臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第123號原 告 于連凱訴訟代理人 陳明暉律師被 告 欣欣客運股份有限公司法定代理人 王興尉訴訟代理人 陳秋華律師
潘怡君律師林廷翰律師複 代理人 李佑均律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一０六年二月一日起至同意原告復職之日止，按月給付原告新臺幣陸萬捌仟參佰陸拾元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間為僱傭關係，且僱傭關係仍存在，為被告所否認，兩造間是否屬僱傭關係及該僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告訴之聲明第二項原為：
被告應自民國106年1月26日起按月給付原告新臺幣（下同）
8 萬2160元，嗣先後於106年9月27日、107年3月12日具狀減縮請求之金額及請求給付之起始日（卷二第117頁、第198頁），並變更訴之聲明為如後所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：伊自98年3月1日起受僱於被告擔任業務部約僱專員，嗣陸續晉升、調職，於101 年3月5日經國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）推薦及被告董事會決議，自 101年3月16日任綜合管理室主任並兼任行政組組長，嗣於105年1月1日任綜合管理室主任、105 年4月1日所任職務更名為綜合管理室經理，任綜合管理室經理期間每月薪資為8 萬2160元（下稱系爭契約）。原告任職期間並無不能勝任工作之情，且自任職日起至104 年12月31日止，依獎懲紀錄觀之整體表現優良。詎被告於106 年1月6日、同年月10、16日以原告於105 年間有「督導所屬辦理員工服務工作不力」、「身為經理未盡督導之責，嚴重違反工作紀律」、「逾越權責，督導不力」等情為由，密集且連續對伊為記過1次、記大過3次之懲處，並於106年1月16日將伊調任為勞安室稽查組稽查專員，月薪降為6 萬8360元。原告雖對前揭記懲處提起申訴，然被告於106年1月20日回覆上開申訴前，即於同年月19日以原告於106年1月1日起至同年月16日止，經功過相抵累計滿3大過為由，通告將於106年1月26日依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止系爭契約，且自斯日起即拒絕受領伊提供之勞務。被告未審酌上開記大過事由是否情節重大，亦未召開人評會，即通告將於106年1月26日解僱原告，與工作規則第29條第5 款之規定有違，是被告之解僱並不合法。兩造之僱傭關係仍然存在，經原告申請勞資爭議調解未果，爰依民法第487 條規定，請求確認兩造之僱傭關係存在，並請求被告自106年2月1日起至同意伊復職之日止，按月給付伊6萬8360元。又原告於任職被告期間之職務及職稱雖有變動，且晉升時曾經被告之股東即國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）薦派，並經被告董事會決議，惟被告為獨立法人，退輔會之薦派僅為建議性質，是否任用仍由被告決定，且經董事會決議之程序僅係依被告公司內部規章所為，與兩造間屬僱傭或委任關係無涉。又原告任綜合管理室主任或經理期間之簽呈，均須往上呈報予副總經理級以上人員核示，原告並無獨立決行之權；遑論原告於任職綜管室經理期間，仍受被告公司嚴格之指揮監督，且於106 年初遭記過處分之申訴管道亦與一般員工無異，上開諸情均足認兩造間自始即為僱傭關係。縱認原告任綜管室經理期間與被告公司間為委任關係，原告嗣係於任勞安室稽查組專員時遭被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，益徵被告亦認兩造間屬僱傭關係，被告臨訟始主張兩造間成立委任關係，顯無理由。另原告自被告公司離職後並未轉至他處服勞務，且原告離職後向國防部支領之退休俸，係原告自軍中退伍後依法得領取之款項，非民法第487 條但書所定之款項，被告不得主張自應給付與原告之薪資中扣除等語。並聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在；㈡被告應自106 年2月1日起至同意原告復職之日止，按月給付原告6 萬8360元。
