臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第423號原 告 李昂訴訟代理人 劉衡慶律師
謝文郡律師被 告 翔賀公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 林憶菁訴訟代理人 呂泰和被 告 程岳笙上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國107 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告翔賀公寓大廈管理維護有限公司應給付原告新臺幣柒萬零肆佰叁拾柒元，及自民國一百零六年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告翔賀公寓大廈管理維護有限公司應提撥新臺幣陸仟捌佰貳拾捌元至原告於行政院勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告翔賀公寓大廈管理維護有限公司負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣柒萬零肆佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告自民國105年2月17日受僱於被告翔賀公寓大廈管理維護有限公司（下稱翔賀管理公司），被派駐至臺北市中山區之「I-MORE新生代社區」（下稱I-MORE社區）擔任社區經理（即社區主任、總幹事），其工作內容除公司交辦之行政事務外，更包含保全人員班表安排、社區安全管理、工程設備管理維護、環保園藝整修、機電器材保養點檢、排解社區住戶各種起居問題及協助管委會推展社區事務等，雙方約定薪資為新臺幣（下同）45,000元，由被告翔賀管理公司按月以現金發給。原告到職時即將其所有之事務管理人員證照繳交予時任被告翔賀管理公司北區綜合管理處經理之被告程岳笙收執保管。原告在職期間認真負責，與社區住戶互動融洽，工作表現深得同事、管委會及社區住戶肯定，從無違反勞動契約或工作規則之情事。豈料，被告程岳笙竟於105年6月30日持翔賀保全股份有限公司（下稱翔賀保全公司）懲處人令至I-MORE社區，並在社區大廳大肆宣揚原告有種種不良行為，現已被公司記過開除，該懲處人令即刻生效，旋即悍然要求原告立刻將個人物品收拾打包，強行將原告驅離，原告雖當場抗辯該懲處人令所載內容全屬虛構，其絕無違反勞動契約、工作規則或不適任之情形，被告翔賀管理公司在不具備法定解僱要件之情形下將原告解僱，自不發生契約終止之效果；且原告係受僱於被告翔賀管理公司，該懲處人令之作成主體為翔賀保全公司，懲處人令之當事人顯然不適格，其解僱程序存有重大瑕疵，自不生解僱效力，兩造間勞動契約關係仍未終止。又原告於離開社區前要求被告程岳笙返還事務管理人員證照，被告程岳笙竟謊稱證照早已返還，經原告質問於何時返還、何以未經簽收，被告程岳笙支吾其詞仍拒不返還。原告旋於105年7月19日向臺北市市政府申請勞資爭議調解，惟因雙方無法取得共識因而調解不成立。被告翔賀管理公司非法解僱原告，兩造間勞動契約關係仍未解消，原告雖有繼續提供勞務之意願，被告翔賀管理公司卻不提供適於工作之處所或工作機會，形同拒絕受領原告提供之勞務，仍不能解免其給付薪資及相關費用之義務，被告程岳笙故意扣留原告證照或未善盡保管之責將證照遺失，應負損害賠償責任。原告爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，以本件起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，再依雙方勞動契約關係、民法487條、勞基法第14條第4項、第17條、第16條及民法第184條第1項前段、第188條等規定為下列請求：
⑴被告翔賀管理公司部分：
①被告翔賀管理公司積欠原告105年6月份薪資45,000元，及自
105年7月1日起至本件起訴狀繕本送達之日止共計16個月薪資72萬元；原告遭非法解僱後，迫於經濟壓力曾於他處工作，然因被告程岳笙不返還證照，原告無從提出證照供僱主查驗，故適用期滿後無法獲得續聘，原告於此期間只分別取得2個月20日、4個月之短暫工作機會，原告只能認定證照已遭被告程岳笙遺失，遂於106年9月25日申請證照遺失補發，以期獲得僱主續聘，紓解財務困境，是扣除原告至他處服勞務之中間收入438,666元，被告翔賀管理公司應再給付原告326,334元（45,000元＋720,000元－438,666元＝326,334元）。
②被告翔賀管理公司應提繳25,172元至原告於勞工保險局之勞
