臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第186號原 告 范志嘉訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師黃胤欣律師複代理人 康立賢律師被 告 曾鴻章（即南京太僕動物醫院）訴訟代理人 楊川上律師上列當事人間給付工資等事件，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣481,005元，及自民國106年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告應補提繳新台幣30,024元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔70%，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣170,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣481,005元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣11,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣30,024元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「㈠被告應給付原告新台幣（下同）837,110元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳60,818元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。」（卷1第4頁），嗣於民國106年7月25日以民事陳報暨變更聲明狀變更第一項聲明為「被告應給付原告821,869元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
」（卷1第135頁），復於107年2月13日以民事言詞辯論意旨狀變更為「㈠被告應給付原告711,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳30,024元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
」（卷2第56頁），復又於107年8月16日以民事變更聲明暨陳報狀變更第一項聲明為「被告應給付原告697,069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷2第133頁），復再於107年11月9日以民事變更聲明暨陳報㈢狀變更第一項聲明為「被告應給付原告688,236元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷2第199頁），復再又於108年1月14日以民事變更聲明暨陳報㈣狀變更第一項聲明為「被告應給付原告682,976元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷3第57頁），經核其聲明之變更，請求之基礎事實並未改變，仍係基於勞工退休金條例第14條、第12條、就業保險法第38條、勞動基準法第38條第4項、第24條、第39條及兩造間僱傭契約等規定請求被告給付苛扣工資、失業給付損害賠償、應休未休特休工資、加班費、資遣費及提繳勞工退休金等，且金額之變更亦屬減縮應受判決事項聲明之情形，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於104年7月20日受雇於被告擔任獸醫工作，並於太樸動
物醫院南京東路據點服勞務，受雇期間月薪為50,000元，然因被告希望對顧客服務24小時不中斷，因此以日、夜班輪班方式服勞務（亦即每班時間長達12小時，日班為上午10時至晚上10時，夜班為晚上10時至隔日早上10時），日班有2小時休息時間（中午12時至下午1時30分、下午6時30分至7時），夜班則無休息時間（需12小時待命服務），在職期間除月休8日外，其餘時間均未休假（國定假日亦同）。
