臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第48號原 告 呂月春訴訟代理人 呂梅英
呂月瑛律師被 告 上瑩工業有限公司法定代理人 黃秀彥訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾捌萬肆仟伍佰肆拾元，及其中新臺幣壹佰萬壹仟壹佰壹拾肆元部分，應自民國一百零五年六月一日起；其餘新臺幣壹佰參拾捌萬參仟肆佰貳拾陸元部分，應自民國一百零六年二月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾捌萬肆仟伍佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視為未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2項、弟4項及第263條第1項，分別定有明文。本件原告起訴時原以佳本實業有限公司（下稱佳本公司）為被告，嗣於民國106年1月26日追加上瑩工業有限公司（下稱上瑩公司）為被告（卷一第
5 頁），並於106年4月25日以民事陳報狀撤回對佳本公司之訴（卷一第131至132頁），佳本公司於106 年5月2日收受上開書狀（卷一第134 頁），未於10日內提出異議，依首開條文之規定，視為同意撤回，是原告撤回對佳本公司之訴，與前開法條規定相符，自應准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴時原以佳本公司為被告，並聲明請求被告給付新臺幣（下同）417 萬4469元及其法定利息（北司勞調卷第3至7頁）；嗣於106年1月26日追加上瑩公司為被告、106年4月25日撤回對佳本公司之訴（卷一第5 頁、第131至132頁），並先後於105 年11月16日追加請求平日延長工時工資（北司勞調卷第146至147頁）、107年8月16日言詞辯論期日追加其請求金額為423 萬0057元及其法定遲延利息，並聲明為如後所示（卷二第50頁）。被告雖不同意原告追加，惟核原告所為訴之變更追加，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告自76年3月8日起至105年5月31日申請退休日止，均受僱
於被告公司，且於同一工作地點服勞務，工作內容未曾變更，並受上瑩公司之法定代理人黃秀彥指揮安排工作，任職該公司期間未曾簽立記載原告為上瑩公司委外代工人員之切結書（下稱系爭切結書）。原告係受僱於被告公司之員工，並非委外代工人員，兩造間為僱傭關係。被告公司自100年1月至105年5月間，均將其依勞保條例第15條應負擔之保險費用轉嫁由原告負擔，每月自原告薪資中扣除該保險費；且未經原告同意適用勞退新制，逕自被告應給付原告之薪資中扣除雇主應提繳之6%退休金，總計溢扣勞保費、健保費及依勞退新制提繳之6%退休金計27萬8065元。是被告公司應依兩造僱傭契約及民法第179 條規定，將上開溢扣之薪資返還予原告。
㈡又原告之勞工保險投保單位自76年3月8日起至94年6 月22日
止雖為佳本公司，但自94年6 月23日起至105年5月31日申請退休之日止始為被告公司，然原告自始即受僱於被告公司，且僱傭關係未曾中斷，於被告公司之工作年資共計29年84天；原告未曾選擇適用勞工退休金條例之退休制度，被告亦未曾書面徵詢原告意願，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第9 條規定，被告公司應適用勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款規定給付退休金予原告。是原告之退休金基數為44.5個基數，加計上開溢扣薪資後之退休前6 個月平均工資為3萬1381元，被告公司應給付原告退休金139萬6455元。縱認原告曾簽立勞工退休金制度選擇意願徵詢表並選擇適用新制，依勞退條例第11條第1、2項規定，原告於轉換新制前之年資共18年3 月24天亦應予保留，於原告退休時，發給退休金105萬1264元。
㈢另被告公司遲至77年8 月22日始為原告投保勞工保險，且因
原告之薪資計算係採論件及按時計酬，依勞工保險條例第14條規定，原告之月投保薪資應比照同一工作等級勞工之月薪資總額。按勞工保險投保薪資分級表申報，投保期間最高60個月之平均月投保薪資為3 萬6200元，惟被告公司申報之投保金額均遠低於上開月投保薪資，致原告受有老年給付之差額損失共149萬3856元，依勞保條例第72條及民法第184條第2項規定，被告公司應負賠償之責。
㈣再者，原告於100年10月1日至105年5月31日間，曾應被告公