工退休金個人專戶：原告於105年2月17日至106年10月任職期間，月薪為45,000元，月提繳工資為45,800元，被告翔賀管理公司應為原告提繳如原告民事準備二狀所附附表一所示之退休金56,242元，扣除被告翔賀管理公司於原告任職期間已提繳之退休金5,446元，被告翔賀管理公司尚應補提繳退休金50,796元，原告僅為一部請求被告翔賀管理公司應提繳25,172元至原告之退休金專戶。
③被告翔賀管理公司應給付原告在職期間延長工時薪資及休假
日加班費46,017元：依被告翔賀管理公司與原告簽訂之勞動契約第4條規定：「乙方（即原告）工作時間如下：每日工作8小時，月休8天。乙方每日正常工作時間應依甲方（即被告）內部規定上下班，視經營之需要配合甲方業務需要採輪班制或調整每日上下班時間，且需負責達成甲方賦予之職責及甲方交付目標與進度。乙方若非有健康或其他正當理由，同意於正常工作時間外工作，加班費另計。」及聘僱合約書第1條第1項第2款亦明文規定：「工作時間，每日得延長至2小時。」準此，已明確約定原告為達成公司交付職責及目標，得視其需要每日延長工作時間2小時。原告職掌之工作內容十分繁雜，除公司交辦之例行性行政事務外，更多時間需用以處理社區事務，而社區諸多事務須配合住戶作息時間，待住戶陸續下班返回社區後始能開始進行，且社區常有突發狀況須緊急處理者，應認原告有延長工作時間之必要。而依I－MORE社區現場人員輪班表所示，原告擔任之社區經理屬行政單位，共有A、B、C三種班表，上班時間分別為A班（9:
00-18:00）、B班（12:00-21:00）、C班（9:00-21:00），其中C班工作時間扣除午休1小時後仍長達11小時，原告每月固定8天須輪值C班，顯有超時加班之事實。此外，原告於其他班別出勤時，亦有配合社區事務而超時工作或於假日出勤之情形，依勞基法第24條第1項規定，以原告每月薪資45,000元核算其平日每小時工資為187.5元（45,000元÷30天÷8小時＝187.5元），於平日延長工時在2小時內，每小時加班費應為250元，再延長工時至第3、4小時，每小時加班費為313元，至延長工時超過4小時者，應類推勞基法第24條第1項第2款規定，每小時加班費為313元，加班費共計39,513元（原告加班日期、班別、上下班時間、加班時數及加班費詳如起訴狀附表二所示）。另依勞基法第39條規定，原告同意於休假日工作者，工資應加倍發給，原告於休假日工作8小時之加班費為1,500元，原告於105年4月4日清明節、6月4日端午節均有出勤紀錄（4月4日加班時數13小時、6月4日加班時數15小時），若出勤8小時，應給付加班費1,500元，若再延長工時，則應以勞基法第21條第1項標準計算，是被告翔賀管理公司應給付原告於上開假日加班之加班費6,504元。
以上，被告翔賀管理公司應給付平日延長工時工資及假日加班費合計46,017元（39,513元＋6,504元＝46,017元）④被告翔賀管理公司應給付原告預告期間工資30,000元：原告
係依勞基法第14條規定終止勞動契約，且無同法第12條或第15條規定情事，參以勞基法第18條僅規定依第12條或第15條規定終止勞動契約者抑或定期勞動契約期滿離職者，不得請求預告期間工資，則倘若勞工於有勞基法第14條第1項之事由而終止僱傭關係時，卻不許勞工請求預告期間工資，顯失事理之平，故依勞基法第18條規定反面解釋，原告可向被告翔賀管理公司請求預告期間工資。原告以本件起訴狀繕本送達之日終止勞動契約關係，其年資自105年2月17日起，算至
10 6年10月31日止，為1年8月14日，則被告翔賀管理公司應給付原告20日預告期間工資30,000元（1,500元×20天＝30,000元）。
⑤被告翔賀管理公司應給付原告資遣費38,340元：原告於勞動
契約終止前平均薪資為45,000元，工作年資為1年8月14日，依勞退新制計算之資遣基數為0.852，被告應給付原告資遣費38,340元（45,000元×0.852＝38,340元）。
⑥被告翔賀管理公司應給付原告應休特別休假而未休之工資補
償15,000元：原告自105年2月17日受僱於被告翔賀管理公司，原告於105年度應有3日特休，迄至本件原告終止雙方勞動契約止，原告年資共1年8月14日，原告於106年度應有7日特別休假，從而本件勞動契約存續期間，原告應休而未休之日數共有10日，被告應給付原告特別休假未休之工資補償15,000元。
⑵被告程岳笙及被告翔賀管理公司部分：被告程岳笙故意扣留