㈡原告工作時間長達12小時，然被告卻從未給付加班費，亦從
未辦理勞工保險之投保及提繳勞工退休金，均以持續損害原告勞動權益，尤有甚者，被告更巧立名目苛扣原告薪資（例：105年12月扣薪100元、106年1月扣薪200元、106年2月扣薪100元、106年3月扣薪2,667元），原告只得於106年3月8日寄發存證信函主張依勞動基準法第14條第1項規定終止勞動契約，並訂於106年3月31日離職，並依勞工退休金條例第14條、第12條、就業保險法第38條、勞動基準法第38條第4項、第24條、第39條及兩造間僱傭契約等規定請求被告給付苛扣工資、失業給付損害賠償、應休未休特休工資、加班費、資遣費及提繳勞工退休金等款項，惟經勞資爭議調解程序仍無法達成調解，為此提起本件訴訟請求被告給付。
㈢原告請求項目及金額分別為：⑴提繳勞工退休金30,024元，
⑵苛扣工資3,067元，⑶失業給付損害賠償164,880元，⑷應休未休特休工資4,166元，⑸加班費449,719元，⑹資遣費61,144元（卷3第57頁）。
㈣並聲明：
⑴被告應給付原告682,976元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應補提繳30,024元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
⑶前二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告每月薪資為四萬元：
⑴原告於104年7月間原告至被告獸醫院應徵工作時，兩造便曾
就原告每月工作薪資及勞動性質、時間及休假排班方式有所商量，原告並有相當了解，因此原告始於104年7月20日至被告獸醫院上班並簽定「約聘契約書」，契約書中雖有部份條文違反勞動基準法的規定而效力可議；但絕對不影響兩造間對於每月薪資為40,000元之效力。原告上班首月，於104年7月20日上班，首月薪資領取19,645元，原告該月共上班12日（31-20+1＝12）；若依原告所主張每月薪資為50,000元，每日薪資為1,667元，每日薪資計算該月薪資應為20,004元（1,667×12＝20,004），當月所發薪資根本不足，原告於上班12日後所發薪資便有不足，原告當不會未發現且未為任何反應，足証原告每月薪資為40,000元。
⑵若依原告所稱，每月薪資為50,000元，原告於上班近20個月
，全醫院人員均有領到每月加班費，而僅原告一人未領取分毫加班費亦不合理；再退一步言，被告若真是如此苛刻的僱主，連加班近20個月的員工都不願給付分毫加班費，又何必在無任何條件或約定下，每月給付超過薪資外之獎金。
㈡原告上班期間每日加班時數不分日夜班均為2小時即國定例假日休假部分：
⑴原告首於向市政府申請勞資協調時稱「每周加班10小時」（
每周上班5日），即自認每日加班時數為2小時；於向鈞院提起本訴時則改稱「每日加班為4小時」，嗣經傳訊證人高慈優訊問後，原告每日加班時數又改為「日班2小時，夜班4小時」，說詞數度反覆。
⑵與原告同值夜班的同事蔡韶恆為証時即表明「每日休息兩小
時是基本的」，原告甚至「備有睡袋」於獸醫院，因此原告於休息時甚至是躺下睡覺休息的；原告雖有說明各項值班時所可能出現的各種狀況以凸顯休息的不確定性，然此均為值班時之特別個例，均不妨害「每日休息兩小時是基本的」的事實，僅不過休息的時間並非固定而已；原告更指明「蓋原告即使沒有實際提供勞務，但原告須時時注意並準備隨時處理急診業務（僅得由獸醫師處理，無法委由助理為之）」，然值夜班時常是由2名獸醫師為之（如與原告共同值夜班之證人蔡韶恆便是獸醫師），原告亦未證明何年月日是由原告單一獸醫師與助理值班。
⑶原告每月所領取的薪資總額除每月應有薪資40,000元外，加
班費為10,000元，尚有給予獎金數千元，薪資總額均有五萬餘元，被告真如原告所言的苛刻，於原告在被告處工作近21個月從未給付原告加班費，被告又何必再發予原告獎金或幫原告給付參加台北市獸醫公會每年的年會。
⑷是以，原告之月薪為40,000元，原告受雇至被告獸醫院工作