二、被告則以：原告自98年3月1日起受僱於被告任業務部約僱專員，於101年3月5日經退輔會推薦及被告董事會決議，自101年3 月16日起任被告之綜合管理室主任，相當經理層級職務，嗣自105年4月1日變更職稱為綜合管理室經理，並於105年
6 月30日簽署經理級以上職務人員自律守則。原告任職之綜合管理室下轄行政組、人勤組及資訊組，綜理人事、行政、庶務及資訊業務之策劃、執行、監督，原告係受被告委任以協助董事長、總經理及副總經理處理綜管室業務，於前揭業務範圍內有自行裁量處理事務之權限，且每月領有主管津貼，並依經理級以上人員特有之規定申請加班費，原告應為被告公司之委任經理人，且因屬工會法第14條所定之經理人，未加入被告企業工會，嗣終止系爭契約時復經董事會決議，與一般員工之任免有別，兩造係自101年3月16日起成立委任關係，並非僱傭關係。詎原告於105 年間常態性怠忽其身為主管之督導責任，致105年1月至10月間高達12件工程未按時結案；未依規定將高達7 萬元之獎金核發簽呈層級設定為董事長核可；未提報董事會審議即濫用職權調動員級薪資標準，致被告每月至少增加人事成本29萬餘元，且致被告提撥之舊制退休金增加789萬餘元，並已有4名員工適用該薪資標準退休，致被告多支出100 多萬之退休金；利用職務之便占用修車廠內供駕駛等員工申請使用之休息室做為自用住所，前揭諸情均已違反原告身為經理人對被告所應負之忠實義務及善良管理人注意義務且情節重大，被告以勞基法第12條所定事由判斷原告有不適任經理人之情，始先於106年1月16日因原告累積2 大過，將其調任為稽查組專員。嗣因查明原告工作缺失累計滿3 大過，於106年1月19日預告於106年1月26日終止兩造間之系爭契約並副知退輔會，並經被告106年4月12日董事會決議追認。兩造間之系爭契約已於106年1月26日終止，兩造既非僱傭關係，原告請求確認僱傭關係存在，顯屬無據。縱認兩造間屬僱傭關係，原告為管理階層，其權限、責任及薪資待遇均與一般職員不同，被告自得以較嚴格之標準審視原告，原告於105 年間所為前揭工程案件未按時結案、獎金簽呈核可層級未設定至董事長等情，違反其任職時簽立之誠信同意書第1、3、4條約定、於105 年6月30日簽署之經理級以上職務人員自律守則第3 條及被告工作規則第28條第2 款約定，被告遂依工作規則第28條約定予以記大過之處分，嗣因原告經功過相抵後仍累計滿3 大過，且衡諸其違規行為態樣、故意累犯情形等情足認違規情節重大，復另有溢領獎金及解除換購行政車合約致生違約損失等損及被告信賴之情事，被告始依工作規則第29條第5款約定，因累積滿3大過情節重大，依勞基法第12條第1 項第4款事由，通告於106年1 月26日解僱原告。被告所為之懲處已賦予原告申訴管道，且上開終止契約於內部發布通告後，並經退輔會核定，並送董事會決議追認，上開程序較人評會慎重，被告解僱原告並無不合法之情，原告訴請確認兩造僱傭關係存在，並請求被告給付薪資，均無理由。再縱認被告解僱不合法，原告為陸軍上校退伍，每月原領有退休俸6 萬餘元及優惠存款利息約2 萬5000元，嗣於任職被告期間，依國防部及退輔會之規定停止給付，惟原告於離職日即回復領取每月6 萬多元之退休俸，至106 年12月31日止共已領取45萬6382元，且其離職後即赴雲從龍公司任職並領有薪資，被告主張以原告自離職之日領取之退休俸及他公司之薪資，與被告自106 年2月1日起應給付之薪資抵銷並扣；縱認被告不得以原告之退休俸主張抵銷或扣除，原告自106 年2月1日起係以未停俸之狀態任職於被告公司，依國軍退除役官兵就業安置辦法第7 條規定、陸海空軍軍官士官服役條例第32條規定及退輔會之安置規定，原告每月得領取之薪資應僅3 萬2100元等語為辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告原於98年3月1日受僱於被告公司擔任該公司業務部約僱
專員一職，被告於106年1月19日以公司公告通知原告兩造間之契約自106年1月26日起終止（卷一第7至8頁、第12頁）。
㈡原告於105年1月1日升職為綜合管理室經理，薪資約定為8萬
2160元，原告擔任該職務受副總經理及總經理之監督；嗣於106年1月16日調職為被告公司之勞安室稽查組稽查專員，約定薪資為6 萬8360元，原告擔任該職務受稽查組組長之監督。
