臺灣臺北地方法院民事判決 106年度國更一字第2號原 告 閻崇楠（兼閻仙娥之承受訴訟人）訴訟代理人 侯冠全律師（法扶律師）原 告 閻香桃（兼閻仙娥之承受訴訟人）
閻嬌娥（兼閻仙娥之承受訴訟人）閻國珍（兼閻仙娥之承受訴訟人）李杜彩芳杜秋菊杜彩菊被 告 國防部法定代理人 嚴德發訴訟代理人 張煥熙
林銘煌黃安緒上列當事人間請求國家賠償事件，被告對於民國105年1月13日本院102年度國字第58號第一審判決提起上訴，經台灣高等法院發回更審，本院於107年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾柒萬肆仟陸佰玖拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣柒拾柒萬肆仟陸佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項分別定有明文。經查，原告主張被告應負國家賠償責任，於民國102年5月23日以書面向被告提出請求，經被告於102年12月9日拒絕所請，有被告102年賠議字第13號拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院102年度國字第58號卷〈下稱原卷〉一第126-127頁），足認原告起訴時已履行前揭前置程序。
二、原告閻香桃、閻嬌娥、閻國珍、李杜彩芳、杜秋菊、杜彩菊經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人閻獻君於45年間在被告所屬軍事情報局（下稱軍情局）執行任務，經軍情局於87年3月19日向被告所屬聯合勤務總司令部（於91年3月1日改制為聯合後勤司令部）所轄留守業務署（下稱留守署）報請失蹤後，被告本應依據74年1月1日實施之「特區工作人員失事失聯後報部發布失蹤通報作業要點」（下稱特區工作人員失事失聯通報作業要點）及86年1月1日施行之軍人撫卹條例（下稱86年軍人撫卹條例），認定閻獻君於87年2月17日失蹤，並於閻獻君失蹤滿1年而查無下落即88年2月17日時，依作戰死亡辦理撫卹予閻獻君之母閻張玉鳳，惟留守署遲至87年12月10日始以(87)密球字第11797號函副知閻張玉鳳，稱閻獻君已於76年5月19日在特區作戰死亡，被告復以國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予一次卹金新台幣（下同）1,103,810元，年撫金89,845元，給卹年限終身，閻張玉鳳對前開87年12月10日函不服提起訴願，經被告以88年3月29日(88)鎔鉑字第4356號訴願決定撤銷87年12月10日函，留守署嗣以88年6月14日(88)密球字第5768號書函更正閻獻君視同作戰死亡時間為56年2月1日，並依當時軍人撫卹條例重新核算其一次撫卹金及年撫金，金額仍與87年12月10日函之核卹金額相符，閻張玉鳳不服提起訴願，經被告以88年10月19日(88)鎔鉑字第00000號訴願決定撤銷88年6月14日(88)密球字第5768號函，留守署復以89年1月3日(89)密球字第69號書函通知閻張玉鳳，其依56年5月11日公布之軍人撫卹條例規定與標準核卹，對其權益並無損害等語，閻張玉鳳不服，循序提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂向台北高等行政法院提起行政訴訟，詎被告於該案審理中偽稱無特區工作人員失事失聯通報作業要點供審酌認定閻獻君失蹤時間，嗣台北高等行政法院以89年度訴字第3139號判決撤銷前開再訴願決定、訴願決定及原處分，並責令聯合後勤司令部查明閻獻君究於何時死亡後，另為適法之撫卹金處分。閻張玉鳳亦多次申請重為撫卹，軍情局卻以91年10月7日(91)品清字第17148號函稱依法應申請閻獻君死亡宣告，以判決內所確定之死亡時點，辦理後續撫卹事宜，未重為撫卹，軍情局復於台灣新北地方法院死亡宣告程序中，再次偽稱無特區工作人員失事失聯通報作業要點供法院審酌閻獻君失蹤時點，其後留守署組織調整後，其權責機關變更為被告所屬後備司令部。閻張玉鳳於96年1月10日死亡後，原告閻崇楠、閻香桃、閻嬌娥、閻國珍及訴外人杜閻荷香、閻仙娥為其繼承人，杜閻荷香於98年4月29日死亡，原告李杜彩芳、杜秋菊、杜彩菊為其繼承人，閻仙娥於104年6月3日死亡，閻崇楠、閻香桃、閻嬌娥、閻國珍為其繼承人，原告多次向後備司令部申請續行辦理撫卹金處分，惟均未獲置理，軍情局於96年4月27日以劍支字第0960002239號函向後備司令部所轄留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，被告據以發布96年7月24日徑玟字第0960003575號失蹤通報令，軍情局復以96年7月30日劍支字第0960004413號函，向留守業務處為閻獻君88年2月17日死亡之傷亡報告，被告再於96年9月4日發布徑玟字第0960004264號令，更正閻獻君死亡日期為88年2月17日，原告續向後備司令部請求繼承閻張玉鳳撫卹差額請求權，後備司令部以96年8月30日徑玟字第0960004239號函覆稱依司法院字第1598號解釋原文，遺族卹金，非亡故者遺產，本案無法依繼承處理，閻崇楠不服，提起訴願、行政訴訟，經台北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決，撤銷訴願決定及原處分駁回請求核定給付撫卹金差額部分，且命後備司令部應作成補發撫卹金差額3,189,083元，並由閻崇楠及其餘閻張玉鳳繼承人受領之行政處分，復經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決駁回上訴確定，被告遲於100年11月22日才補發撫卹金差額3,189,083元予原告。