，自104年7月20日始至106年3月間止，共工作20個月又12天，若原告之月薪為40,000元，被告已給付原告加班費203637元（104年7月3637元＋每月10,000元共20個月），則此已為給付的部份應予扣除。
㈢就失業給付、提撥勞工退休金部份：
⑴原告於任職前再與被告協談勞動條件時便知悉被告獸醫院當
時尚未加入勞保，原告亦同意自行加入獸醫師公會參加獸醫師公會之勞、健保，而全部費用由被告負擔，原告並無需負擔任何的自付額，而且被告亦不能申報原告所得額，使原告負擔繳付所得稅的義務，此乃為兩造任職時的合意，被告均依照兩照於約聘契約書中所合議的負擔原告於被告處任職期間之所有勞健保費用，原告並無負擔任何的自付額，且亦未申報原告任職期間之任何所得使原告負擔所得稅負；嗣後原告非但向台北市勞工局檢舉亦向勞保局檢舉，被告非但向勞保局補提撥原告之勞工退休金，並繳交一切罰鍰，然而上述違法勞工法令之結果是由兩造所造成的結果，今原告享受任職間免付勞健保自付額之利益，且免付個人所得稅之稅負（因申報於被告個人所得稅中而轉嫁由被告負擔），而今卻又向被告請求全額之失業給付、提撥勞工退休金的賠償，實非事理之平。
⑵失業給付之領取其要件之一便是需向公立就業服務機構辦理
求職登記，14日內仍無法推介就業或安排職業訓練（以防止假性失業浪費社會資源）。而投保失業保險不過是其要件之一，而並非僅此一要件而已，原告並不符合申請失業補助之要件，而無法取得失業補助。且原告本身自台灣大學畢業且具有獸醫師之資格，於其自被告所經營的動物醫院離職前，便有向其他多家動物醫院求職應徵，並已取得多家動物醫院的錄用，即便嗣後自被告動物醫院離職後，原告亦得選擇自行開業，原告根本無失業之虞。
⑶勞退部份，原告106年3月份已離職，勞工保險局函被告提繳
原告之退休金合計共31,460元（包括106年4月份之666元），被告亦以依勞工保險局之指示將之匯款繳納，如需補繳亦應扣除106年4月份所繳之666元，因此部份早已歸入原告的個人帳戶內。
㈣苛扣薪資部分：查兩造間成立勞雇關係，被告為維持勞雇場
域之秩序，本即有一定限度之懲戒權，以維持一企業經營與秩序，而原告既為被告之一受雇人員，本有依勞僱關係按時上班依規定打卡義務，被告亦訂有人事規章放置於醫院所屬網頁上供所有人閱覽，原告既未按時上班又未依規定打卡，被告依所訂人事管理規章第5條規定行使懲戒之權利，扣薪每一次100元，依被告所領取每月薪資含加班費均在50,000元以上，並無任何不合理或不成比例之處，且兩造間所簽訂之「約聘契約書」第二、第9項「乙方（即原告）應加入當地獸醫師公會」，而原告加入當地獸醫師公會所應繳之年費，本即應由原告自行負擔，被告因體念原告是在被告所開設之獸醫院擔任獸醫的工作，因此以員工福利之方式幫原告負擔，而原告陳述其自103年3月起已自被告獸醫院離職，自不得再享受被告所給予員工之福利，因此被告乃按比例將之扣回，因此被告並無任何刻扣工資之情事。
㈤資遣費部分：被告依兩造間所簽訂之聘用契約書中之約定，
每月給付約定薪資40,000元，另加班費10,000元，均有依兩造間所簽訂之聘用契約書履行，應不符合勞基法第14條第1項第5款「雇主不依『勞動契約』給付工作報酬」規定之要件，退一步言，縱認兩造間所簽訂之聘用契約書中有部份約款因不符合勞工法令而失其效力；然應認並不妨害其他部分之約定仍屬有效（尤其是兩造所約定薪資部份），而於原告在被告處工作長達近21個月依被告計算差距亦僅4,298元，平均每月差僅約200元，應屬計算錯誤而非故意未依「勞動契約」給付工作報酬。又因原告早已知悉兩造間所簽定之聘用契約書部份約定並不符合勞工法令之規定，因此亦早逾同法第14條第2項所規定之一個月除斥期間，亦不得依同法第14條第1項第6款規定，因此原告依上述二規定終止兩造間之勞動契約而請求失業補助及資遣費並無依據。
㈥應休未休特休假工資部分：被告於106年4月28日匯款4,167元至原告銀行帳戶，為此僅餘2,498元尚未給付予原告。
㈦並聲明：
⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自104年7月20日起受雇於被告擔任獸醫師職務，服勞務地點為被告太樸動物醫院南京東路據點。