原告證照，或過失將證照遺失後又隱匿不報，使原告於勞資爭議期間，無法持之取得正職工作機會、享有正職員工之福利，且需反覆經歷失業、重新求職之痛苦經驗，更需額外投入時間成本，致原告授有損害，經濟狀況亦因此陷入不安處境，被告程岳笙受僱於被告翔賀管理公司，不法侵害原告權利，應負損害賠償責任，而被告翔賀管理公司未善盡監督之責，亦應連帶負損害賠償責任。原告業於106年9月25日申請補發證照，爰依民法第184條第1項前段、第188條規定，請求自被告翔賀管理公司非法解僱時起（105年6月30日）至證照補發時止（106年9月25日），共計452日，以原告平均每日薪資1,500元之半數750元為損害賠償基礎，向被告程岳笙求償339,000元（750元×452日＝339,000元），而被告翔賀管理公司應與被告程岳笙就上開金額連帶負損害賠償責任。
(二)聲明：⑴被告翔賀管理公司應給付原告455,691元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告翔賀管理公司應提繳25,172元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⑶被告翔賀管理公司、被告程岳笙應連帶給付原告339,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告翔賀公寓大廈管理維護有限公司答辯略以：
(一)原告於105年5月26日與被告程岳笙等一行5人及社區副主委林淑芬至臺北市○○區○○○路○○○號錢櫃KTV林森三店包廂歡唱，過程中原告與林淑芬擁抱互動親暱，原告與社區副主委等人至KTV歡唱雖屬私權行為，惟原告與社區委員會成員間有此行為，實屬不妥；復據被告程岳笙回報原告於105年6月8日下班後酗酒再回社區為不適當行為等情事，並參酌被告翔賀管理公司與I-MORE社區簽訂之綜合管理服務合約書第8條乙方（即被告公司）留駐人員之紀律第3項：「留駐人員如有怠忽職守或其他不法之情事，甲方（即I-MORE社區）得知乙方按情節輕重予以懲處或調換。」之約定，及同年6月15日I-MORE社區管理委員會召開第14屆6月份管委會第22次臨時會，會議由副主委林淑芬主持，被告翔賀管理公司無法同意會議內容，遂依勞基法第12條第1項第4款，於同年6月30日以105年6月13日翔字第000000000號人事令（下稱系爭人事令），將原告解僱。嗣因無法順利辦理交接，被告公司於同年7月5日函覆I-MORE社區管委會，導致I-MORE社區管委會於同年7月21日發函通知被告翔賀管理公司於同年7月31日提前終止雙方合約。退萬步言，依原告與翔賀保全公司簽立之翔賀保全公司員工短期勞動服務契約書約定：「如契約期間內派駐之案場不論任何原因終止合作，本人（即原告）願無條件接受公司調度或自動離職，絕無怨言。」故原告自被告翔賀公司與I-MORE社區終止合約時起，已不屬被告翔賀管理公司之員工，原告應無理由向被告翔賀管理公司求償。
(二)翔賀保全公司、翔賀物業管理股份有限公司（下稱翔賀物業公司）及被告翔賀管理公司均屬同一負責人、同一公司，此由原告所簽署之勞動契約書、聘僱合約書，可證原告屬翔賀保全公司及翔賀管理公司聘僱之員工，因此由翔賀保全公司作成之系爭人事令並無不適格，且被告程岳笙於105年6月30日持系爭人事令至社區宣布原告已遭公司記過開除，原告旋即將個人物品整理完畢離開社區，足證被告翔賀管理公司已向原告明確表示解僱之意，雙方僱傭關係業已終止。另被告公司只收事務管理人員證照之影本，正本核對後即將正本歸還當事人，況且證照遺失申請補發即可，且原告亦已於106年9月25日申請換發，況證照只能證明原告之資格，有無證照只須透過內政部網站查詢即可，被告實無拿取原告證照之必要。又社區總幹事依勞動契約每日工作8小時，月休8天，屬責任制，原告自願性加班亦無向公司報備並得公司同意，公司應無義務給付加班費。再依勞基法規定，滿6個月以上未滿1年給予特休3日，原告於105年2月17日受僱至105年6月間離職，未滿6個月，並無特別休假，原告業已離職，公司亦無需提撥勞工退休金至其個人專戶。被告翔賀管理公司業已將原告105年6月份薪資交付被告程岳笙，並無積欠原告薪資。
(三)聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告程岳笙答辯略以：本件起因係於105年5月底，原告與伊一行5人及社區副主委林淑芬至錢櫃林森三店歡唱，其間原告與林淑芬有接吻擁抱等情事，伊認為不妥，乃以手機錄下影像，並將此事回報公司；原告於106年6月8日下班後飲酒又回到社區有不當之情事，公司乃予原告解職處分；原告主張其將證照正本交付伊繳回公司云云，並無此事；又社區總幹事每月休8日，每日上班8小時，加班須報請公司同意，公司並未要求原告加班，何來加班費；原告6月份薪資45000元已受領，何來積欠薪資之說等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第191頁）：
(一)原告自105年2月17日起受僱於被告翔賀管理公司，經被告翔賀管理公司派駐在I-MORE社區擔任經理（即社區總幹事），約定每月薪資為45,000元，有約聘員工人事資料及員工薪資表可按（見本院卷第28至30頁）。