綜上，被告在軍情局於87年3月19日向留守業務署報請失蹤後，即應依法於88年2月17日辦理撫卹，然故意漏未援引上開法令辦理撫卹，且遲至96年9月30日始發佈閻獻君作戰死亡通報令為88年2月17日予家屬，復於96年8月30日否准原告繼承撫卹金遺產，致原告遲至100年11月22日始獲給付撫卹金差額；且於台北高等行政法院89年度訴字第3139號事件及台灣新北地方法院91年度家催字第294號、第299號死亡宣告公示催告程序，偽稱無特區工作人員失事失聯通報作業要點，供審酌閻獻君失蹤時間；於96年8月30日以徑玟字第0960004239號函稱原告等閻張玉鳳之繼承人無法繼承閻獻君死亡之撫卹金，顯已構成國家賠償法第2條第2項之情事，致原告遲至100年11月22日始獲給付撫卹金差額，而受有遲延損害。又被告於100年11月16日才確定發給撫卹金差額，故原告於102年5月18日提起本訴，並無罹於時效。被告侵害閻張玉鳳全體繼承人就撫卹金遺產之所有權，全體繼承人對被告有公同共有之侵權行為債權。為此，爰依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項規定，就原告應得之撫卹金差額，請求自開始日即88年2月17日及各次領取日起，至100年11月22日之清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，共計1,705,826元。並聲明：㈠被告應給付原告1,705,826元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：閻獻君於45年4月經被告派遣大陸工作，於55年2月註記失聯，嗣經軍情局審認55年2月為失蹤之日，依38年1月7日公布之軍人撫卹條例第21條之規定，推定閻獻君死亡時間為56年2月1日，並據以辦理撫卹，然閻獻君之母閻張玉鳳於79年3月22日書面告知望能續行查找而不同意辦理撫卹，被告尊重家屬意見，期間亦持續給予家屬相關金錢給付，並未停支，至86年底始獲閻張玉鳳同意，依實體從舊之法律適用原則，依閻獻君失聯失蹤當時軍人撫卹條例規定辦理撫卹事宜，而非適用軍情局為解決失蹤時間不可考之人員，於74年間訂定之特區工作人員失事失聯通報作業要點（92年間廢止），被告並已核發一次卹金1,103,810元，第1年年撫金89,845元（發放至閻張玉鳳96年間亡故為止），然因閻張玉鳳就閻獻君失蹤、死亡時點之認定仍有爭議，幾經訴訟確認後，軍情局隨即於96年4月27日呈報閻獻君失蹤時間，被告於96年9月4日核定作戰死亡，惟原受領權人閻張玉鳳已於96年1月亡故，被告因認原專屬權利之人業已亡故，撫卹金並非繼承標的未發給，此見解經被告97年度決字第62號訴願書維持，俟原告又以台灣新北地方法院97年度亡字第43號宣告閻獻君於94年2月17日死亡之判決，要求被告更改死亡時間，經被告否准後，其陸續提起訴願及行政訴訟，終經最高行政法院於100年6月23日以100年度判字第1078號判決駁回上訴確定，其另向被告主張繼承閻張玉鳳之各項權利，被告依據最高行政法院100年8月31日100年度判字第1513號判決，於100年11月16日補發撫卹差額3,189,083元，被告並無任何不當拖延或違法之處，況本件原告並非軍人撫卹條例所定第一順位權利人，原受領權人閻張玉鳳生前無關於國家賠償之爭執，縱原告因繼承閻張玉鳳而有受領撫卹金差額之權利，仍不得就閻張玉鳳生前未有爭執之事項另為主張。又被告對軍人及其家屬之撫卹金給付，並非基於私法契約或行政契約，應屬寓有強烈公益色彩之公法上給付，與民法上債權債務關係性質有別，且得受領撫卹金之受領權人於被告作成撫卹命令核發撫卹金前，該項權利應屬未定，本件係經最高行政法院判決後，方得確定，又86年軍人撫卹條例無給付遲延利息之規定，不得逕予類推適用或依行政程序法準用民法有關遲延利息之規定，請求被告就撫卹金給付遲延利息。再者，閻張玉鳳於87年12月12日接獲留守署函知撫卹處分時，即知悉因撫卹處分將受有撫卹金差額受領及遲延利息之損害，閻張玉鳳行使國家賠償請求權之時效應於89年12月11日屆滿，且原告至遲於收受台北高等行政法院99年10月7日97年度訴字第1885號判決書時，已知悉被告應補發撫卹金差額，並得據以計算相當於遲延利息之損害，請求被告給付，故原告於102年5月23日始提出國家賠償請求，已逾2年消滅時效期間；縱認被告於查明閻獻君死亡日期後，即應為適法之撫卹金處分，原告之損害應自96年9月4日起算，不得溯及閻獻君宣告死亡之日即88年2月17日，則依國家賠償法第8條第1項後段規定，原告之請求權已逾5年時效。退步言之，原告所主張88年2月17日至100年11月22日止之遲延利息，其中逾民法第126條利息之請求權時效5年之部分應予扣除，原告僅得請求其起訴時回溯5年前之利息，即97年11月15起至100年11月22日止之利息損失等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠閻獻君於45年間在被告所屬軍情局執行任務，經留守署87年