四、本院之判斷：原告主張兩造間為僱傭關係，被告依勞基法第12條第1項第4款規定不經預告終止系爭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被告應自106 年2月1日起按月給付原告薪資等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之主要爭點闕為：㈠原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？㈡原告請求被告自106 年2月1日起至同意原告復職之日止，按月給付原告6 萬8360元之薪資，有無理由？本院審酌如下：
㈠原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？⒈被告之解雇程序難認合法：
⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約。此項終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4 款、第2項定有明文。又勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，除勞工已為反對之意思表示，或該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部，有拘束勞雇雙方之效力。至勞基法乃是國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定，所規定者為勞工勞動條件之最低標準，如資方所提供之工作規則內容優於勞基法之最低標準，自非法所不許，勞雇雙方除不得違反勞基法之規定外，亦應遵循工作規則之約定。⑵本件被告辯稱其已分別於106 年1月6日以督導所屬辦理員工
服務工作不力，有失職責，處以記過處分；於106年1月10日以所屬承辦105 年1至4月、105年5月至10月之工程案件，迄年終未辦理結案，各處以記1 大過之懲處；同年月16日以原告未依經費批核權責辦理專案獎金核發，逾越權責、督導不力，記1大過，因累計滿3 大過，被告依工作規則第29條第5款約定得解雇原告，遂於106年1月19日預告於同年月26日依勞基法第12條第1項第4款事由，終止系爭契約云云，固據提出106年1月10日、同年月16日之懲處通告、106年1月19日之解雇通告及被告公司工作規則為證（卷一第41至43頁、第54頁；卷二第65頁）。惟依被告工作規則第28條第2 款約定：
「有下列事蹟之一者，經查屬實或有具體事證者應予記大過：②擅離職守、承辦工作失當、服務態度惡劣或拒載老（殘）者、趕客下車、辱罵乘客，毆打乘客情節重大者」；第29條第5款約定：「第6條第4款係指有下列情事之一經個案事實認定違反勞動契約或工作規則情節重大者予以解雇：⑤累積滿3大過情節重大（經人評會評議）者」等語觀之，足認被告公司所制定之工作規則明定勞工倘有承辦工作失當且情節重大者，被告應予記大過之處分，累積滿3大過且情節重大並經人評會評議者，被告始得予以解雇。相較被告工作規則之約定與勞基法第12條第1項第4款規定相較，顯賦予勞工較佳之程序保障，且無違反強制規定等情，原告亦未表示不同意上開工作規則，是揆諸前揭說明，兩造自應受上開工作規則第29條約定之拘束；亦即被告欲解雇原告時，除須符勞基法之規定，亦須依該條約定為之，否則即難認其解雇程序合法。經查，被告於106年1月19日預告終止系爭契約之通告中，僅於備考欄記載「自106年1月1日起至1月16日止，經功過相抵後，累積滿3大過，依勞基法第12條第1項第4 款，不經預告終止勞動契約」等語（卷一第54頁），未見被告就原告累積滿3 大過情節重大業經人評會評議之記載，且被告亦未否認解雇原告未經人評會評議之情，僅以其懲戒解雇原告除給予申訴之機會，且經退輔會核定並經董事會決議追認，上開程序亦優於勞基法且較被告之人評會評議慎重云云為辯（民事答辯五狀，卷二第128 頁反面）。惟被告既於工作規則約定勞工累積滿3 大過情節重大須經人評會評議始得解雇勞工，自無從擅以其他程序代之。至於人評會之組織與董事會之組織顯屬不同，難以互相比較何者始為慎重之情，被告執此以為抗辯，顯屬無據。準此，被告未依上開工作規則第29條第5款之約定，僅以原告累積滿3大過，即逕依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，其解雇程序難未合法，先予敘明。
⒉被告於106年1月26日依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間之僱傭關係，並非適法：
