臺灣臺北地方法院民事判決 106年度家訴字第8號原 告 倪秀芳訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處法定代理人 曲良治訴訟代理人 林拾含上列當事人間請求確認遺囑真正事件，本院於中華民國107年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被繼承人陳玉亭為在臺榮民，未婚且無子女，與原告於民國90年間在新北市新店區勵麟帝電力有限公司上班時認識相處後，希望原告當其乾女兒，93年7月間陳玉亭向本院聲請認可收養原告，惟當時原告並無中華民國國籍，經法官曉諭後，陳玉亭撤回認可收養之聲請，但原告仍將陳玉亭當作父親照顧，長年照顧其日常生活，陳玉亭也將原告及原告子女視為自己女兒及孫子般疼愛，陳玉亭逐漸老邁，罹患糖尿病、膝蓋關節老化及肺癌等症，亦係原告協助其醫療，證人林勝雄、鄭展翔則為被告所派負責協助陳玉亭晚年生活所需之人。嗣陳玉亭因罹病住院，預料不久人世，為保障原告日後生活及感謝林勝雄、鄭展翔之協助，於104年4月19日，在臺北榮民總醫院中正14樓胸腔重症病房，指定孟舒存律師、郭永昌、吳文雄為見證人，並口述遺囑意旨，表示將新北市○○區○○○○路3段23號2樓房地（下稱系爭房地）及新臺幣（下同）500萬元遺贈予原告，另各遺贈林勝雄、鄭展翔100萬元、30萬元，其餘遺產則遺贈給榮民遺孤，由見證人孟舒存律師筆記、宣讀、講解，經陳玉亭認可後，記明年、月、日及代筆人孟舒存律師姓名，由見證人孟舒存律師、郭永昌、吳文雄等3人同行簽名，陳玉亭並親自按右拇指指印，而書立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），符合民法第1194條規定要件，斯時陳玉亭意識狀態清楚，能以口述方式表達，系爭遺囑亦無違背陳玉亭之真意，縱系爭遺囑未載明病程護理紀錄上所載「但需留下60萬元給病人」，亦無違背陳玉亭之真意。然陳玉亭於104年5月3日病逝，被告依法為陳玉亭之法定遺產管理人，卻於105年10月5日以新北處字第1050013105號函向原告及林勝雄、鄭展翔表示否認系爭遺囑之效力，拒絕發還遺產。兩造間就系爭遺囑之效力顯有爭執，致原告主張為系爭遺囑受遺贈人之法律上地位處於不安定狀態，為此提起本件確認訴訟等語。並聲明：確認陳玉亭於104年4月19日所為之代筆遺囑為真正。
二、被告則以：依當時陳玉亭之身心狀況應無可能立有效之代筆遺囑，蓋臺北榮民總醫院出院病歷摘要、住院記錄、護理紀錄記載陳玉亭疾病屬性為聲帶麻痺，生命垂危，心跳及呼吸次數偏快，使用非侵入性正壓呼吸器，血液中二氧化碳濃度居高不下，可知陳玉亭為語言表達上有障礙之人，意識狀況亦不清楚；且證人孟舒存、郭永昌、吳文雄、趙于萱到庭證述陳玉亭立遺囑時，聲音微弱、有氣音、很喘、幾乎沒辦法講話，常以點頭、搖頭來表示意思，縱陳玉亭能發出部分聲音，但依孟舒存證述，預立遺囑過程也是藉由孟舒存聽到部分字眼、外加陳玉亭手勢、林勝雄補充說明及孟舒存揣測陳玉亭意思後，再詢問陳玉亭是否陳述正確，才寫出遺囑內容，絕非陳玉亭全程口述，該遺囑應為孟舒存拼湊出來，以代筆人兼見證人的話語說出，轉告知陳玉亭及其他在場人員，不符合代筆遺囑規定需由遺囑人親自口述之法定要件。又證人孟舒存表示製作代筆時間歷時1個鐘頭，證人郭永昌、吳文雄皆表示立遺囑時間約半小時，與證人趙于萱護理記錄16時至17時30分立遺囑時間，相差甚多，且陳玉亭當時病況，很喘、需抽痰，為預立遺囑，由林勝雄在旁協助將陳玉亭之氧氣面罩拿下、戴上，耗費許多時間，但郭永昌及吳文雄兩人描述當下林勝雄所在位置卻大不相同，不禁令人質疑郭永昌、吳文雄是否於立遺囑當下全程在場。