12月10日(87)密球字第11797號函副知閻張玉鳳，閻獻君已於76年5月19日在特區作戰死亡，被告以87年12月9日國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予閻張玉鳳一次卹金1,103,810元，年撫金89,845元，給卹年限終身。
㈡軍情局於96年4月27日以劍支字第0960002239號函，向留守
業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，並經被告據以發布96年7月24日徑玟字第0960003575號失蹤通報令，軍情局復以96年7月30日劍支字第0960004413號函，再向留守業務處為閻獻君88年2月17日死亡之傷亡報告，被告並以96年9月4日發布徑玟字第0960004264號令，更正閻獻君死亡日期為88年2月17日。
㈢台北高等行政法院97年度訴字第1885號判決、最高行政法院
100年度判字第1513號確定判決判命被告應作成補發原告撫卹金差額遺產3,189,083元，被告於100年11月22日補發撫卹金差額3,189,083元與原告。
四、本件之爭點為：㈠原告主張被告在軍情局於87年3月19日向留守業務署報請失蹤後，即應依法於88年2月17日辦理撫卹，然被告遲至96年9月30日始發佈閻獻君作戰死亡通報令為88年2月17日，復於96年8月30日否准閻張玉鳳之繼承人繼承撫卹金遺產，致原告遲至100年11月22日始獲給付撫卹金差額，構成國家賠償法第2條第2項之情事，有無理由？㈡被告抗辯原告並非軍人撫卹條例所定第一順位權利人，原受領權人閻張玉鳳生前無關於國家賠償之爭執，縱原告因繼承閻張玉鳳而有受領撫卹金差額之權利，仍不得就閻張玉鳳生前未有爭執之事項另為主張，有無理由？㈢被告抗辯原告於收受台北高等行政法院99年10月7日97年度訴字第1885號判決書時，已知悉被告應補發撫卹金差額，並得據以計算相當於遲延利息之損害請求被告給付，原告於102年5月23日始提出國家賠償請求，已逾2年消滅時效期間，有無理由？㈣被告抗辯原告之損害應自96年9月4日起算，已逾5年時效，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。又公務員依其職務，對於第三人有作為之義務，而不作為或遲緩履行者，即屬怠於執行職務。如因而致人民自由或權利遭受損害者，依國家賠償法第2條第2項後段，國家應負損害賠償責任。又國家應負損害賠償責任者，雖以公務員具有故意或過失為要件，惟過失乃怠於注意之一種心理狀態，即所謂應注意並能注意而不注意之謂。而應注意並能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員在該具體情況應該能注意並可期待其注意之程度而言，如為行為之公務員欠缺此注意程度，即屬有過失。查閻獻君因於特區作戰死亡，經被告於87年12月9日國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予閻張玉鳳一次卹金1,103,810元，年撫金89,845元，給卹年限終身，閻張玉鳳不服，經多次循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，復經閻張玉鳳向台北高等行政法院提起行政訴訟，嗣台北高等行政法院以被告未查明閻獻君有無失聯、何時失聯、何時視同作戰死亡等，即逕以計算撫卹金，而以89年度訴字第3139號判決撤銷被告所為再訴願決定、訴願決定及留守署89年1月3日(89)密球字第69號函之原處分，並責令被告查明上開情事後，另為適法之處分等情，有台北高等行政法院89年度訴字第3139號判決在卷可稽（見原卷一第24-27頁），惟被告遲未查明閻獻君何時視同作戰死亡。迄96年間，被告所屬軍情局於96年4月27日以劍支字第0960002239號函，向被告所屬留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，並經被告機關據以發布96年7月24日徑玟字第0000000000號失蹤通報令，被告所屬軍情局復以96年7月30日劍支字第0960004413號函，再向被告留守業務處為閻獻君88年2月17日死亡之傷亡報告，被告並以96年9月4日發布徑玟字第0960004264號令，更正閻獻君死亡日期為88年2月17日，惟函覆原告撫卹金無法依繼承辦理；再經原告不服提起訴願、行政訴訟後，台北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決，撤銷被告訴願決定及駁回原告請求核定給付撫卹金差額部分之原處分，且命被告應作成補發撫卹金差額遺產3,189,083元，並由原告及其餘閻張玉鳳繼承人受領之行政處分，復經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決駁回上訴確定，被告遲於100年11月22日才補發撫卹金差額3,189,083元予原告等情，為兩造所不爭執，復有高等行政法院97年度訴字第1885號判決、最高行政法院100年度判字第1513號判決在卷可查（見原卷一第50-67頁、第170-173頁），則被告於台北高等行政法院91年7月31日作成89年度訴字第3139號判決，將被告維持留守署89年1月3日(89)密球字第69號書函之訴願、再訴願決定及原處分撤銷，責令聯合後勤司令部查明閻獻君究於何時死亡後，另為適法之撫卹金處分之時，即負有作為義務，然被告所屬公務員怠於注意，遲未依法查明閻獻君視同作戰死亡之日期並發放撫卹金，至閻張玉鳳死亡之時即96年1月10日仍未發放撫卹金，自屬國家賠償法第2條第2項後段所稱公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害。