臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第396號原 告 林雅筠訴訟代理人 陳勵新律師被 告 企建科技股份有限公司法定代理人 林其奕訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於107年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹萬陸仟玖佰拾壹元及自民國一百零六年八月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零六年八月一日起至原告復職日止，按月於次月五日給付原告新臺幣伍萬肆仟捌佰元及各自次月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零六年五月二十三日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣參仟參佰貳拾肆元至原告之勞工退休準備金專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項及第三項於各期清償期屆至後，經原告按月分別以新臺幣壹萬捌仟貳佰元、新臺幣壹仟壹佰元，供擔保後，得假執行；但被告就第二項及第三項分別以新臺幣伍萬肆仟捌佰元、新臺幣參仟參佰貳拾肆元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其於民國106年5月22日安胎假期間遭被告違法解雇，兩造間之僱傭關係應仍存在，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊自民國104年6月1日起至被告公司任職，嗣升任為管理部經理，月薪為新臺幣（下同）54,800元。伊於105年12月間得知懷孕後，即告知被告，詎被告即於106年1月間要求伊銜接南部地區同仁之業務工作（需出差至南部），伊於同年3月27日向被告反映因懷孕身體不適，無法負荷外勤工作，被告即於翌日以電子郵件通知伊可選擇降調為總經理業務助理或由公司預告資遣，經原告選擇資遣後，被告復於同年月29日寄發電子郵件，表示不同意伊要求資遣，並調整伊之工作與職稱（內勤業務助理經理）、薪資不變。惟伊收受同年4月份薪資明細時，發現被告短付薪資7,000元，遂要求被告補足，然被告並未置理，復於同年5月17日表示希望伊自行離職，否則被告將對伊工作上缺失進行懲處，惟伊工作上並無疏失，翌日因產檢身體不適，乃由配偶代向被告請安胎假一週（自同年5月18日至5月24日），詎被告竟於同年月22日以電子郵件公告將伊資遣，伊於同年月25日至公司上班亦遭被告拒絕，然被告違反性別工作平等法第11條第1項（懷孕歧視）及同法第21條第1項（拒絕安胎假申請）規定，勞動契約之終止自不生效力，爰提起本件訴訟，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條前段、第235條、第234條規定請求被告應給付自違法資遣日起至伊復職日止之薪資，另依勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定，請求被告提繳勞工退休金2,892元至伊於勞工保險局設立之退休金個人專戶。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自106年5月23日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告54,800元及自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自106年5月23日起至原告復職日止，按月提繳3,324元至原告之勞工退休金專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：其於106年2月間方知原告懷孕，因原告工作態度消極，其乃於同年3月31日調整原告職務為內勤業務助理，該職並非主管職，故同年4月始未發給原告主管職務加給7,000元，並無不法。然原告仍無心工作，長期不願繳交報表接受主管監督，且出勤不正常，多臨時缺勤被發現了才事後請假，在南部業務即訴外人姚景哲於106年1月26日離職時，獨斷決定出差至南部，浮濫請領交際費、不遵從總經理指揮，導致被告與訴外人即離職員工許芳云、姚景哲發生勞資爭議，處理執照申請案又經常出錯，致被告無端耗費規費成本，甚至延誤商機，造成被告受損，具有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作之情形，亦構成勞基法第12條第1項第4、5款規定，經被告公司告誡並提供時間改善未果，被告為體恤原告，不得以方於106年5月17日從寬以預告資遣方式終止兩造間之勞動契約（終止日為同年6月6日），是屬合法，並無懷孕歧視，亦未違反解僱最後手段性原則；倘認被告資遣並不合法，則以資遣費46,851元、預告工資3萬1,886元、因原告聲請執照錯誤所受損害264,000元與本件原告之請求互為抵銷等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第36頁至第37頁)：