㈡原告於106年3月8日寄發台北西松郵局第000291號存證信函予被告，並預定於106年3月31日離職（卷1第38頁）。
四、得心證之理由：㈠原告主張之事實，業據其提出薪資單、班表、已繳納勞工退
休金勞工個人專戶明細資料、106年3月8日台北西松郵局第000291號存證信函、勞資爭議調解會會議紀錄、勞工退休金提繳級距表、對話紀錄、勞動部勞工保險局106年7月20日函、台灣台北地方法院106年度勞訴字第364號民事判決暨確定證明書等文件為證，被告則否認原告之主張，並以前詞為辯，並提出台北市獸醫師公會收據、通訊軟體LINE對話紀錄、存證信函、台北市動物醫療從業人員職業工會投保勞保申請暨切結書、出勤紀錄、扣款條、年會單據及計算證明、薪資單、匯款證明、勞動部勞工保險局函及匯款收據等文件為證，是本件所應審究者為：原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間勞動契約是否合法？原告依據兩造間勞動契約請求被告返還苛扣工資3,067元，有無理由？原告每月薪資為何？被告有無短付加班費情事？原告得請求之加班費金額若干？原告得請求之資遣費若干？原告依據勞動基準法第38條第4項規定請求被告給付應休未休特別休假工資4,166元，有無理由？原告依就業保險法第38條規定請求被告賠償失業給付差額164,880元，有無理由？原告依勞工退休金條第14、31條規定請求被告提繳勞工退休金30,024元至個人退休金專戶內，有無理由？以下分別論述之。
㈡就原告所主張依照勞動基準法第14條第1項第5、6款規定終
止兩造間勞動契約之部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行二年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第23條第2項及第31條第1項分別定有明文。而勞工退休金條例第6條立法理由乃以：「雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。」等語，再參見勞工退休金條例第26條之立法理由亦陳明勞工退休金具有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項亦明定提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。且勞工退休金條例之立法目的既係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設，故有關退休金之提繳、勞工退休年金保險等規定，均為最低之勞工退休生活條件之保障，又雇主與勞工於協商地位上本不平等，如事前協議預為低於勞工退休金條例第14條第1項、第36條第1項勞工退休金提繳比例之變更，抑或變更提繳之方式，無疑使勞工退休金條例形同虛設，故勞工退休金條例之規定，應屬強制規定。而本件被告雖稱兩造簽訂約聘契約書時已合意不辦理勞工保險及提繳勞工退休金，然勞工保險及勞工退休金之提繳均為強制規定，自不容許雇主以契約約定之方式脫免其義務，且被告業已自承原告任職時起至106年3月31日離職時止未曾為原告投保勞工保險，此有勞動部勞工保險局勞工保險被保險人投保資料表及函覆附卷可憑（卷2第27、28頁），而被告雖於106年10月30日為原告投保勞工保險及補繳勞工退休金31,460元（卷2第39、40頁），然此並無解於被告於原告任職期間未提繳勞工退休金之事實，因此原告主張被告不依勞動契約給付工作報酬以及違反勞動契約或勞工法令，自非無據，因此原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定於106年3月31日終止兩造間僱傭契約，即非無由。
㈢就原告所主張返還苛扣工資3,067元之部分，該部分款項乃