(二)被告程岳笙為被告翔賀管理公司北區綜合管理處經理，其於105年6月30日持訴外人翔賀保全公司105年6月13日翔字第105061301號人事令將原告解僱（見本院卷第31頁）；原告於105年7月19日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，因雙方無法取得共識而調解不成立，有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第32頁）。
(三)原告以被告翔賀管理公司不依勞動契約給付工作報酬，依勞基法第14條第1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之送達，向被告為終止勞動契約之意思表示，起訴狀繕本於106年11月7日送達被告翔賀管理公司。
五、本院之判斷：
(一)原告主張被告程岳笙於106年6月30日持翔賀保全公司人事令將原告解僱，然原告並無該人事令所載違反勞動契約、工作規則或不適任工作等情事，且原告係受僱於被告翔賀管理公司，翔賀保全公司以該人事令解僱原告顯非適格，自不生解僱效力，然被告翔賀管理公司不惟積欠原告105年6月份薪資，亦未給付後續薪資，且未給付原告任職期間之加班費，被告翔賀管理公司不依勞動契約給付工作報酬，爰依勞基法第14條第1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之送達，向被告翔賀管理公司為終止勞動契約之意思表示，並依兩造間之勞動契約、勞基法第14條第4項、第17條、第16條等規定，請求被告翔賀管理公司給付薪資、加班費、資遣費、預告期間工資及應休未休之特別休假工資，並依勞工保險條例之規定，請求被告翔賀管理公司補提繳原告任職期間之勞工退休金至原告之退休金專戶；另被告翔賀管理公司拒不返還原告到職時交予被告程岳笙保管之「事務管理人員證照」，致原告於求職時受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第188條等規定，請求被告2人連帶賠償原告之損害。被告則否認有何非法解僱及拒未返還證照等情事，並以前揭情詞置辯。
(二)被告翔賀管理公司以原告有勞基法第12條第1項第4款所定違反勞動契約或工作規則情節重大之解僱事由，以系爭人事令終止與原告間之勞動契約，是否有理：
⑴原告主張其受僱於被告翔賀管理公司，翔賀保全公司以系爭
人事令解僱原告顯非適格，自不生解僱效力。被告翔賀管理公司則以原告係受翔賀保全公司、翔賀物業公司及被告翔賀管理公司聘僱，並提出原告簽署之翔賀保全公司員工短期勞動服務契約書、勞動契約、聘僱合約書各1份為憑（見本院卷第95至98頁）。按我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權（最高法院107年度台上字第1057號判決要旨參照）。查翔賀保全公司員工短期勞動服務契約書載明「本人（即原告）同意與翔賀公司簽定服務契約…。此致翔賀保全公司、翔賀管理公司、翔賀物業公司」；勞動契約載明立契約人為翔賀保全公司，惟簽名欄則記載立契約書人為翔賀管理公司；另聘僱合約書記載雇用人為翔賀管理公司，然合約書下方則載明此致翔賀保全公司、翔賀物業公司、翔賀管理公司。而翔賀管理公司與翔賀保全公司之負責人均為林憶菁，所營事業分別為公寓大廈管理服務業及保全業，此有經濟部公司登記資料查詢可按（見本院卷第109至112頁），並共同承攬I-MORE社區之管理服務及保全工作，足見翔賀管理公司與翔賀保全公司為具有「實體同一性」之公司，被告翔賀管理公司主張原告係受其與翔賀保全公司聘僱，要非無稽，且被告翔賀管理公司北區綜合管理處經理即被告程岳笙於106年6月30日持翔賀保全公司人事令，代表被告翔賀管理公司及翔賀保全公司以原告有人事令所載之情事向原告為終止勞動契約之意思表示，原告即將其個人物品整理完畢後離開I-MORE社區，足見被告翔賀管理公司終止勞動契約之意思表示已由被告程岳笙送達於原告，不因該人事令係以翔賀保全公司名義製作而受影響，自無契約當事人不適格之情形。
⑵次依系爭人事令記載「社區主任李昂於105年6月8日下班後
酗酒再回社區現場發牢騷，曲解規章制度，嚴重破壞公司形象，且不服從幹部指揮調度而惡言相向違法亂紀，經公司主管查證確實，依公司規定記大過兩次懲處，開除革職。」（見本院卷第31頁）。原告否認有上開情事，自應由被告翔賀管理公司就人事令所載之事實負舉證責任。查依被告程岳笙陳稱：105年6月8日係端午節，因社區副主委要發端午節紅包，管委會將紅包交給原告，原告卻於酗酒後至社區發紅包，並在大廳咆哮，有證人即社區保全員陳正仁可以作證等語（見本院卷第140頁背面）。然依陳正仁具結證稱：105年有發端午節獎金，記得是發現金，由公司經理程岳笙及副理一起來社區發放，伊沒有記憶社區有無發放端午節獎金，伊有看過原告喝酒完回社區，次數不多，兩次左右，都是原告下班後，他與社區委員林小姐去附近卡拉OK唱歌，唱完回社區大廳聊天，曾經有次回來講話比較大聲而已，沒有住戶反應，也沒有與人發生爭執或口角等語（見本院卷第175頁）。