(一)兩造不爭執事項：
1.原告自106年6月1日起在被告公司任職，簽署被證1之協議書（見本院卷㈠第48頁），約定試用期至同年月30日，試用期間全薪35,000元，通過試用期薪資為45,000元（含外勤及伙食津貼3,000元）。
2.被告嗣於同年月30日將原告調整為業務秘書兼行政管理經理，全薪合計50,000元，並於105年7月將原告全薪調整為54,800元，薪資於每月5日發放。
3.被告於106年3月29、31日以電子郵件通知原告「職位名稱變更為內勤業務助理經理，薪水不變」（見本院卷㈠第53頁）。
4.被告自106年4月1日起，減發原告主管加給7,000元，故原告106年4月份領取之薪資為47,800元。
5.原告於106年5月25日寄發存證信函予被告請求復職（見本院卷㈠第16-17頁），被告於106年6月1日回函拒絕（見本院卷㈠第19-23頁）。
6.原告自104年6月1日至106年5月17日間未因工作表現或工作能力不佳遭被告公司懲處。
7.被告於106年6月7日將原告退保勞健保，並停止提繳勞工退休金（見本院卷㈠第61頁）。
8.被告已給付原告資遣費46,851元、20日預告工資31,866元。
9.兩造於106年7月3日在台北市政府勞動局進行勞資爭議調解，調解不成立。
10.臺北市政府勞動局評議被告違反性別工作平等法第11條第1項（懷孕歧視）及同法第21條第1項（拒絕安胎假申請）規定皆成立，被告已提起訴願（見本院卷㈠第98-103頁）。
(二)本件爭點厥為：
1.原告請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？被告終止兩造間之勞動契約，是否合法？
2.原告請求被告應自106年5月23日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告54,800元，即自各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自106年5月23日起至原告復職之日前一日止，按月提繳3,324元至原告勞工退休準備金專戶，有無理由？
3.倘若原告前開之請求應予准許，則被告對原告所為之抵銷抗辯，是否有據？
四、得心證之理由
(一)被告終止兩造間之勞動契約，並不合法；原告請求確認兩造僱傭關係存在，為有理由：
1.按受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定。受僱者依前揭規定為請求時，雇主不得拒絕。性別工作平等法第15條第3項第21條分別定有明文。經查，觀諸被告提出之員工請假單（見本院卷㈠第116頁背面），可見原告曾於106年5月15日提出申請同年月18日上午之產檢假四小時，業經被告簽核准許，原告主張其於106年5月18日因產檢身體不適，由配偶代其向被告請安胎假一週（自同年5月18日1400時起至5月24日1800時止），惟被告竟予否准，並註記「已該員於同年月17日通知資遣」等字句，亦有前開員工請假單（見本院卷㈠第116頁背面）可考，參之原告主張被告有違反性別工作平等法第11條第1項(懷孕歧視)及同法第21條第1項(拒絕安胎假申請)規定之情事，向臺北市政府勞動局提出申訴後，經臺北市政府勞動局性別工作平等會（下稱性平會）評議被告違反性別工作平等法第11條第1項(懷孕歧視)及同法第21條第1項(拒絕安胎假申請)規定皆成立，亦有性平會審定書乙件（見本院卷㈠第31-34頁）可佐，是原告主張被告突然終止勞動契約，有違前開法律規定，不生效力等語，尚非無據。
2.被告雖抗辯前開性平會之審定書尚未確定，被告並無懷孕歧視，現正提起訴願中，其係因原告有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形（亦構成勞基法第12條第1項第4、5款規定），經被告公司告誡並提供時間改善未果，被告方於同年5月17日預告資遣（兩造間勞動契約之終止日為同年6月6日），是屬合法，亦未違反解僱最後手段性原則。惟按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度臺上1546號判決、100年度臺上字第800號判決、98年度臺上字第1088號判決意旨參照）。畢竟工作品質之高低，原屬因人而異，倘若僅係工作上偶爾疏忽，亦非可苛責，故於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，尚應兼顧此解僱最後手段性原則，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約，以昭公允。第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，倘原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例、18年上字第2855號判例意旨參照）。