係於105年12月扣薪100元、106年1月扣薪200元、106年2月扣薪100元、106年3月份扣款2,667元等部分，就扣款之經過及事實部分，為被告所不爭執（卷1第119頁、第123-126頁），而就扣款原因，被告則主張乃係原告上班漏未打卡而遭扣款400元，以及獸醫師公會年費費用2,667元，經查，就原告上揭扣款部分，業據證人即任職被告醫院會計黃心怡證稱：「（共扣400元原因？）原告沒有打卡，院長有簽名，依規定是扣100元，扣到公用福利金，就是薪資單所寫南京醫療部累計公支金，這是員工聚餐花掉的，支付餐費、飲料費，這是用流水帳紀錄的，是我負責保管的，若有聚餐，由院長拿單據申請，我會紀錄，每個月月中會公布給院長知道，這個帳戶主要是未打卡的款項，沒有其他款項，如果院長有要給大家福利金，也會放在這個帳戶中。」、「（扣2,667元原因？）這是我們幫執業醫師所代墊臺北市獸醫師公會每年的會費，一位醫師一年4千元，原告沒有在職滿一年，所以按照比例扣回來，因為繳費一次是一年，原告在這段期間有離職，所以公司代支在職期間的會費，非在職期間的會費扣回來」等語（卷2第34頁），因此，就400元部分乃係因原告上班未打卡而撥至公用福利金帳戶，作為員工聚餐等活動之福利金支出，而2,667元部分，乃係被告所先支出之獸醫師公會年費費用，因為原告離職而扣回，應可確定，是被告主張：原告依勞僱關係按時上班依規定打卡義務，且亦有人事規章於網頁供所有人閱覽，原告未按時上班及未依規定打卡，依照人事管理規章第5條規定，每次100元計算撥款公用福利金帳戶，並無不合理不成比例之情，另依照約聘契約書」第二第9項「乙方（即原告）應加入當地獸醫師公會」，而原告加入獸醫師公會之年費應由原告自行負擔，被告係基於員工福利代為繳納，而原告既然已經離職，即無從再享被告福利，故應按比例扣回，並非苛扣工資等語，應堪採據，是原告此部分請求，即非有據，應不准許。
㈣就原告請求加班費449,719元部分（國定假日例假日23,042
元、平日426,677元），關於原告每月薪資、被告有無短付加班費、原告得請求之加班費金額之部分：
⑴就原告薪資部分，原告主張每月薪資為5萬元，被告則主張
每月薪資為薪資25,000元、競業禁止15,000元，合計為4萬元等語，而被告主張，固據證人即任職被告醫院會計黃心怡證稱：「（原告）薪資是我計算核發，我有看過約聘契約書」、「（薪資計算的標準？）用4萬元計算每個月40小時薪資，原告上班50小時，所以50/40算出5萬元薪資，薪資沒有逐項列出，因為當時我也不是很瞭解，這件事情之後，我才知道薪資25,000元，與競業禁止15,000元要分開計算，就是競業禁止15,000元不應列入加班費計算，薪資5萬元沒有細分記載每個項目的金額」等語（卷2第34頁），以資為據，但是，就原告薪資結構內容之組成，以及調整內容之過程，經質之證人黃心怡，亦據其證稱：「(原證1、4薪資簽領單，為何原告薪資由原證1本薪5萬元，變成原證4底薪18,500元？）一開始5萬元記載就是4萬元加上1萬元的加班，就如同我剛才證述的內容，後來拆成原證4的記載，是因為我們想要正常化公司制度，聽從顧問的建議，所以拆成細項。」、「（原證4記載『12月交通津貼2,500』如何計算？）拆成細項，我現在無法解釋為什麼，這個金額是大概抓的，是依照薪資比例，亂拆的，因為交通津貼大約是2,500 -3,000元。」、「（勞退津貼1,600元如何計算？）跟交通津貼一樣，依照比例亂拆的，在105年12月份薪資單我大部分都是這樣製作的，我說大部分是這樣是因為，我無法肯定當時是否將每個人都這樣製作，但是我印象中是每個人都這樣做。」、「（年功金22,800如何計算？之後的營運獎金22,800、績效分紅22,800如何計算？）跟交通津貼、勞退津貼一樣，依照比例亂拆的。之後的營運獎金22,800、績效分紅22,800也是一樣，依照比例亂拆的。」、「（原告薪資單從105年12月開始，就底薪+全勤獎金+延長工時+交通津貼+勞退津貼，再加上上述各種名稱，金額均為22,800元之款項後，各月總額均為5萬元，是否這樣？）是。」、「（所謂照比例亂拆，是否就是將原告每月總額5萬元分拆到上述各列項次中，但是總額加起來就是維持5萬元的計算？）是。當時是電話詢問勞基顧問告訴我這樣做，我就這樣做，我有告知老闆曾鴻章，我跟他說顧問這樣建議，要不要照這樣做，曾鴻章說顧問專家這樣說就這樣辦。」、「（將每月總額5萬元，分拆到各列項次，及各項次金額為若干元，是如何得出？）是顧問告訴我原則，我照原則作，項次名稱是顧問建議的，項次金額是我自己亂拆的，細項名稱及金額我沒有告訴曾鴻章，我只有跟曾鴻章講我會分拆細項，曾鴻章只有看總額是否一樣。」、「（醫院有無給付國定假日加班費？）沒有，我列帳時沒有列這個。（醫院有無替原告提繳勞退金、勞保、健保？）在職期間沒有，後來有補提勞退金，是我經手的，就是被證A1的單據及繳款單。勞保是加入工會、健保也是。