司之要求於休假日工作，依勞基法第39條規定，被告公司應加倍發給工資共38萬2114元。另原告自100年10月起至105年申請退休日止，按時計酬之工作時間經常逾法定工時8 小時，被告公司亦應依勞基法第24條規定給付延長工時工資共6萬3317元予原告。又被告於僱傭關係存續期間，未曾依勞基法第38條規定及勞基法施行細則第24條之3 規定，給予原告特別休假及按應休未休之特別休假日數發給工資，原告於僱傭期間之應休未休特別休假共561 天，被告應給付上開天數之工資共58萬6806元予原告。又原告工資屬按時計酬之部分，時薪均為106元，自102年1月1日起未達最低基本工資每小時120 元，違反勞基法第21條第1項規定，被告應補發自102年1月1日起至105年5月31日止，以時薪120 元計算之工資差額共2 萬9444元予原告等語。
㈤爰依上開各該規定及兩造之僱傭契約訴請原告如數給付。並
聲明：⒈被告應給付原告423 萬57元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告之主要業務內容為五金零件之受託加工、包裝，因數量不固定，被告均委外以計件、計時論酬之代工人員進行上開加工、包裝之工作，原告即為被告公司之委外計件、計時論酬之代工人員，因被告僅係代工工廠無專任會計，被告法定代理人遂委託佳本公司之會計代為計算工資，原告於77年間僅寄保而未實際受僱於佳本公司，佳本公司並不知悉原告寄保期間之實際工作及加退保情形。又因原告患有精神上疾病謀職不易，被告為照顧原告生活及日後退休之保障，雖被告僱用之勞工人數未滿5 人，無庸以被告為投保單位為原告參加勞工保險，仍經原告要求並簽立切結書後，同意原告將勞健保依附於被告公司，並自94年6 月23日加入被告公司之勞工保險，嗣曾於98年1月20日退保，復於98年4月
1 日受僱於被告公司。因原告僅係寄保於被告公司，故投保期間原告均同意自行負擔勞、健保費用並提繳勞工退休金，並自每月薪資中扣除，被告並無溢扣原告薪資之情，原告請求被告返還溢扣薪資共27萬8065元，顯無理由。另原告自始即選擇適用勞退條例之退休制度，亦無從依勞基法第55條第1項規定請求被告給付退休金139萬6455元。又原告薪資係按件、按時計酬，每月領取工資不定，依勞退條例施行細則第15條規定，其月工資總額應以最近3 個月平均工資計算，原告僅以單月薪資計算、且未提出計算依據，逕請求老年給付之差額149 萬3856元，亦無理由。再者，原告係委外計時、計件論酬人員，無固定上班時間，自無平日及休假日加班費可言，且其薪資係採按時及論件計酬，被告給付之時薪及論件計酬之工資已包含國定假日、加班或例假日之工資，兩造復未約定原告於正常上班時間未完成工作，須延長工時，並由被告給付加班費，原告自不得逕向被告請求平日及假日之加班費；縱認被告應給付平日及假日之加班費，原告亦僅得請求休假加班費20萬7195元及平日加班費3 萬8606元。另原告並未舉證證明其特別休假有應休而未休之情係因可歸責於被告之事由所致，自不得依勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第3 款規定請求被告給付應休未休之特別休假工資。
是原告應以各該年度最低基本工資計算工資差額，共計2 萬8297元等語為辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告為被告公司之按件、計時論酬人員，任職期間工作地點均位於桃園市楊梅區。77年8月22日起至94年6月22日止之勞保投保單位為佳本公司、94年6月23日起至105 年5月31日止之勞保投保單位為被告。投保期間曾於98年1 月20日退保，復於98年4月1日加保，嗣於105年5月31日向被告申請退休；自105年6月起按月領取老年年金給付1 萬3150元。原告論件、按時計酬已領薪資如被證4所載。被告自100年1月1日起至105年5月31日止，共自原告薪資中扣除勞健保費用及勞退金計27萬8065元等情，為兩造所不爭執，且有本院依職權調閱之原告勞健保投保資料、原告之勞保投保資料、原告工作日誌、薪資明細、薪資袋封面影本、被告製作之被證4表格、退休申請書、勞動部勞工保險局105年7月27日保普核字第Z00000000000號函在卷可稽（限閱卷第33至43頁；北司勞調卷第9 至92頁；卷一第105至202頁、第267至281頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張兩造間為僱傭關係，被告自100年1月1日起至105年
5 月31日止，每月均自原告薪資溢扣勞健保費用及勞退金共計27萬8065元，被告應依兩造僱傭契約及民法第179 條規定，將上開溢扣之薪資返還予原告；原告自76年3月8日即受僱於被告公司，且未同意適用勞工退休金條例之退休金制度，被告應依勞基法第55條弟1項第1款規定給付退休金共139 萬6455元予原告；被告申報之勞保投保金額有高薪低報之情，致原告受有老年給付之差額損失共149 萬3856元，被告應依勞保條例第72條及民法第184條第2項規定負賠償之責；原告於任職期間屢依被告要求於平日工作逾法定工時並於假日工，被告應依勞基法第24條規定給付平日延長工時工資共6 萬3317元、依勞基法第39條規定給付假日加倍工資共38萬2114元予原告；原告於任職期間應休未休特別休假共561 天，被告應給付上開天數之工資共58萬6806元予原告；原告工資屬按時計酬之部分，自102 年1月1日起未達最低基本工資每小時120元，被告應補發自102年1月1日起至105年5月31日止之時新差額共2 萬9444元予原告等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點闕為：㈠兩造間是否為適用勞基法規範之勞動契約？倘是，原告之年資為何？㈡原告之各項請求有無理由？本院審酌如下：