是系爭人事令記載原告於105年6月8日下班後酗酒再回社區現場發牢騷，曲解規章制度，嚴重破壞公司形象，且不服從幹部指揮調度而惡言相向違法亂紀等情，尚乏證據可徵，自難信採。至於被告翔賀管理公司主張原告與社區副主委林淑芬過從甚密，並提出渠2人於105年5月25日晚間在錢櫃KTV包箱互動親密之照片1張為證（見本院卷第120、140頁），然勞工於下班時間從事何種活動，與何人交往，屬其個人自由，難認原告此舉有何違反勞動契約或工作規則情節重大之情事。又被告翔賀管理公司辯稱I-MORE社區管理委員會於105年6月15日召開第14屆6月份管委會第22次臨時會，會議由副主委林淑芬主持，被告翔賀管理公司無法同意會議內容，故於同年6月30日將原告解僱等語。觀之該臨時會會議紀錄（見本院卷第91頁），係針對翔賀公司於社區服務之狀況為檢討，其決議內容固涉及翔賀公司對其員工即原告之指揮管理及加班費等勞動條件內容，然I-MORE社區管理委員會對翔賀公司派駐在社區之人員亦有監督及管理權限，此參之翔賀公司與I-MORE社區管理委員會簽訂之公寓大廈管理維護公司受任管理維護業務契約第8條之約定即明（見本院卷第87頁），且此為社區管理委員會之決議內容，縱有不妥，原告亦無權置喙，尚不能逕以該會議內容遽指原告有何不服從幹部指揮調度、違法亂紀等情事。另被告翔賀管理公司援引上開契約第8條乙方（即被告公司）留駐人員之紀律第3項約定：「留駐人員如有怠忽職守或其他不法之情事，甲方（即I-MORE社區）得知乙方按情節輕重予以懲處或調換。」，尚且不論上開契約並無拘束原告之效力，I-MORE社區亦未通知翔賀公司原告有何怠忽職守或其他不法情事，應予以懲處或撤換之情事。被告公司復辯稱依原告所簽訂之翔賀保全公司員工短期勞動服務契約書約定：「如契約期間內派駐之案場不論任何原因終止合作，本人（即原告）願無條件接受公司調度或自動離職，絕無怨言。」，翔賀公司已與I-MORE社區終止合約，原告依上開約定已不屬被告公司之員工云云。然勞基法第11、12條分別定有雇主之法定解僱事由，上開約定顯然違反此強制規定，應屬無效，被告翔賀管理公司上開主張自無可採。
⑶從而，本件並無證據證明原告有系爭人事令所指之情事，被
告翔賀管理公司以原告有勞基法第12條第1項第4款所定違反勞動契約或工作規則情節重大之解僱事由，終止與原告間之勞動契約，即非有據。
(三)原告請求被告翔賀管理公司給付105年6月份薪資45,000元、在職期間延長工時薪資39,513元、休假日加班費6,504元，是否有理？⑴被告翔賀管理公司辯稱其已於105年7月間將6月份薪資交由
被告程岳笙發放予原告，並提出程岳笙領取105年6月薪資簽收表1紙為證（見本院卷第122頁）。然該簽收表僅能證明程岳笙有領取6月份之員工薪資，尚無法證明程岳笙有將6月份薪資發放予原告；且依證人陳正仁證稱：105年6月薪資是7月10日發放，伊有領到，伊不清楚原告是否有領到6月份薪資等語（見本院卷第175頁背面），是被告翔賀管理公司既不能證明已將6月份薪資給付原告，則原告依勞動契約，請求被告翔賀管理公司給付6月份薪資45,000元，為有理由。
⑵按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照）。依上述說明，兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。查依原告提出現場人員輪班表所載，現場人員上班時間為A班09：00-18：00、B班12：00-21：00、C班09：00-21：00，每月排休8天（見本院卷第33至36頁），每班各休息1小時，此據原告陳明在卷（見本院卷第190頁），足見兩造約定之工時為A班8小時、B班8小時、C班11小時，僅C班有逾法定正常工時8小時之情形，然倘若兩造約定之薪資不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，原告即不得違反約定，再行請求加班費。另依原告所提打卡紀錄（見本院卷第54至57頁），其下班打卡時間固有晚於輪班表所定工作時間之情形，惟員工上下班打卡時間僅係機械性記載員工到達及離開時點，尚不得逕認員工於該段時間確有提供勞務，且員工本無於約定之工時外提供勞務之義務，是若有於正常工時外工作之必要，應載明加班事由向公司提出加班申請，經公司同意後憑以加班。