」等語綦詳（卷2第35頁），因此，依照證人黃心怡上揭證述內容以觀，被告所主張原告每月薪資明細為薪資25,000元、競業禁止15,000元之部分，負責計算核發薪資帳務之證人黃心怡，於發薪當時並不知悉有此內容，而是發生本案爭執之後才知道此部分內容，而且，原告之薪資單所記載之明細內容，係依照被告之勞基法顧問建議，於維持原告每月領取總額5萬元之前提下，所隨意編纂明細、隨意拼湊內容而成之事實，應可確定，是被告所主張原告每月薪資25,000元、競業禁止15,000元之部分，即非有據，是原告主張其每月薪資為5萬元，應堪採信。
⑵就原告擔任日班、夜班工作之加班時間部分，原告係主張日
班加班2小時，夜班加班4小時，被告則係主張可以自行安排休息時間，夜班亦有睡袋可以睡覺等語以為主張，而就此部分，業據：①證人即被告櫃檯人員高慈優證稱：「（分班情形？）分早、晚班，上下班要打卡，早班10-晚上10，晚班是10-10點，我都是白天班」、「（期間有休息？）原告也有上過早班，我幫忙掛號後，就找醫師看診，內科1-2個醫師，外科也是1-2個醫師，寵物來掛號之後，我會詢問情況如何，再去問醫師確認要應診的醫師後，再由主人把寵物帶到診間，醫師看診後，會告訴我如何收取費用，我再做收費。白天班於11:30停止掛號，12點休息至1:30，晚上是6點停止掛號，6:30休息至7點，停止掛號若沒有診，醫師就可以出去了，不用再半小時才可以出去，公司規定是應該要等到12點或6點半才可以出去，但是都沒有人等」、「（實際上班時間為10小時？）是」、「（看診超過12點或6:30？）掛號是到11:30，但是11點後的診不太接，因為可能看超過12點，實際上有發生過看超過12點，會給他們補休，我不記得原告是否有超過12點或6:30，因為原告離開一陣子，印象中，每個醫生都有發生過」、「（日班有急診？）有，中午休息若有急診會詢問醫師是否要看診，如果醫師不願意看診也沒有辦法，只好請主人詢問其他醫院…曾經發生過，有主人掛急診，我去問原告是否看診，原告不同意，所以我只好請主人去別家診所，這是最近的一次，時間約在原告離職前1、2個月約106年3-5月間，在之前的我不記得。」等語（卷2第32頁）；②證人即被告急診部夜班主管獸醫師蔡韶恒證稱：「我是急診部就是夜班，以10點為分班交界，晚上10上班，早上10點下班」、「（期間有休息？）夜班沒有明訂休息時間，業務有包含急診及住院，急診就是待命制，有掛急診才處理，住院是2小時巡視住院寵物的狀況，期間要自己找時間休息，就是沒有事情得期間，自己可以決定如何運用，算是待命休息。」、「（晚班實際上班時間為10小時？）應該說不會到10小時，大部分的急診都是在10-2點之間，2-10點的急診只有1-2件，這段期間上班實際時間沒有那麼多，每日可以睡2小時是基本的，有遇到住院寵物狀況比較危急時，就要加強巡視，晚班會有2位，平時可以輪流巡視，狀況嚴重時就須要2個人都巡視。2個人當班，會自己排休息時間，1個人在睡覺時，另1位會盡量自己處理，讓他可以整段睡覺，之後再輪另外1位，這種輪法是很隨興的，2個人說好就好，但是如有緊急的情事，就無法這樣輪，2個人都要去處理。」、「我是夜班主管，我負責排夜班的值表，我會跟其他的負責夜班的執勤醫師如何值班，我剛才所述輪班輪流休息的部份，我都會告訴他們。」、「（與原告一起值夜班？）有，期間有一年多一點，值班方式就如我剛才所述，有時比較忙時，休息不到2小時，頻率大約10天會有1天會比較忙，我個人會一個月都給他們1-2天假期，也會支付他們多一點錢，但是這是我個人的行為」、「原告在職時，夜班值班人員是2位醫師2位助理，一個晚上有2位排班，所以會有2個醫師1個助理，或是1個醫師2位助理，期間有助理離職，所以也排過2個醫師或是1個醫師1個助理的班」、「急診一定由醫師處理，住院則不一定由醫師處理」、「（夜間可以掛急診，又說曾經電話婉拒急診的詢問？）對，但是這是很少數的情形，一個夜班平均約有5個急診，有的月份會更少，印象中曾經與原告工作期間有電話婉拒過，次數不記得」等語（卷2第30頁）；因此，依照證人高慈優、蔡韶恒上揭證述內容以觀，於日間夜間上班，均可彈性調整自己之休息時間，並可決定是否收診以排除對上班時間之影響，是就平日加班時間之部分，日班夜班上班時間均為12小時，扣除2小時之休息時間，為10小時，故以日班夜班均係加班2小時，應可認定，原告主張日班加班2小時、夜班4小時，被告主張夜班可以自行休息上班時間不足10小時，均尚非可採。⑶就原告請求加班費及金額計算部分，經查：①依照證人黃心
