺得7-7班困擾就不要排，人力我會盡快補到位」云云，對於醫院違反勞基法加發延時工資規定之意見，則僅表示依跨區會議決議行之，顯見上訴人當時職場環境上亦且同樣面臨上述困境，而被上訴人未及補充護理人力，12小時班排班頻率逐月增加，終致上訴人體力無法負荷，又被上訴人所為違反勞基法有關延時工資之規定，而合致勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之事由，同前所述，揆諸上開意旨，上訴人於終止勞動契約時，雖未明確說明其終止勞動契約的法律依據，惟被上訴人於終止當時既已發生勞工得終止契約法定事由，是上訴人主張其依勞基法第14條第1項第5款規定，合法終止兩造間勞動契約，並依首揭規定請求被上訴人給付資遣費，核屬有據。
3.再按雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上，通常屬於勞工提供勞務，並在時間上可經常取得之對價（報酬），即具有工資性質而應納入平均工資之計算基礎。查上訴人任職期間按月自被上訴人領取之「薪資」如薪資單、員工薪資明細表所示（本院卷第64至66頁、原審卷第9、10頁、第61頁），已給付項目有固定津貼（包括：本薪職務加給、22A或22B等）、非固定津貼（包含：392值班費、484賣班費等其他津貼），加計金額如附表「薪資」欄所示，上訴人於原審中亦主張以附表「薪資」欄所示金額為平均工資計算基礎（原審卷第62頁反面、第63頁），又代號22A或22B津貼是特殊病房單位津貼，且屬按月固定發給項目，代號484賣班費則屬被上訴人就值EP、NK班額外給予30分鐘虛擬工時，可選擇換休假或折算薪資，折算薪資時即以賣班費呈現等情，有上開薪資單、員工薪資明細表可認，並經證人邢鴻君證述在卷（本院卷第189頁反面、第191頁），自具有給付經常性，或已形諸成為被上訴人給付津貼制度之一環，故不論津貼名義為何，均具勞務對價性，仍應與值班費併計納入平均工資之計算基礎。至於上開被上訴人按月應給付加班費，亦為原告勞務之對價，雖每月金額多寡不一，然倘有延長工時之情即得領取，仍具給付之經常性，應為薪資之一部分。至被上訴人抗辯22A或22B屬年資津貼，會隨年資變動應非屬每月固定津貼，另加班費有重覆計算問題，均無所據。
4.是以，依上訴人薪資明細（本院卷第64至66頁）所示，其於離職前6個月即104年4月至9月間每月工資如附表「每月應領薪資」欄所示，其平均工資為80,922元（計算式：[ 63,852＋75,078＋76,271＋80,738＋89,908＋99,687]÷6＝80,922.33）。另上訴人自102年3月5日起受僱於被上訴人為產房護理師，至104年10月4日離職，工作年資計2年7月，故上訴人依勞工退休金條例第12條之規定，得請求之資遣費即為104,525元（計算式：80,922×[ 2+7/12]×1/2＝104,525.25）。
㈢綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1項及勞工退休金條例
第12條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人157,561元（加班費53,036元、資遣費104,525元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月5日（見原審卷第14頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 25 日
勞工法庭審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 25 日
書記官 江慧君附表：
┌─────┬─────┬─────┬───────┐│ 年月 │薪資（新臺│延時工資（│每月應領薪資 ││ （民國） │幣） │新臺幣） │ （新臺幣） │├─────┼─────┼─────┼───────┤│104年 4月 │56,600元 │7,252元 │63,852元 │├─────┼─────┼─────┼───────┤│104年 5月 │64,718元 │10,360元 │75,078元 │├─────┼─────┼─────┼───────┤│104年 6月 │64,217元 │12,054元 │76,271元 │├─────┼─────┼─────┼───────┤│104年 7月 │63,970元 │16,768元 │80,738元 │├─────┼─────┼─────┼───────┤│104年 8月 │67,900元 │22,008元 │89,908元 │├─────┼─────┼─────┼───────┤│104年 9月 │83,967元 │15,720元 │99,687元 │└─────┴─────┴─────┴───────┘