3.本件被告抗辯原告有不能勝任工作之情形，無非係指：⑴原告處理執照申請案經常出錯，致被告無端耗費規費成本、甚至延誤商機；⑵原告長期不願繳交報表受主管監督，106年3月後始開始繳交，惟透過其報表，可知其受職務調整後，工作態度消極且從報表可知其工作態度消極；⑶原告出勤不正常，多臨時缺勤，事後才請假，被告雖體恤而事後准假並告誡改善，但原告仍無改善，對企業經營產生困擾；且南部業務姚景哲於106年1月26日離職，被告需原告協助交接工作回公司，雖實際上交接工作無須原告本人出差中南部，但原告卻有獨斷決定出差、溝通不良、浮濫請款交際費之情形，令被告難以管理；⑷原告106年初處理離職員工姚景哲、許芳芸的過程，未遵從總經理指揮，導致被告與渠二人發生勞資爭議，造成公司受有損害等。經查：
⑴被告抗辯原告負責之業務包括QSD（Quality System Docume
ntation，輸入醫療器材品質系統文件）、輸入許可證辦理及到期日管制，因原告怠忽工作，疏於補件或有所缺漏，導致主管機關不予許可而退件，原告則主張QSD及輸入許可證辦理、到期日管制之工作，每件申請案均非其獨力完成，尚須經手多人，且送件前皆需經被告公司總經理校稿後始能用印送件各等語，惟查，QSD輸入許可執照聲請未通過，原因容有多端，原告雖未否認其確係前開業務之負責人，且其所謂須經手之「多人」，大多為工讀生（見本卷㈡第37頁），及其於送件前尚需經被告總經理簽名，則文書作業程序中所發生之問題，身為該項業務負責人之原告，得否藉詞完全諉責，固非無疑，惟因被告亦未於事後就其所辯上情對原告進行任何告誡、或施以懲處，是被告遽以此節抗辯原告不能勝任工作，依前開說明，即難憑取。
⑵被告復抗辯原告自任職以來，不依指示提供報表給主管追蹤
工作進度，導致主管難以監督管理，且自106年4月14日起之翻譯工作進度緩慢、工作態度明顯消極，甚至在上班時間從事私人通訊，導致工作效率不佳云云。惟查，被告並未舉證證明原告自任職以來即負有按月提供報表之義務，卻不肯提供報表給主管審閱（直至106年3月方始提供報表）之情，且原告於調職後並非僅從事單一翻譯工作，縱使未於被告指定期日完成翻譯，但每日翻譯工作均有進度，至於原告在工作時間中偶有吃東西、或為私人通訊，倘若未延誤雇主交付之工作，亦難遽認原告於任職時有長期工作懶散、服務態度欠佳及怠工情形嚴重之情事。此外，被告亦未就此對原告進行告誡、限期命其改善，抑或施以任何懲處，是被告執此抗辯原告不能勝任工作，亦難憑取。
⑶又，被告抗辯原告於105年1月、3月、7月、10月等有上班遲
到情形，公司明文請假需於二天前提出，原告卻常有先缺勤、後補請假之狀況；另有關南部業務姚景哲離職，原告透過電話進行業務交接即可，卻堅持自行出差，且出差後未按規定繳交出差報告表云云。惟查，被告前開抗辯縱屬非虛，即原告上班遲到請假、未於事前申請出差及請領交際費部分，確與公司內部規定未盡相符，然被告事後即均同意准予原告提出之請假、出差及交際費請款之申請，並未記載原告遲到、曠職或否准請款，亦未因此對原告施以任何懲戒處分，此為兩造所不爭執，堪認被告已容許原告事後請假，及考量原告出差、請領交際費尚與推動公司業務有關，故仍簽核出差申請表及請款單據。另觀之被告總經理於106年3月28日電子郵件固提及原告出差回公司後，未繳交出差報告表之情事，惟被告總經理係陳明「您沒給我工作拜訪紀錄,此部分公司亦無任何怨言或處罰,只有不斷提醒您.」等語（見被證2第1頁），是原告是否得因此電子郵件之記載內容得悉被告將原告出差後未繳交出差報告表乙情，視為工作上之缺失及總經理所為之警告，恐有疑義，被告既自承未對原告有任何怨言或處罰，現始執此抗辯原告與主管溝通不良、意見衝突、不能勝任工作云云，自難憑取。
⑷至被告抗辯106年1月員工姚景哲因離職時尚有物品未歸還公
司，原告明知法令及主管指示卻發電子郵件給會計陳玉梅，直接從姚景哲薪資扣除7,590元，導致公司事後因姚景哲申請勞資爭議調解、勞動檢查而徒增人事成本、受主管機關裁罰風險，且員工許芳芸離職時，總經理曾明確交代原告無庸負責交接，不必接觸許芳芸，但原告卻私下接觸許芳芸，提供許芳芸公司資料及挑撥許芳芸與被告公司間之關係云云。惟觀之被告所提被證16、17之內容，充其量僅係被告總經理同意以5折優惠計算損失予離職員工姚景哲，尚無法證明原告有指示公司會計從姚景哲薪資扣除未歸還物品之損失；另被告並未舉證證明公司曾要求原告不得與許芳芸接觸、或原告有提供許芳芸任何公司機密資料暨被告公司有因此而受損害之情事，是被告前開所辯，即難憑取。
⑸據上，姑不論被告所舉前開事例，僅能證明原告工作上偶有