怡上揭證述之內容，其於計算核發薪資時，並未計算統計原告加班費之數額，亦不知悉薪資結構之內容，且依原告提出之薪資簽領單記載，自104年7月起至106年3月離職時止，均無加班費之記載，亦未編纂加班費之名目，是被告主張原告薪資5萬元包含加班費10,000元（其餘40,000元），即非有據，是原告請求加班費，應堪採信；②就國定假日及例假日加班費部分，被告「（醫院有無給付國定假日加班費？）沒有，我列帳時沒有列這個」等情，業據證人黃心怡證述明確，已如前述，是原告主張被告於其任職時並未給付國定假日及例假日加班費，應堪採信，而依原告實際出勤日（自104年7月起至106年3月止）及月薪50,000元計算，原告請求國定假日及例假日加班費合計23,042元，即屬有據；③就平日加班費部分，依每月薪資5萬元，以及每小時時薪為208元（50,000308=208）計算原告平日加班費（日班2小時加上夜班2小時）應為234,624元（計算式：208*{（1+1/3）*2小時，卷3第37、89-92頁），是原告請求平日加班費，於234,624元之範圍，為有理由。
⑷因此，就原告請求加班費449,719元部分之部分，原告所得
請求之金額，於257,666元之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，即非有據。
㈤就原告請求應休未休特別休假工資4,166元部分：按勞工之
特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條第4項定有明文（105年12月修正、106年1月1日起生效），查原告係於104年7月20日到職，依勞動基準法第38條第1項規定屬於任職一年以上、未滿兩年者，依法有7日特休。原告在職期間從未能休假，僅於最後3月底離職前休假兩日，以故尚有5日應休未休特別休假，被告就此應結算特別休假工資予原告，原告月薪為5萬元，以每月30日除計日薪並乘以5得出應給付數額為8,333元，被告於106年6月28日已給付應休未休特別休假工資共4,167元，惟仍不足4,166元，原告就此部分請求，應予准許。㈥就原告請求賠償失業給付差額164,880元之部分：按被保險
人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，得向主管機關申請失業給付，失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月，投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第11、16、38條定有明文。本件被告因未為原告辦理勞工保險及就業保險，而被告既自承原告任職時起至106年3月31日離職時止未曾為原告投保勞工保險，並於106年10月30日始為原告補辦投保勞工保險及就業保險，惟此並無從回溯使原告得以領取失業給付，因此，原告於106年3月31日離職時，即喪失請領失業給付利益，該等利益損失係因被告未曾為原告投保勞工保險所致，即應由被告負擔原告該部分之損失，則原告請求被告給付失業給付差額164,880元（計算式：45,800元*60%*6個月），即屬有據。
㈦就原告請求資遣費61,144元之部分：按勞工適用本條例之退