本件依原告起訴狀附表二所示原告平日及假日加班紀錄（見本院卷第12至13頁），原告將兩造約定工時內之上班時間以月薪45,000元為基準另計加班費，及逕以打卡離開社區之時間列入加班時間計算加班費，已有未合，且縱以原告計算之加班費即3月份合計9,753元、4月份合計13,880元（平日10,941元+假日2,939元＝13,880元）、5月份合計9,940元、6月份合計12,444元（平日8,879元+假日3,565元＝12,444元），各加計當時基本工資20,008元，均未逾原告每月薪資45,000元，是兩造約定之工資既未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，原告請求被告翔賀管理公司應另給付平日及假日加班費，即非有理。
(四)原告主張被告翔賀管理公司不依勞動契約給付工作報酬，依勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並請求被告翔賀管理公司給付自105年7月1日起至106年10月31日止之薪資、資遣費、預告期間工資及應休未休之特別休假工資，是否有理？⑴按依民法第487條之規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人
固無補服勞務之義務，仍得請求報酬。惟受僱人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。至僱用人預示拒絕受領之意思或給付兼需僱用人之行為者，受僱人須以準備給付之事情，通知僱用人以代提出；僱用人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，始自提出時起，負遲延責任，此觀同法第235條及第234條之規定自明。而受僱人以言詞向僱用人為通知，除有言詞之通知外，尚須以已有給付準備之具體事實存在為前提，若不能認為已有給付之準備，徒為通知，尚不生言詞提出之效力。至於受僱人提起訴訟，係請求確認僱傭關係存在並給付復職前之薪資，尚不能認為其有以給付之準備通知僱用人之具體事實存在（最高法院102年度台上字第1732號、103年度台上字第549號判決參照）。被告翔賀管理公司於105年6月30日以系爭人事令將原告解僱，固堪認有預示拒絕原告繼續提供勞務之意思，惟原告於同年7月19日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，係主張其遭被告翔賀管理公司非法解僱，復積欠其6月份工資及未給付加班費，而請求被告翔賀管理公司給付其6月份工資45,000元、在職期間加班費49,471元、預告工資15,000元及資遣費8,938元，此有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第32頁），並未向被告翔賀管理公司表明提供勞務之旨，而係請求給付終止勞動契約後之資遣費及預告期間工資，足見原告於遭被告解僱後，從未以準備給付之事情通知被告，則本件原告並無提供勞務，亦未以準備給付之事情通知被告，自難謂被告有遲延受領原告提供勞務之情形。從而，原告請求被告給付自107年7月1日起至106年10月31日止之薪資，已屬無據。再者，原告雖主張被告翔賀管理公司不依勞動契約給付工作報酬，爰依勞基法第14條第1項第5款之規定，以本件起訴狀繕本之送達，向被告公司為終止勞動契約之意思表示，而起訴狀繕本業於106年11月7日送達被告翔賀管理公司。然原告於105年8月2日勞資爭議調解時，即主張被告翔賀管理公司非法解僱及積欠工資，並請求給付資遣費及預告期間工資，自有以雇主不依勞動契約給付工作報酬，及違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞等情形，依勞基法第14條第1項第5、6款，向被告翔賀管理公司為終止勞動契約之意思表示，並依同法第16條、第17條、第18條請求給付資遣費及預告期間工資，應認兩造間之勞動契約已於105年8月2日終止。
⑵承前所述，原告所得請求之資遣費、預告期間工資及應休未休之特別休假工資分述如下：
①資遣費部分：按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時
，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文。又勞工退休金條例第12條第1 項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。被告翔賀管理公司違法解僱原告，損及原告權益，復未給付6月份薪資，原依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，要無不合，並依前揭規定，請求被告翔賀管理公司給付資遣費，自屬有據。則原告自105年2月17日受僱時起至105年8月2日終止勞動契約之日止，被告翔賀管理公司應給付原告之資遣費為10,437元【45,000×1/2×（5＋17/30）÷12＝10,437】。