㈠兩造間是否為適用勞基法規範之勞動契約？倘是，原告之年
資為何？⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81度台上字第347 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
⒉經查，原告為被告之按件暨按時計酬人員，其工作型態與月
薪制人員有別，工作時間均係視被告需求而定，倘被告未交辦工作或無需求，原告即無從前往工作地點服勞務並領取薪資，足徵原告對於自己工作時間無從自行支配，且對於被告工作上之指揮監督有服從之義務，兩者之間顯然具有人格從屬性。又被告自承其業務內容為五金零件之受託加工、包裝，因數量不固定，故加工、包裝之進行，係委外由計件、計時論酬人員為之（卷一第139 頁），原告即為被告前開所述之委外代工人員，有94年6月1日切結書為證（卷一第143 頁），堪認原告實係被納入被告之經濟組織與生產結構之內，且非為自己之營業而勞動，而是從屬於被告，為被告前揭受託加工、包裝之營運目的而勞動，兩造間亦具有經濟上從屬性。再者，原告所提供如原證3、原證4所示之各該勞務，係納入被告整個事業活動、生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，原告不能獨立於被告外提供勞務，故亦具有組織上之從屬性。依上說明，兩造間屬勞動契約，自有勞基法之適用。被告雖辯稱原告之工作性質為家庭代工，係被告之委外代工人員，無勞基法之適用云云，並提出切結書為證（卷一第143 頁）。惟勞雇雙方是否為勞動契約而應適用勞基法，應就勞動契約關係之實質內容加以認定，如具從屬性，勞動契約關係即足成立，縱系爭切結書記載「本人呂月春為委外代工人員」等語，亦無礙於兩造間為勞動契約之認定，被告徒以原告僅係委外代工人員，辯稱兩造間非僱傭關係，無勞基法之適用，洵無足採；原告雖爭執系爭切結書之形式及實質真正，然就系爭切結書屬偽造或變造之情並未舉證以實其說，其主張自難憑採，況兩造間為適用勞基法之勞動契約，業如前述，系爭切結書之真偽無礙於本院上開認定，附此敘明。
⒊次按，雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表
事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第2條第2款定有明文。次按，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照）。依勞基法第2條第2款規定，就同一勞務之給付，勞工之雇主本不以一人為限，勞工同時受2 人以上指揮監督而給付勞務者，本即有之。尤其以法人之組織形態經營事業者，倘形式上存在多數法人，實質上各法人所經營之事業同一或重疊，該事業內之勞工即可能同時有2 個以上之法人雇主。是雇主之認定判斷上應不宥於事業體在法律上之組織型態，而應就勞動契約關係之實質內容加以認定，如具從屬性，勞動契約關係即足成立，始可保障基本勞動權、強化勞雇關係、促進社會與經濟發展，防止雇主以不同法人組織規避勞基法相關規範，庶符誠實信用原則。
⒋經查，原告自77年8月11日起至94年6月22日止之勞保投保單
位為佳本公司、自94年6 月23日起至105年5月31日止之勞保投保單位為被告，98年1月曾退保，復於98年4月加保等情，為兩造所不爭執，且有原告勞健保資料在卷可佐（限閱卷第33頁至43頁）。又佳本公司及被告均設址於「臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號4樓」，佳本公司所營事業包含「小五金零件金屬塑膠零件製造加工買賣業務」、「前各項業務經營投資及同業間對外保證業務」，被告所營事業則為「大小五金另件之製造加工及買賣」、「前項有關產品之進出口貿易及同業間對外保證」，另佳本公司之代表人為黃秀彥、上瑩公司之代表人為賴冠如，其二人為夫妻，且黃秀彥為上瑩公司出資額僅次於賴冠如之股東等情，有佳本公司及被告之公司變更登記表附卷為憑（北司勞調卷第143頁至144頁、卷一第25至26頁），堪認佳本公司及被告為賴冠如及黃秀彥共同投資之家族企業，並均以大小五金零件之製造加工買賣暨上開產品之進出口貿易及同業間對外保證為主要營業內容，形式上雖為不同法人，然具有「實體同一性」；復參諸被告自承原告工作地點自始即為被告位於桃園市楊梅區之工廠，未曾改變，且原告91年1月至105 