⑴次按勞動基準法第12條第1 項第4 款所稱「情節重大」，屬
不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。申言之，情節重大與否之認定，非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判斷認定之。法院審酌時除應評估勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準，應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及比例原則，以平衡勞資關係。⑵再查，被告於106年1月19以原告106年1月經功過相抵已累計
滿3大過為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，預告於106年1 月26日終止系爭契約，此有上開記過處分之懲處通告及解雇資料在卷可稽（卷一第41至43頁、第54頁）。而原告自106年1月1日起至106年1月16日止，共受有記過1次、記大過
3 次之懲處，亦有原告獎懲管制紀錄附卷可佐（卷一第54頁）。是依獎懲管制紀錄及上開記大過之獎懲通告所載，原告遭記大過之獎懲事由分別為：「對所屬承辦105 年1至4月份修理廠用電設備、污水代檢、消防設施及寶橋圍籬工程等案件，迄年終仍未辦理結案，身為經理未盡督導之責，嚴重違反工作紀律」、「對所屬承辦105年5至10月份修理廠污水更新、公司資料水銷、場站冷氣採購及寶橋電費等案，迄年終仍為辦理結案，身為經理未盡督導之責，嚴重違反工作紀律」及「對所屬人員於105 年9月5日未依本公司經費批核權責，辦理專案獎金核發，逾越權責，督導不力」（卷一第41頁反面、第42至43頁、第54頁）等情。原告不服上開懲處，於106年1月18日提具申訴單向被告申訴，被告人勤組106年1月20日擬具簽呈建請維持原懲處案，上開簽呈分別於106年1月23日、同年月24日經董事長批核後，做成申訴回覆單，有上開簽呈及申訴回覆單在卷為證（卷二第77至78頁、139 背面至140頁，該簽呈之105年應屬誤載）。是依上開簽呈及申訴回覆單所載，被告106年1月10日所為記2 大過之處分，均係因原告下轄之行政組承辦人孫崇禮未依作業程序規定，將年度內委外廠商承包工程於應有時限內報結，被告認原告內部管理失序，有承辦工作失當之情，依工作規則第28條第5 款規定，連帶核予記大過之處分一節，可堪認定。復觀諸孫崇禮於105 年1月6日上呈之各工程案簽呈，載有「因職未依作業流程上簽管制，導致延誤工程款結報」等語（卷一第320至339 頁），雖堪認孫崇禮確有延誤辦理結案之情，然孫崇禮就105年間延誤結報之工程案係統一於106年1月6日上簽，而被告逕以105年1月至4月、105年5 月至10月延誤結報之工程案分別對原告處以2 大過之處分，是否過當，已非無疑。
況觀諸原告自101年3月15日任職綜管室主任以來之獎懲紀錄，未曾因督導不周遭記大過之懲處，且其並非故意縱任其下屬延誤工程款之結報，其上開違反工作規則第28條之情，應非累犯亦非出於故意，衡諸社會通念，堪認其違反工作規則尚不至情節重大之程度。至被告106年1月16日對原告所記1大過之處分，係因原告下轄之承辦人潘宏明未依經費批核權責辦理專案獎金之核發，逾越權責，督導不力一節（卷一第43頁）。然依被告經費批核權責作業規定附註⒉：「獎金及捐贈案件除5000元（含）以下應簽奉總經理核定外，餘均應簽奉董事長核定後支用」之規定（卷一第43頁反面），獎金金額超過5000元即應簽奉董事長核定後支用。查潘宏明105年9月5日上簽擬發000年生活設施改善專案獎勵案獎金計7萬元，該簽呈承辦單位之用印，最高層級僅至總經理，未經董事長用印等情，有該簽呈為證（本院卷一第314 頁），雖得認潘宏明確未依上開權責作業規定上簽，惟該簽呈除原告外，尚須上簽至副總經理及總經理，其二人均未就簽呈之批核權責未設定董事長表示疑義，且依該簽呈經會計室經理用印、該簽呈所載獎勵案請領名冊蓋有會計室戳章並記載「所得金額已登記」等情觀之，縱未經董事長核定，會計室仍得依該簽呈發放獎金，顯見批核權責之設定雖未依作業規定為之，仍無礙於獎金發放事宜。又該次獎金發放對象包含原告、潘宏明及會計室經理等於簽呈上用印之人員，然經副總經理及總經理核可發放，自難認被告公司受有損害之虞；再衡諸該次獎金發放金額總計僅有7 萬元，原告縱因督導不力而遭懲處，尚不足認有情節重大之情。