疏漏、遲到、事後請假及就工作事項與主管間之溝通有待改善之情事，惟尚不足據以認定原告已達不能勝任工作之程度，參之原告自104年6月1日起至106年5月17日止（即任職被告公司期間），未曾因工作表現或工作能力不佳遭被告進行告誡、限期命其改善，或施以任何懲處，考之被告於105年12月20日即已知悉原告懷孕，此有原告提出之通訊軟體截圖（見本院卷㈠第229頁）可按，衡諸婦女於懷孕期間，精神、體力偶有不濟，於此期間所生疏失，如非屬重大，亦難遽認係已達不能勝任工作之程度。
4.被告復以前揭之相同事由，抗辯原告構成違反勞動契約、工作規則情節重大，以及故意洩漏雇主營業上之秘密，致雇主受有損害之情事。惟按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決可資參照）。且按雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第12條第1項第4款、第2項亦有明定。經查，姑不論被告並未陳明原告前揭所為究係違反公司工作規則、或勞動契約中之何項約定？參之原告自受僱之日起迄至被告終止契約之時止，縱有被告所指前揭情事，非別無其他懲戒處分可警惕被告以改正錯誤，然原告亦未曾因之遭被告施以任何懲處，堪認原告違犯之錯失，尚可容許、未達重大之程度，此外，被告復未舉證證明原告所為，已達違反工作規則、或勞動契約且情節重大之程度，並致使被告受有何等之損害；更無從認定原告有故意洩漏雇主何等營業上之秘密（參營業祕密法第2條規定）並致雇主受有損害之可言，是被告以前揭事由，抗辯原告另構成違反勞基法第12條第1項第4款規定云云，容有所誤，且被告所臚列之事由，大多係發生於原告調職（106年3月31日）前之104年9月至105年9月間，被告遲於106年5月間方於資遣公告列載上開事由以為懲處，並據以資遣原告，亦逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間，亦難憑取。
5.承前所述，被告以原告不能勝任工作、違反勞動契約或工作規則情節重大，以及故意洩漏雇主營業上之秘密，致雇主受有損害之情事，經被告提供時間改善、告誡未果，被告不得已依勞基法第11條第5款及第12條第1項第4、5款規定終止兩造間之勞動契約，於法即有未合，原告主張被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係應仍存在等語，即為可取。
(二)原告依民法第487條及勞工退休金條例第14條第1項規定，請求被告應自106年5月23日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告54,800元，即自各期應給付日翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並應自106年5月23日起至原告復職之日前一日止，按月提繳3,324元至原告勞工退休準備金專戶，為有理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。在債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。復按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、民法第203條亦有明定。
2.查本件被告資遣原告既未合法，對原告自不生終止勞動契約之效力，則兩造間之僱傭關係仍為存續，業如前述。而被告於106年5月22日以電子郵件通知原告終止勞動契約，且原告於同年月25日至被告公司上班遭拒，同日寄發存證信函予公司請求回覆僱傭關係後，亦遭被告於同年6月1日覆以存證信函回絕（見本院卷㈠第16-23頁），足徵被告有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，且原告在被告公司解僱前，主觀上並無離職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，並堪認已將準備給付之事情通知被告，卻為被告所拒，是被告應負受領遲延之責，自堪認定。又按工資工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，雇主應全額、直接給付工資予勞工，不能予以折扣給付。勞基法第21條第1項、第22條第2項分別定有明文。原告主張被告未得其同意，即自106年4月1日起將其薪資由54,800元調降為47,800元乙節，為兩造所不爭執，應堪信實。被告雖辯稱因原告自同年5月起調整為非主管職之業務助理經理後，即無從領取主管加給7,000元，故薪資有所調整，被告並未短少發給原告薪資云云，惟為原告否認，主張被告曾承諾僅係「職位名稱變更為業務助理經理，薪水不變」等語，並提出與其所述相符之被告於106年3月31日寄發之調職電子郵件為證，觀諸被告於該調職電子郵件內確係載明「職位為經理不變職位名稱變更為業務助理經理薪水不變」等語（見本院卷㈠第53頁），足見原告前開主張屬實，被告前開抗辯，顯與其所為承諾未符，自無可取。雖被告復抗辯原告已同意因職位變動而調整薪資云云，惟未舉證以實其說，是其所辯，自無足取。被告既已同意原告於調職後原領之經理薪水不變，自應依調職前約定之每月薪資54,800元而為給付。準此，則原告依民法第487條前段規定，請求被告應自106年5月23日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告54,800元，及自各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