年4月之薪資袋所載日期及金額，係被告之工頭記載工作件數及時數後，由被告法定代理人黃秀彥委託佳本公司之會計人員計算工資並書寫於薪資袋上（卷二第25至26頁、卷一第267至281頁）等情以觀，可知無論係原告於77年8月22日至94年6月22日以佳本公司為勞保投保單位之投保期間，或94年6 月23日至105年5月31日以被告為勞保投保單位之投保期間，其薪資之計算均係經被告統計工時及件數後，由佳本公司會計人員據以計算薪資，綜上諸情，益徵佳本公司與被告間之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理及薪資給付均具有實體同一性，應認該二公司屬實質同一性之事業，原告之工作年資應予合併計算，始符誠信。是本件原告主張其於被告公司之工作年資自76年3月8日起至105年5月31日止，共29年84天，應堪信實。
⒌被告雖辯稱原告自77年8 月22日始以佳本公司為投保單位投
保勞工保險，另於94年6 月23日以被告為投保單位加保勞保後，於98年1 月20退保，復於同年4月1日加保，其年資業已中斷云云。惟查，觀諸原告向被告申請退休時檢具之退休申請書記載「本人呂月春在貴公司，自民國76年3月8日開始工作，至今工作年資30年，年齡59歲」等語（北司勞調卷第9頁），被告收受上開載有年資自76年3月8日起算之退休申請書，然未為反對之意思表示，足認被告於原告申請退休時，亦認原告之年資應自76年3 月8日起算；復參諸原告於98年1月至3 月退保期間，仍為被告服勞務並領取薪資，有原告98年1月至3月之薪資袋在卷為憑（卷一第274 頁），足徵原告並無於98年1 月20日離職復於同年4月1日再度受雇之情，被告辯稱原告之年資有中斷之情，亦無可採。是本件原告主張其被告公司之工作年資，仍應以29年84天計算，依法有據。
㈡原告之各項請求有無理由？⒈返還溢扣薪資部分：
⑴按「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所
屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工。」；「受僱於僱用未滿5 人之第6條第1項第1款至第3款規定各業之員工，得準用本條例之規定，參加勞工保險」；「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第6條第1項第1 款至第6 款及第8條第1項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，在省，由中央政府全額補助，在直轄市，由中央政府補助百分之5，直轄市政府補助百分之5；職業災害保險費全部由投保單位負擔」，勞工保險條例第6條第1項第2款、第15條第1款分別定有明文。次按，「被保險人區分為下列6 類：一、第一類：㈡公、民營事業、機構之受僱者」、「本保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：㈡第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助」，全民健康保險法第10條第1項第1款第1目至第3目、第27條第1款第2目亦有明文。又按，「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6」，勞工退休金條例第7條第1項第1 款、第14條第1項另有明文。前揭法條規定投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，應係強制規定，不容許私人間透過契約加以變更使投保單位與雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。再按，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，民法第71條定有明文。是如投保單位、雇主違反勞工保險條例第15條第1 款、全民健康保險法第27條第1 款第2目及勞工退休金條例第14條第1項所定，將投保單位、雇主應負擔之勞保、健保保險費負擔額、職災保險費及勞工退休金提繳金約定由勞工負擔，應認該約定違反強制規定而無效。
⑵本件原告主張被告自100 年1月1日起至105年5月31日止，自