惟被告斯時侵害之權利係閻張玉鳳之權利，原告及其他閻張玉鳳之繼承人於繼承開始時，依民法第1148條規定，渠等承受閻張玉鳳財產上一切之權利、義務，而被告之侵權行為仍持續，此時侵害之權利即為閻張玉鳳之繼承人公同共有繼承閻張玉鳳財產之權利，原告應自閻張玉鳳死亡之時點，即96年1月10日始得主張其權利遭受國家侵害，而就閻張玉鳳所受權利侵害，因閻張玉鳳於死亡前並未對被告主張國家賠償之權利，自不得由原告繼受而為主張。從而，原告就渠等所繼承自閻張玉鳳之公同共有之財產權利遭受被告侵害，依國家賠償法第2條第2項、第5條規定，請求被告賠償撫卹金差額遲延之利息損害，其利息損害之起算日應為96年1月10日，迄被告100年11月22日補發撫卹金差額共計4年又317日（日數計算式：22+28+31+30+31+30+31+31+30+31+22=317），損害金額如附表所示，為有理由，逾此範圍之請求為無理由。
㈡被告抗辯原告並非軍人撫卹條例所定第一順位權利人，原受
領權人閻張玉鳳生前無關於國家賠償之爭執，縱原告因繼承閻張玉鳳而有受領撫卹金差額之權利，仍不得就閻張玉鳳生前未有爭執之事項另為主張等語，惟原告就渠等自身繼承自閻張玉鳳之財產權利受有侵害，請求被告國家賠償，既如前述，自非就閻張玉鳳生前之權利而為主張，被告前開抗辯，為無可採。
㈢又按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行
使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。原告就被告遲未依法補發撫卹金提起訴訟，於99年10月7日經台北高等法院為97年度訴字第1885號判決，嗣閻崇楠及被告均不服提起上訴，始經最高行政法院於100年8月31日以100年判字第1513號判決駁回渠等上訴而全案確定，自不能以此認原告於99年10月7日時已知其損害，再被告於100年11月22日始將撫卹金差額給付與閻崇楠，原告於此時始能計算被告遲付撫卹金差額之利息，自無國家賠償法第8條第1項後段規定損害發生時起逾5年時效之適用，被告上開所辯均無理由。
五、從而，原告依國家賠償法之規定，請求被告給付774,699元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 黃巧吟附表┌──┬─────┬──────┬─────┬─────────┐│編號│撫卹金種類│撫卹金差額 │遲延年數 │撫卹金差額按遲延年││ │ │（新台幣） │ │數以年息5%計算之利││ │ │ │ │息（新台幣） │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│1 │一次卹金 │1,614,565元 │4又317/365│393,025元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│2 │年撫金 │19,988元 │4又317/365│4,866元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│3 │年撫金 │263,220元 │4又317/365│64,074元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│4 │年撫金 │181,110元 │4又317/365│44,087元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│5 │年撫金 │181,110元 │4又317/365│44,087元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│6 │年撫金 │181,110元 │4又317/365│44,087元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│7 │年撫金 │181,110元 │4又317/365│44,087元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│8 │年撫金 │186,760元 │4又317/365│45,462元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│9 │年撫金 │186,760元 │4又317/365│45,462元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│10 │年撫金 │186,760元 │4又317/365│45,462元 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│合計│ │3,182,493 │ │774,699元 │└──┴─────┴──────┴─────┴─────────┘