臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第43號上 訴 人 劉芳妤被 上訴人 洺町有限公司法定代理人 鄭燕添訴訟代理人 俞大衛律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國106年7月6日本院臺北簡易庭106年度北勞簡字第117號第一審判決提起上訴，本院於107年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1 第3項準用第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人於上訴時，上訴聲明原係請求被上訴人給付新臺幣（下同）228,317元（即加班費828元、資遣費3,440元、未替伊投保勞保之失業給付及老年一次金給付損失92,555元、短付離職前工資379元、解僱爭議期間之薪資132,000元及慰撫金30,000元，扣除伊已受領之一部和解金764元後，被上訴人尚應給付228,318元）；嗣於民國106年12月18日本院行準備程序期日當庭變更上訴聲明，除擴張請求被上訴人給付加班費873元、資遣費3,645元、未投保勞保所生失業給付及老年一次金給付之損失95,367元、解僱爭議期間之薪資350,000元，另短付離職前工資減縮為259元，並減縮慰撫金之請求為20,000元（以上合計469,500元），並追加請求前開金額自民國104年7月17日起至清償日止之法定遲延利息，所為核係擴張、暨減縮應受判決事項之聲明，與前開規定並無不符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊自104年7月14日起受僱被上訴人開設之餐廳，擔任外場工作人員，約定每月薪資33,000元，每日工作時數9.5小時。詎被上訴人於同年月17日藉詞伊不適任而逕予解雇，迄未給付資遣費3,440元，且被上訴人於伊任職期間未依法替伊投保勞保，致伊無法請領失業給付及老年一次金給付損失，受有92,555元之損害，另有短付離職前工資259元（已給付之薪資為3,731元）、加班費828元之情形，並請求給付不當解僱爭議期間之薪資共132,000元及慰撫金3萬元，扣除伊已受領之一部和解金764元後，被上訴人尚應給付原告228,318元等情。爰提起本訴，請求被上訴人如數給付。原審判決駁回上訴人之訴（及其假執行之聲請），上訴人提起上訴，並擴張前開金額之請求（除短付離職前工資減縮為259元、慰撫金減縮為20,000元外），變更上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人469,500元，及自104年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則辯以：兩造已於105年4月7日就加班費及未提繳勞工退休金之損害補償爭議達成勞資爭議調解，被上訴人並當場給付764元，上訴人自不得再行請求。又，上訴人係於104年7月14日到職，約定試用期為1週，月薪32,000元、全勤獎金500元，每日工作時間為上午9點半到晚上9點半，休息時間為上午10點半到11點半及下午2點半至5點，共8.5小時，因表現不符合工作需求（包括上班第1天晚上就請假、經常得罪客人，及第1天就表示未帶身分證，嗣經被上訴人向上訴人索取身分證影本，以便為其投保勞保，但上訴人均稱未帶等），故於第4天向上訴人表示：「看來你不太適合這工作，你就做到今天好不好」，上訴人回答：「好」，被上訴人即當場結算工資3,731元予上訴人，上訴人均未表示異議，故被上訴人認兩造已合意終止契約，詎上訴人事後竟提起本訴，以上訴人向各公司行號及餐廳應徵工作，數日後即離職並索取各種損害賠償之案件，不勝枚舉，是上訴人顯係以損害他人為目的而為權利濫用，不應准許等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執之事實（見本院卷第31頁反面、第32頁、第38頁、反面）：
(一)兩造不爭執之事實：上訴人於104年7月14日到被上訴人開設之餐廳任職，於104年7月17日離職，期間扣除104年7月14日請假半天，實際工作時間為3天半，此有打卡紀錄1份可憑（見原審卷第79頁），並為兩造所不爭執，應堪信實。
(二)本件之爭點：上訴人請求被上訴人給付加班費、資遣費、短付離職前工資、未投保勞保之失業給付與老年一次金給付之損失、解僱爭議期間之薪資及慰撫金共計469,500元（已扣除上訴人受領之一部和解金764元），及自104年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由
(一)加班費部分：