其每月薪資溢扣勞、健保費用及雇主應提撥之6%勞退金共27萬8065元，依僱傭契約及民法第179 條不當得利法律關係請求被告返還等語，並提出薪資明細為證（北司勞調卷第57至77頁）。被告雖對於原告計算之上開金額並不爭執（卷一第160頁），惟抗辯被告公司人數未滿5人，非強制勞工保險之事業單位，係為照顧原告生活，始經原告簽立切結書後，同意原告將其勞健保依附於被告，原告既同意自行負擔勞健保費用及勞退金，自不得請求被告給付云云，並提出原告簽立之切結書為證（卷一第143 頁）。經查，系爭切結書雖載有「本人呂月春為委外代工人員，以件論酬計算工資。依附在上瑩工業有限公司參加勞保。」等語，惟依系爭切結書所載上開文義，尚難遽認兩造業已約定由原告自行負擔勞健保費用及勞退金，並按月自原告之薪資中扣除之情。況縱認兩造確有此約定，勞健保保險費雇主負擔額及勞工退休金提撥金均約定自原告薪資中扣除，亦與上開勞工保險條例、全民健康保險法及勞工退休金條例規定不符，揆諸前開說明，兩造縱有此約定，亦因違反勞工保險條例第15條第1 款、全民健康保險法第27條第1 款第2目及勞工退休金條例第14條第1項等強制規定，應屬無效。準此，被告按月由原告薪資中扣除勞保勞工自付額、健保勞工自付額外之勞保、健保保險費雇主負擔額及勞工退休金提撥金，顯無法律上原因，且因此受有免支出勞健保費雇主負擔額及勞退金之利益，致原告受有薪資短少之損害，原告主張其對被告有不當得利返還請求權，請求被告返還其溢扣之勞健保費用及勞退金，應為可採。又被告就原告計算之溢扣金額共27萬8065元並不爭執，已如前述，準此，原告依不當得利法律關係，請求被告返還溢扣薪資27萬8065元，洵屬有據，應予准許。
⒉給付不足工資部分：
⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1 項定有明文。次按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定（最高法院97年度台上字第2505號判決意旨參照）。準此，倘勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，惟倘兩造勞動契約所約定之工資低於基本工資者，勞工自得就不足部分請求雇主給付。
⑵經查，本件被告於102 年1月1日至105年5月31日間，就原告薪資按時計酬部分僅以時薪106元計算，為兩造所不爭執。
我國每小時基本工資自102年1月1日起調整為109 元、自103年1月1日起調整為115 元、自104年7月1日起調整為120元，有勞動部網頁「基本工資之制訂與調整經過」附卷可參（卷二第70頁），揆諸前揭說明，原告自得請求被告給付102年1月1日至105年5 月31日間，按時計酬薪資低於基本工資之差額。又原告任職被告期間，按時計酬之工作時數及原告已付薪資如被證4所載，亦為兩造所不爭執，本院以被證4所載工作時數計算原告已受領之按時計酬薪資與各該年度基本工資之差額，詳如附表二「不足基本工資之差額」欄所載，共計
2 萬8754元（計算式詳如附表一所載）。依前揭說明，被告應給付原告102年1月1日至105年5月31日止之薪資差額共2萬8754元，原告依法請求被告如數給付，洵屬有據，應予照准；至於原告請求超過上開金額部分，即非有據，難以准許。
⒊延長工時工資及假日加倍工資部分：
⑴按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其
延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」。次按，修正前之同法第30條第1 項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。再按105 年12月21日修正前勞基法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、第39條前段規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」。然核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法第24條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資，始為適當，此亦有行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第1010132874號函釋同此認定。
⑵本件原告係按件、按時計薪之人員，自100年10月起至105年
5月31日退休之日止，每小時薪資為106元，為兩造所不爭執，又我國每小時基本工資自102年1月1日起調整為109元、自103年1月1日起調整為115元、自104年7月1日起調整為120元，業如前述，是依前開說明，原告之時薪高於基本工資之期間即100年10月1 日起至101年12月31日止，工作時間逾法定正常工時之薪資及休假日出勤之工資，應以兩造約定之時薪核計；原告之時新低於基本工資期間即102年1月1日起至105年5 月31日止，逾法定正常工時之延時工資及休假日出勤之工資，則應依各該年度之基本工資計算。又被證4 所示「按件/ 按時」欄位所載工作時數及件數為原告所不爭執，本院自得據此計算原告之延時工資及休假日出勤之加倍工資。
⑶經查，原告每月薪資係自前月26日計算至當月25日，被告未