休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。為勞工退休金條例第12條所明定，而原告係適用新制退休制度之勞工，並已依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止與被告間之勞動契約業如前述，則原告自104年7月20日起至106年3月31日止，年資共計1年8個月10日，共計0.847個基數，而原告之於離職前六個月之平均薪資為64,100元（計算式：{[ 50,000*6] +[ 44,389( 105年10至12月加班費)] +[ 40, 210(106年1至3月加班費) ] }6≒64,100，元以下四捨五入），原告得請求之資遣費為54,293元（64,100*0.847），於此範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，即非有據。
㈧就原告請求提繳勞工退休金30,024元之部分：
⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工保險條例第6條、第14條第1項定有明文。又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，為勞基法第14條第1項第6款、第2項所明定。上開勞動基準法第14條第2項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。從而，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工得依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權利即應繼續存在，自屬當然。查原告自被告任職日起迄至106年3月31日被告離職日止，均未依法按月為被告提繳勞工退休金，此為原告所不爭執（見本院卷第74頁），原告既未依法為被告提繳勞工退休金，顯已損害被告權益，且原告違反勞動法令之狀態延續至被告離職日止皆未改善，被告於106年3月8日以存證信函通知原告依勞基法第14條第1項規定，自106年3月31日起終止勞動契約，即無不合，且未逾勞基法第14條第2項規定之30日期間，堪認兩造間之勞動契約已於106年3月31日合法終止。
⑵被告雖於106年10月30日為原告補辦投保勞工保險及補提繳
勞工退休金31,460元，然被告係依原告每月薪資40,000元所為之提繳，並非依每月薪資50,000元而為，則依據勞工退休金提繳級距表，原告薪資屬於第37級、應以50,600元作為月提繳工資，每月提繳金額應為3,036元，原告到職日104年7月21日起至離職日106年3月31日時止，共計20個月又11/31個月，因此合計應提繳金額為60,818元；被告主張106年4月份原告亦為之服勞務8日，然就此部分原告主張該8日乃係為同事蔡韶恒代班，代班費用20,000元則由蔡韶恒給付原告，並提出對話紀錄為證（卷1第112-114頁），則被告提繳106年4月份勞工退休金666元即應予以扣除，據此計算被告僅補提繳30,794元，尚欠30,024元，原告請求被告補提繳至其勞工退休金專戶內，應予採信。
㈨末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件原告請求被告給付苛扣薪資3,067元、國定假日及例假日加班費合計23,042元、平日加班費234,624元、應休未休特別休假工資4,166元、失業給付差額164,880元、資遣費54,293元（合計484,072元）等部分，為有理由，業如前述，而本件起訴狀繕本係於106年6月14日合法送達於被告設定營業所（卷1第64頁），則原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即106年6月15日）起計算之法定遲延利息，自非無據。
五、綜上所述，原告請求被告給付①國定假日及例假日加班費合計23,042元、平日加班費234,624元、應休未休特別休假工資4,166元、失業給付差額164,880元、資遣費54,293元（合計481,005元），及自106年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及②提繳勞工退休金30,024元至個人退休金專戶內，為有理由，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
勞工法庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 曾東紅