1.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。而勞資爭議經調解成立者，視為爭議當事人間之契約，勞資爭議處理法第23條亦有明文。又調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故調解在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。而和解之效力，在消極方面，有使當事人所拋棄之權利而為消滅，在積極方面，有使當事人取得和解契約所訂明之權利，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係於事後再為不同之主張，應先敘明。
2.經查，兩造業於105年4月7日經中華民國勞資關係服務協會進行勞資爭議調解成立，調解結果為：「有關加班費及勞工退休金之損失補償爭議，雙方同意資方給付勞方加班費531元及未提繳勞工退休金之損失補償233元，共計764元整，資方將前述金額以現金當場交付勞方點收無誤。」等語，此有中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解紀錄可稽（見原審卷第21至22頁），上訴人復於起訴狀內自認已收受764元之和解金無訛，足見兩造針對有關加班費及勞工退休金之損失補償爭議，業已達成和解，上訴人並當場收受由被上訴人給付上訴人和解金764元，依前揭說明，上訴人自不得就同一事實再行起訴請求加班費，上訴人主張系爭調解契約非屬一般契約，不適用民法或其他法律和解之規定，及其願意把錢退給被上訴人，重新再計算云云，容有所誤，委無可取。
(二)資遣費及短付離職前工資部分：
1.勞動基準法（下稱勞基法）固無關於試用期間之約定，惟按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院95年度台上字第2727號民事判決參照）；是試用期間之約定，實屬附保留終止權之約定，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守及應對態度，以綜合判斷該求職者是否適格，如不適格，雇主即得於試用期屆滿時甚或期前終止勞雇契約，而求職者亦得於試用期間內評估工作內容與環境是否合宜、暨將來之發展空間，以決是否繼續工作，倘勞資雙方於試用期間內發覺工作不適於由該求職者任之，抑或求職者不適應工作環境，則勞資雙方均得於試用期間終止勞動契約，不以具備勞基法所定之法定終止事由為必要。勞基法雖無試用期間之約定，惟此種在勞資雙方正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價其職務適格性與能力，除非一方有權利濫用之恣意情事，否則，基於當事人契約自由之基本原則，自非法所不許。
2.次查，本件上訴人雖主張其遭被上訴人非法解僱云云，惟未舉證以實其說，已難憑取；反之，被上訴人抗辯於上訴人前來應徵時即約定有1週之試用期乙節，業據證人即被上訴人之外場出納人員陳秀敏於原審到庭具結證述：其在應徵上訴人時，有跟上訴人說公司有1個禮拜的試用期，因為以往應徵員工時，有些員工會把履歷寫得很好看，實際上卻不是這樣，所以才會這樣約定；所謂試用期就是指評估彼此是否合適，如果不合適的話，就會徵詢員工的意見看是否用到試用期結束為止，若是在試用期結束前就決定不再聘用，也不會給資遣費。本件上訴人從104年7月14日到餐廳上班後，經常得罪客人，例如端湯的時候不小心潑到客人，或是客人餐點尚未用完，就未經同意收走，另外其在第1天、第2天及第4天都有向上訴人要身分證以辦理勞健保，但上訴人每次都說忘記帶，基於以上原因，其在上訴人上班第4天收工後，向上訴人表示看起來上訴人不適任這個工作，那就做到今天好不好，上訴人也說好，其就當場以約定之月薪32,000元結算3天半的薪資共3,731元交給上訴人簽收，上訴人也都沒有表示異議，也未質疑自己哪裡做的不好等語（見原審卷第34頁反面至第35頁）綦詳。證人陳秀敏所為兩造有約定試用期之證詞，核與一般業界之常情無違，參之上訴人亦自陳其係應徵餐廳外場出納人員，依被上訴人餐廳之工作內容，至少要訓練半個月以上等語（見原審卷第90頁），益徵證人陳秀敏前揭證詞，信屬非虛。被上訴人既係於試用期間內認上訴人不適任工作，經徵詢上訴人本人亦無反對意見後，方為終止，且上訴人僅工作不足4日，自無需給付資遣費，亦難認被上訴人有何權利濫用之情事可言。上訴人徒以證人陳秀敏係被上訴人法定代理人之配偶而否認其於原審所為之證詞，並否認兩造間有試用期之約定，自無可取。
3.又，證人陳秀敏證稱其於104年7月17日收工後，有與上訴人結算3天半之薪資，並當場交付3,731元予上訴人等情，此有記載於上訴人打卡單上之結算紀錄1份（見原審卷第79頁）可佐，觀諸其上確有上訴人不否認真正之簽名，堪信證人陳秀敏證稱上訴人當時並未就結算金額表示異議等語為真，亦屬可取。準此，則上訴人空言主張兩造約定之薪資非32,000元，而係33,000元，故被上訴人短發離職前工資259元云云，即屬無據，並無可取。