曾給付原告每日工作超過8 小時之延時工資及休假日出勤之工資等情，均為被告所不否認，僅辯稱原告為委外按件、按時計酬人員，不得請求加班費云云，惟兩造間屬適用勞基法之勞動契約，業如前述，依前揭勞基法之規定及前揭說明與函釋意旨，原告自得依上開規定請求被告給付延時工資及休假日出勤之工資。經本院依被證4 所載原告之工作時數及件數按上開規定計算，原告得請求被告給付之延時工資及休假日加倍工資詳如附表一所示。其中經被告於被證4 記載「累計補登」之件數，應僅係被告於當日補登之按件計酬應付薪資數額，不應加計為該休假日之加倍工資。又原告雖主張被證4 就103年2月26日至103年4月25日之工作時數記載有所缺漏，並於民事陳報狀之附表2-1及5-1加計上開期間之延時工資及加倍工資，惟觀諸被證4之計載，除103年3月9日、30日、4 月20日之假日加班費外，被告均已列計，本院於附表一業已將上開闕漏期日之工作時數及件數計入，至103年3月15、16日原告主張之薪資總和為1651元（北司勞調卷第57頁），與被證4 所載103年3月16日案件計酬之金額1650.8元四捨五入後之金額相同，堪認被告係將該2 日之薪資共同記載於103年3月16日，原告主張被告漏未計算該日薪資，亦屬無據。
⑷綜上，原告自100 年10月起每月得請求被告給付之休假日加
倍工資如附表二「假日加倍工資欄」所示，共20萬8464元，原告之請求於上開金額之範圍內，洵屬有據，應予准許；逾上開金額之請求，即非有據，應予駁回。又原告自100 年10月起得請求被告給付之延時工資如附表二「延長工時工資欄」所示，共6萬3918元，本件原告僅請求被告給付延時工資6萬3317元，自為法之所許。
⒋特休假未休之工資部分：
⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」修正前勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條分別定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。是勞雇雙方約定特別休假允勞工自行擇休，若勞工未於終止勞動契約前提出休假之請求，則未休畢日數之原因難謂可歸責於雇主，雇主可不發給未休畢日數之工資。
⑵本件原告主張其任職於被告期間，被告未依法給予特別休假
，至被告退休之日止，尚有應休未休之特別休假共計561 天，被告應依前述規定給付原告該休特別休假工資58萬6806元云云，然為被告所否認，並辯稱原告應就其特別休假應休未休係因可歸責於被告之事由所致。是原告自應先就其任職被告期間，被告未給予特別休假、其曾提出特別休假之請求而未獲准許或其未能休畢特別休假係因可歸責於被告之事由所致等情，負舉證責任。經查，原告僅空言其自任職之日起至退休之日止，被告從未給予特別休假，然並未舉證以明其未能行使特別休假之權利係因可歸責被告之事由所致或請求特別休假遭其拒絕等情，是依前揭說明，原告請求被告給付特別休假工資，自非法之所許，應予駁回。
⒌退休金部分：
⑴按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍
服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工退休金條例第11條第1項、第2項定有明文。次按，勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者；勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。所謂平均工資，係指事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞基法第2條第4款、第53條、第55條第1項第1 款、第2項亦有明文。又按，勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞基法第57條、勞基法施行細則第5 條復有明文。是依據上開規定，勞工之工作年資得以併計者，以勞工服務於同一事業者或符合勞基法第57條但書規定之情形為限。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。
⑵首查，本件原告為00年0月0日出生，有勞工保險被保險人投
保資料表在卷足憑（限閱卷第33頁），其自76年3月8日起至105年5月31日止受僱於被告，雖曾分別以佳本公司及上瑩公司為勞保之投保單位，惟上開公司具有實體同一性，其工作年資應予併計，共計29年84天，業如前述，被告辯稱原告於94年6月23日始加入原告之勞工保險，且98年1月曾離職復於98年4 月復職，並按月自薪資中扣除勞退金，據此抗辯原告自始選擇適用勞退新制，洵無足採。
⑶次查，依原告於94年7月2日填具之「勞工退休金制度選擇意