原告雖確因違反工作規則，經被告處以記3 大過之懲處，惟難認已達情節重大之程度，此由被告於106年1月16日將原告調職為勞安室稽查組專員之情，有被告調職通告為證（卷二第68頁）。復觀諸被告對原告所為調職處分之簽呈亦記載：「說明一、查綜管室年來計發生延誤工作處理時效及逾越權責等情事，嚴重違反工作紀律，造成公司後續處理之困擾，該室經理于連凱及前行政組組長黃惟喬等二員，身為主管未善盡督導之責，宜作適當之職務調整。二、經檢討建議調職如下：㈠于連凱調勞安室稽查組專員。」等語（卷二第67頁），其中說明一所載「延誤工作處理時效」及「逾越權責」等語，與前揭記3 大過之懲處事由相同，是被告就原告違反工作規則累計3 大過之情，實已以將其調離主管職務、減發主管津貼作為懲處手段，足徵被告已採用解僱以外之懲處手段繼續兩造間之僱傭關係。然被告卻於106年1月19日再以原告累計滿3 大過為由，依勞基法第12條第1項第4款規定預告同年月26日解僱原告，實難認適法。
⑶再按，勞基法第11條、第12條雖分別規定雇主之法定解僱事
由，然勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，則雇主在通知解僱勞工時，有明確告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱之事由及相關法律關係之變動。況且，基於誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，雇主更不得事後隨意改列或增列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知上之事由，於訴訟上再加以變更或增列主張，或將解僱後所發生之事由於訴訟中併為主張（最高法院101 年度台上字第366 號判決、95年度台上字第2720號判決意旨參照）。另查，被告抗辯原告之解僱生效前，其繼續審酌原告105 年間尚有其他失職行為，故再於106年1月23日以原告辦理員工薪資調整案時隨意調動員工給予標準為由，予以記過之處分；同年月24日以原告將休息室占為私用為由，予以記大過之處分，是至系爭契約終止前，原告已累積滿4大過2小過等情為其解僱事由，且原告任職期間另有溢領獎金及解除換購行政車合約致生違約損失等損及對被告信賴等情事，以為解僱事由云云。然查，被告既於106年1月19日預告原告累計滿3 大過為解雇原告之意思表示，揆諸前揭說明，自不得再行追加原先未列於解僱通知上之事由，或於訴訟上再加以變更或增列主張，本院就前揭原告增列之解僱事由，自無庸審究，併予敘明。
⑷至被告另辯稱原告為被告公司之經理人，兩造間屬委任關係
云云。然原告於106年1月16日經被告調職為勞安室稽查組專員，為兩造所不爭執，且有被告之調職通告在卷可考（卷二第67頁），被告既於調職原告後之106年1月26日終止系爭契約，原告斯時僅為勞安室稽查組專員，已非被告公司之經理人，兩造間應成立新的僱傭關係，此觀被告於106年1月19日之解僱通告中，於主旨載明「核定稽查組專員于連凱一員解雇」、於備考欄記載「依勞基法第12條第1項第4款，不經預告終止勞動契約」等語自明（卷一第12頁）。況原告於任職期間，提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，均須依被告之指示，且不負擔被告公司之經營盈虧，按月向被告支領薪資，另須受被告之指揮監督並遵循工作規則，於違反工作規則時並因此受被告處以記過之懲處，被告甚可將原告自主管職調動為非主管職，堪認原告對被告具人格上、經濟上及組織上之從屬性，縱於任職綜管室主任或經理之期間亦然，是被告仍執以抗辯系爭契約為委任契約云云，與法未合，洵無足採。
⒊綜上，被告於106年1月19日依勞基法第12條第1項第4款之規
定預告同年月26日終止系爭契約，並不合法，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據。
㈡原告請求被告自106 年2月1日起至同意原告復職之日止，按
月給付原告6萬8360元之薪資，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235條及第234條，分別定有明文。次按，債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。經查：
⑴被告終止系爭契約既未合法，則兩造間之僱傭關係仍然存續