3.另按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。本件原告任職期間之月薪既為54,800元，一如前述，而被告每月提繳之退休金分別為3,324元，亦為兩造所不爭執，是原告請求被告應自106年5月23日起至原告復職日止，依上開金額按月如數給付薪資、並提繳退休金至勞工保險局之退休金個人專戶，亦屬有據，應予准許。
(三)被告對原告所為抵銷抗辯之部分：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項定有明文。
2.查本件被告公司終止勞動契約並不合法，業如前述，則兩造僱傭契約仍屬繼續存在，被告公司原無庸給付原告資遣費、預告工資，然被告抗辯其已給付原告資遣費46,851元、預告工資31,886元，得請求原告返還，並依前述規定，針對原告本件請求薪資債權部分為抵銷抗辯，即屬有據，復經原告當庭表示同意被告抵銷（見本院卷㈡第37頁），自應准許，並計算如附表所示。
3.又，被告另以原告於104年3月至105年9月間未依被告指示就QSD輸入許可執照為補件或缺漏，致主管機關不予許可，造成被告受有規費損失264,000元，與原告本件請求為抵銷抗辯，既經原告否認，被告就此復未提出規費損失之實際支出單據，且未證明原告應為聲請QSD輸入許可執照未通過負完全之損害賠償責任，衡之QSD輸入許可執照聲請未通過，原因容有多端，不一而足，是否能全部歸責於原告所造成，亦非屬必然，是被告就規費損失264,000元所為之抵銷抗辯，即難憑取。
五、綜上所述，被告並未明原告有何不能勝任工作、違反勞動契約或工作規則情節重大之程度，及故意洩漏雇主營業上之秘密，致雇主受有損害之情事，原告行止縱有疏漏，被告遽以解雇，亦未符合最後手段性原則，是認被告依勞基法第11條第5款及第12條第1項第4、5款規定終止與原告之僱傭關係，與法未合，兩造間之僱傭關係仍屬存在。準此，則原告於106年5月18日因產檢身體不適，由配偶代其向被告請安胎假一週（自同年5月18日1400時起至5月24日1800時止），被告依性別工作平等法第15條第3項第21條規定，即不得否准，從而，原告起訴請求確認與被告間之僱傭關係存在；被告應給付原告16,911元及自106年8月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息；依僱傭之法律關係及民法第487條規定請求被告應自106年8月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告薪資54,800元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之五計算之利息，並請求被告應自106年5月23日起至原告復職日止，按月提繳3,324元於原告之勞工退休準備金個人專戶，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰酌定擔保金額分別准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
書記官 黃瑋婷附表：原告於民國106年6月7日至106年7月間得請求之薪資（均
為新臺幣，元以下四捨五入）┌──────┬────────┬──────────┬──────────┐│月份 │原告薪資債權數額│被告得抵銷之債權數額│原告可請求之薪資數額││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│106.06.07～ │43,848元（計算式│46,851+31,886＝ │0元（被告可抵銷數額 ││106.06.30 │：54,800÷30×24│78,737 元 │尚餘37,889元＝ ││ │＝43,848） │ │78,737-43,848 ） │├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│106.07 │54,800元 │37,889元 │16,911元（被告可抵銷││ │ │ │數額尚餘0元） ││ │ │ │ │└──────┴────────┴──────────┴──────────┘