願徵詢表」（下稱系爭徵詢表）所載，原告已勾選「『勞工退休金條例』勞工退休金新制」，堪認原告係自該日起選擇適用勞工退休金條例之勞退新制，揆諸前揭說明，原告適用勞退條例前即76年3月8日至94年7月1日之工作年資，應予保留，並於原告自請退休時，由被告依勞基法第55條之規定計給退休金。原告雖以系爭徵詢表之簽名並非其親簽，主張其並未書面同意適用勞退條例之退休金制度，請求被告依勞基法規定，以29年84天之工作年資計付退休金共139 萬6455元云云。惟查，系爭徵詢表所載原告簽名，經本院檢附中華郵政存簿儲金帳戶立帳即變更事項申請書原本3 紙等原告親簽之文書，委託法務部調查局鑑定該等附件之筆跡是否與系爭徵詢表所載原告之簽名相同，有本院107年3月15日北院忠民乙106勞訴48字第1070005567號函附卷為憑（卷一第302 頁），法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室將系爭徵詢表之簽名編為甲類筆跡，其餘附件所載原告親簽之簽名筆跡均編為乙類筆跡，以「特徵比對」之鑑定方法，做出「甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相似，研判兩者有可能出於同一人手筆」之鑑定結果，有該局107年3 月27日調科貳字第10703166540號鑑定書在卷可稽（卷一第308至311頁），足徵系爭徵詢表確為原告親簽無訛，堪認原告業已於94年7月2日選擇適用勞退條例之退休金制度。原告雖仍爭執調查局所為上開鑑定結果有瑕疵，惟被告既已就原告選擇適用勞退新制之事實提出系爭徵詢表以為證明，原告自應就其所為相反主張舉證，原告既未能就系爭徵詢表所載簽名並非其親簽此等有利於己之事實舉證，其上開主張自無可採，本院無從僅憑其空言之詞為有利原告之判斷。
⑷再查，原告申請於105年5月31日退休，有105年5月23日之退
休申請書附卷可參（北司勞調卷第9 頁）原告於申請退休時已年滿55歲，與勞基法第53條第1 款規定自請退休之要件相符，是原告請求被告依勞基法第55條第1項第1款規定，給付其適用勞退條例前之工作年資，即無不合。又原告適用勞退條例前即76年3月8日至94年7月1日之保留年資，共18年3 月23天，依勞基法第55條第1項第1款規定為18.5年、33.5個基數；又原告退休前6個月即104年12月至105年5月之薪資，其中104年12月至105年4 月部分，加計被告溢扣之勞健保費用及勞退金後，依序為2萬4635元、3萬2799元、3萬844元、2萬8053元、3 萬2707元，為兩造所不爭執；惟105年5月之薪資加計前揭溢扣薪資之金額後，原告主張係3 萬9079元（北司勞調卷第109頁）、被告則主張係3 萬0264元（卷一第358頁）；復觀諸兩造所提有關原告已領薪資之證物，均未見該月之薪資部分，是本院僅得以原告主張之金額範圍內，被告亦不爭執之3萬0264元以為計算依據。
⑸經核，原告退休前之月平均薪資為2 萬9884元，【計算式：
（24,635＋32,799＋30,844＋28,053＋32,707＋30,264）÷6＝29,884，小數點以下四捨五入】，以33.5個基數計算，被告應給付之舊制保留年資退休金為100萬1114元【計算式：29,884×33.5＝1,001,114】。本件原告請求被告給付退休金於100萬1114元之範圍內，洵屬有據，應予准許，逾上開金額之請求，即非有據，應予駁回。
⒍老年年金給付之差額部分：
⑴按，「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投
保薪資及給付標準計算。」、「前項平均月投保薪資之計算方式如下：一、年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高六十個月之月投保薪資予以平均計算」、「第二項保險給付標準之計算，於保險年資未滿一年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿三十日者，以一個月計算。」、「年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。」、「老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之零點七七五計算，並加計新臺幣三千元。二、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之一點五五計算。」、「符合第五十八條第一項第一款及第五項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於請領時應發給展延老年年金給付。每延後一年，依前條規定計算之給付金額增給百分之四，最多增給百分之二十。」、「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，勞工保險條例第19條第2項前段、第3項第1款、第4項、第58條第1項、第58-1條、第58-2條第1項、72條第1 項定有明文。次按，前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效；本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準，勞保條例第14條第1項前段、第2項，勞保條例施行細則27條前段亦有明文。