②預告期間工資：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動
契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者，勞基法第16條、第18條分別定有明文。
而預告期間之設計，係賦予勞工有提早因應並安排日後經濟來源之機會，但於勞工因有勞基法第14條第1項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，自難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之經過後方得終止勞動契約，參以勞基法第18條規定，倘若勞工於有勞基法第14條之事由而終止勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平，應可類推適用勞基法第16條規定，亦得請求預告期間工資。本件原告繼續工作已達3個月以上1年未滿，依上開規定，被告應給付原告10日之預告期間工資15,000元（45,000元×10/30＝15,000元）。
③應休未休之特別休假工資：按105年12月21日修正前勞基法
第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」原告於被告翔賀管理公司任職期間自105年2月17日至105年8月2日止，未滿6月，尚無特別休假，其請求被告翔賀管理公司給付應休未休之特別休假工資，並無理由。
(五)按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。經查，原告薪資應為45,000元，屬勞工退休金月提繳工資分級表第35級，被告應以45,800元之6%按月為原告提繳勞工退休金，則自105年2月17日起至105年6月30日止，被告翔賀管理公司應提撥12,274元【（45,800元×6%×14/30）＋（45,800元×6%×4個月）＝12,274元】至原告之勞工退休金專戶，然其僅提繳5,446元（見本院卷第154頁)，短少6,828元，則原告請求被告翔賀管理公司補提繳6,828元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
(六)原告主張被告翔賀管理公司拒不返還原告到職時交予被告程岳笙保管之「事務管理人員證照」，致原告於求職時受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第188條等規定，請求被告2人連帶賠償其損害。然被告等否認有收取原告所交付之事務管理人員證照原本，而原告雖提出約聘員工人事資料（見本院卷第28頁），其相關證照欄固記載「事務管理人員」，然此僅能證明原告曾取得「事務管理人員證照」，尚無法證明原告有交付該證照原本予被告程岳笙，則原告以被告等拒不返還證照原本，請求被告2人連帶賠償其損害，即乏所據。
六、綜上所述，原告請求被告給付105年6月份工資45,000元、資遣費10,437元、預告期間工資15,000元，合計70,437元，及自起訴狀繕本送達被告翔賀管理公司翌日即106年11月8日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息；及提撥6,828元至原告於勞保局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有據，應予駁回。
七、本判決主文第1項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；並依職權宣告被告供相當擔保金後，得免為假執行。至本判決主文第2項，為命被告為一定行為，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第390條第1項規定得為假執行宣告者為財產上之請求不符，自不能准許。另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其附麗，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
勞工法庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 石勝尹