，被告既於106年1月26日終止系爭契約，足徵被告已有預示拒絕受領原告勞務之意思表示；惟原告於106年2月24日臺北市政府勞動局勞資爭議調解會議中，已向被告表示恢復僱傭關係等語，此有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄（卷一第13頁）可按，應認原告已將準備給付之情事通知被告，但為被告所拒。是依前揭說明，被告公司已陷於受領勞務遲延之繼續狀態，原告無庸補服勞務，即得依上開規定請求被告給付此期間之薪資。
⑵又被告於106年1月26日終止系爭契約前，原告經被告調職為
勞安室稽查組專員，月薪為6 萬8360元；被告復已給付原告106年1月份之薪資，此為兩造所不爭執。是依前揭說明，原告請求被告自106 年2月1日起至同意原告復職之日止，按月給付6 萬8360元之薪資，洵屬有據，應予照准。
⒉次按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。復按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。被告固以原告自離職之日起恢復領取之退休俸，與被告自106 年2月1日起應給付之薪資抵銷或扣除云云。然查，被告於106年1月26日終止系爭契約後，原告並未轉向他處服勞務而受有薪資，自無民法第487 條所定之情；且原告領取退休俸，係因其退休軍人之身份，依法向國家領取之款項，並非與被告間互負債務而生，亦與前揭抵銷之要件不符，被告仍執前詞主張扣除應原告離職後領取之退休俸，或與其應給付予原告之薪資互為抵銷云云，自非法之所許。
⒊被告另以原告自106 年2月1日起迄今未停止領取退休俸，依
國軍退除役官兵就業安置辦法第7 條、陸海空軍軍官士官服役條例第32條及退輔會之安置規定，被告自該日起應給付予原告之薪資，應為每月3 萬2100元云云。惟依國軍退除役官兵就業安置辦法第7 條規定：「支領退休俸之退除役官兵申請安置於輔導會投資之事業機構就業者，應於安置時辦理自願停支退休俸，並俟離職後恢復支領，有關作業程序，由輔導會會同國防部訂定之」（卷二第131 頁反面）；復依陸海空軍軍官士官服役條例第32條規定：「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：一、月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者」等語觀之，均僅係規定退除役官兵於輔導會投資之事業機構就業或任公職時，應辦理或停發退休俸，至離職後始得恢復支領（卷二第136 頁）。查原告於106年1月26日自被告公司離職後，即依前揭規定取得恢復支領之資格，依法本得領取上開退休俸，縱經判決確定兩造僱傭關係存在，原告因得同時請求被告給付106 年2月1日起至復職之日止之薪資，並領取退休俸，而有違反前揭規定之虞，亦僅涉核發退休俸之機關得否向原告請求返還上開期間已領取之退休俸，此與原告依兩造系爭契約及民法第487 條給付薪資之義務無涉。被告以前揭規定及退輔會之安置規定主張其僅須給付
3 萬2100元之薪資，雖提出其於104年9月30日核定原告任職綜管室行政組約雇組長之函文為證（卷二第138 頁）。然該函文僅於備考欄記載「一、月支基本薪3 萬2100元，不再另支其他津貼、補助費等，餘按相關規定辦理」，無從得知原告是否因同時領取退休俸而支領3 萬2100元之薪資；被告復未提出其陳稱之退輔會安置規定供本院酌參，本院自無從逕為對被告有利之認定。準此，被告所稱自106 年2月1日起應給付之薪資僅為3萬2100元云云，洵無足採。
五、綜上所述，被告於106年1月19日依勞基法第12條第1項第4款等規定預告同年1 月26日終止系爭契約，尚非適法，則兩造間之系爭契約關係仍屬存在，被告即應按月給付原告薪資。從而，原告請求：㈠確認原告與被告公司間之僱傭關係存在。㈡被告應自106 年2月1日起至同意原告復職之日止，按月給付原告6 萬8360元，為有理由，應予准許。本件原告未聲請宣告假執行，被告陳明如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，即無必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
勞工法庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 范國豪