⑵本件原告主張被告未依實際領取薪資為其申報勞工保險之月
投保薪資，致其受有老年年金給付短少之損害，請求被告給付等語，然為被告所否認，並辯稱原告僅係寄保，被告並無給付義務云云。經查，兩造間為應適用勞基法之勞動契約，業如前述，茲不贅述。次查，原告之薪資係以按件及按時計酬，每月薪資均不固定，有原告薪資單及其工作明細、薪資明細在卷可佐（北司勞調卷第11至92頁），揆諸前揭說明，被告自應以原告最近三個月之平均薪資，依勞工保險投保薪資分級表為原告投保勞工保險，被告於原告任職期間，未依上開規定申報月投保薪資，自96年1 月起僅以最低基本工資為原告投保，至原告退休之日止，亦僅以2 萬6400元之月投保薪資為原告投保勞工保險，顯非適法。又依原告陳報之最高60個月投保薪資明細表以觀，堪認原告僅主張自96年1 月起計算之最高60個月薪資（卷二第47至48頁），復參諸原告之薪資袋影本及原告附表一所載加計溢扣薪資後原告每月應領取之薪資（北司勞調卷第79至92頁、第104至109頁），原告96年1月起至105年5 月止之月薪資總額及月投保薪資如附表三所載，上開期間最高60個月之月投保薪資暨平均月投保薪資則如附表四所示，原告依勞保條例第14條、勞保條例施行細則第24條規定計算之年金給付月投保薪資為3 萬4213元，可堪認定。
⑶又查，原告於105 年6 月2 日申請老年年金給付，經勞保局
認定其勞保保險年資共33年7 個月，加保期間最高60個月之平均月投保薪資為2 萬5960元，並據以計算每月之老年年金給付為1 萬3150元，有勞保局之函文附卷供參（北司勞調卷第103 頁）；而原告加保期間最高60個月平均月投保薪資應為3 萬4213元，業如前述，是原告主張其因被告未據實申報月薪資總額受有老年年金給付短少之損失，應堪信實。依前所述，被告應依上開規定及民法侵權行為之法律關係負賠償之責。再依前揭規定及勞保局之函文所載年金給付計算方式，以平均月投保薪資3 萬4213元、投保年資33.58 年計算每月老年年金給付為1 萬7330元【計算式：（34,213×33.58×1.55 %）×（1 －2.68% ）＝17,330】，原告每月損失為4180元【計算式：17,330－13,150＝4,180 】、每年為5 萬
160 元。又原告於105 年6 月1 日退保時為59歲，距內政部統計處105 年女性平均年齡83歲尚有24年，則以24年期之霍夫曼係數表係數16.00000000 （如附表五所示）及前述每年
5 萬160 元之損害計算，原告得請求被告賠償之老年年金差額損害為80萬4826元（計算式：50,160×16.051792 ＝804,
826 ）。是原告之請求於80萬4826元之範圍內，洵屬有據，應予准許，逾上開金額之請求，即非有據，應予駁回。
⒎綜上，本件原告請求被告給付溢扣薪資27萬8065元、不足工
資2 萬8754元、延長工時工資6 萬3317元、假日出勤加倍工資20萬8464元、退休金100 萬1114元、勞年年金給付差額80萬4826元，共計238 萬4540元【計算式：278,065 ＋28,754＋63,317＋208,464 ＋1,001,114 ＋804,826 ＝2,384,540】，原告之請求於238 萬4540元範圍內，自屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，非法所許，難以准許。
㈢末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項、第233條第1 項前段、民法第203 條分別定有明文。另按，勞退舊制退休金，應於終止勞動契約後30日內發給，此為勞基法第55條第3 項明定，是勞退舊制退休金之給付核屬有確定期限之給付，本件原告於105年5月31日退休，得請求被告給付勞退舊制退休金100 萬1114元，業經本院認定如前，揆諸前開說明，被告就上開金額應自105 年6月1日起即負遲延責任。又本件追加起訴狀繕本於106年2月15日送達被告，有送達證書在卷可參（卷一第11頁）是原告其餘請求共138 萬3426元【計算式：
2,384,540－1,001,114＝ 1,383,426】部分，應自106年2月16日起負法定遲延責任。
五、綜上，原告依兩造之僱傭契約、勞基法第21條、24條、39條、55條、勞保條例第72條第3 項、暨施行細則第55條、民法第179條、第184條第2項規定，請求被告給付238萬4540元，及其中100萬1114元部分，應自105 年6月1日起；其餘138萬3426元部分，則自106年2月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
勞工法庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
書記官 范國豪