(三)未投保勞保之失業給付與老年一次金給付之損失部分：
1.第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人未為其投保勞保，致其受有失業給付及老年一次金給付損失云云，為被上訴人所否認，並辯稱係上訴人故意不提供身分證以致無法辦理等語。
2.查，被上訴人抗辯係上訴人屢經催索卻不提供身分證，被上訴人方於試用期內終止兩造間之契約關係等情，業經證人陳秀敏於原審到庭具結證述屬實（見原審卷第34頁反面），然上訴人則始終未就其曾提供身分證予被上訴人此一有利於己之積極事實提出任何證據證明，自無從遽認被上訴人未為上訴人投保勞保係可歸責於被上訴人。上訴人雖云其於同一年度在其他公司有投保勞健保，足見其不可能去應徵工作不提供身分證文件，惟查，其他公司有為其投保勞健保之事實，並不足以證明上訴人有交付身分證件予被上訴人之情，且反而彰顯被上訴人所辯上訴人當時係處於試用期內乙節非虛，雖上訴人於上訴後另提出105年5月12日勞動部勞工保險局函（但其上業經上訴人另以白紙用釘書機遮蔽部分內容，見本院卷第71-72頁）為證，然勞保局前開函文與上訴人無涉，自不足以證明上訴人有提交身分證件予被上訴人及被上訴人有故不替上訴人投保勞保之情事，是上訴人前開所云，已難憑取。
3.且按就業保險之被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領就業保險之失業給付；上開條文所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。承前所述，本件被上訴人既係基於與上訴人間之試用期約定，而於試用期內任意終止契約，自非屬前揭就業保險法所定之「非自願離職」，是上訴人未能請領失業給付，係基於兩造之合意而來，非可片面歸責於被上訴人，自不得請求被上訴人賠償此部分之損害。
4.再按勞工保險條例第58條關於老年給付之請領要件，規定為：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：
一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。
三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者。」，準此，勞工需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年齡」，始生老年給付之請求權。查，本件上訴人為00年生之人，年齡未達55歲，且上訴人最早係於81年9月7日加入勞保，迄今保險年資亦未達15年，此有勞工保險被保險人投保資料表附卷（以上均見本院不公開卷）可參，是被上訴人縱有違反義務未為上訴人辦理勞工保險，惟上訴人之老年給付請求權尚未發生，即難認上訴人受有此部分之損害，遑論上訴人並未舉證證明被上訴人有何違反義務之情事，一如前述，是上訴人請求被上訴人給付未投保勞工保險致損失之老年給付因投保年資減少所生差額云云，亦屬無據，並無可取。
(四)解僱爭議期間之薪資部分：繼查，兩造間之勞動契約業經被上訴人於104年7月17日合法終止，則該契約自終止後即失其效力，且上訴人亦未對被上訴人提供任何勞務之給付，是上訴人再行請求契約終止後之薪資給付，顯屬無據，應予駁回。
(五)慰撫金部分：末按受精神之損害得請求賠償者，以法律有明文規定者為限（如民法第18條、第19條、第194條、第195條、第979條、第999條等）。本件上訴人主張遭被上訴人非法不當解僱云云，並無可取，業如前述，而其所指被上訴人於訴訟過程中不斷以書狀、或當庭所為之不實陳述云云，均屬被上訴人為維護其法律上權利所為之訴訟上攻擊防禦行為，亦難謂有何不法性可言，是上訴人請求被上訴人賠償非財產上損害20,000元云云，於法無據，礙難准許。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付加班費873元、資遣費3,645元、短付離職前工資259元、未投保勞保所生失業給付及老年一次金給付之損失95,367元、解僱爭議期間之薪資350,000元及慰撫金20,000元等，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應再給付469,500元及自104年7月17日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據或請求調查之證據，均無礙予本院之前揭心證，且與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 7 日
勞工法庭審判長法 官 林春鈴
法 官 蘇嘉豐法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 7 日
書記官 黃瑋婷