另細看系爭遺囑內容明顯不合常理，蓋陳玉亭無於孟舒存宣讀遺囑內容時聽見、審視遺囑內容時發現自己的身分證字號有誤植，且鄭展翔與被告毫無關係，於104年4月5日陳玉亭出院後照顧陳玉亭不到2個月，看護費皆已付清下，陳玉亭竟再遺贈鄭展翔30萬元，又系爭遺囑只寫明第1項存款1,000萬元及第4項房屋之歸屬，卻未清楚指定捐贈遺孤之金額為第1項給受遺贈人3人之後的剩餘款，或是總額包括第2、3項的剩餘款，復未記載護理師趙于萱於護理紀錄所稱「但需留下60萬元給病人」文字，且只於書寫開始時註明時間點及姓名，文末並無繼承人簽名及同意遺囑內容之時間，陳玉亭又未於系爭遺囑末親自簽名，或由代筆人書寫立遺囑人之全名，再由立遺囑人蓋指印，怎可視為陳玉亭同意，陳玉亭是否於意識清楚下詳看遺囑內容，再於增減、塗改字體蓋指印，仍待商榷。此外，孟舒存、郭永昌、吳文雄與陳玉亭均不相識，係分別應原告及林勝雄之邀擔任見證人，孟舒存、郭永昌、吳文雄與陳玉亭初次見面，卻未與陳玉亭多加言談，更遑論與陳玉亭確認人、事、時、地、物是否正確，是其等證述陳玉亭意識清楚實不值得採信，至林勝雄亦為受遺贈人，其表示陳玉亭意識清楚、能清楚聽聞遺囑內容、系爭遺囑內容出於陳玉亭云云，均不足採信。綜上，系爭遺囑並不符民法第1194條規定要件，原告及鄭展翔皆無法提出錄影證據呈現當時真實情形等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷2第88至90頁）：㈠陳玉亭係被告列管所屬大陸來臺之退除役官兵，於104年5月3日死亡。
㈡被告曾以陳玉亭繼承人之有無不明、或因故不能管理遺產者
，依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1項及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4條之規定，以被告為法定遺產管理人，為遺產管理之必要，聲請對陳玉亭之大陸地區以外之繼承人、債權人及受遺贈人為公示催告，經本院於104年9月1日以104年度司家催字第137號裁定准予公示催告在案。
㈢被告曾於105年10月5日以新北處字第1050013105號函向原告
及林勝雄、鄭展翔表示系爭遺囑有疑慮，其不能逕予認定遺囑效力，拒絕發給遺產。
㈣原告與陳玉亭曾於93年9月間，向本院聲請認可收養（案號
：93年度養聲字314號），嗣於93年10月8日因撤回聲請而終結。
㈤原告為陳玉亭乾女兒，長年照顧陳玉亭之日常生活。
㈥原告曾於104年3月31日下午3時許，攜帶陳玉亭定存單5張及
身分證、印鑑章至雙城郵局，擬提前解約提款，經雙城郵局唐建國通報被告，被告輔導員曾澤群及社區組長林勝雄曾與陳玉亭聯繫確認有無此事。
㈦系爭遺囑係於104年4月19日下午，在臺北榮民總醫院中正14
樓胸腔重症病房陳玉亭病床旁，由孟舒存律師現場製作，郭永昌、吳文雄以見證人身分親自簽名、其上指印為陳玉亭所有。
㈧以上事實，並有兩造不爭執形式上真正之系爭遺囑、臺北榮
民總醫院診斷證明書、被告105年10月5日新北處字第1050013105號函、原告之戶籍謄本、陳玉亭之除戶謄本、收養子女意願切結書、陳玉亭照片、系爭房地建物登記謄本、陳玉亭之治喪會議紀錄、殯葬資料及照片、光碟、臺北榮民總醫院106年4月24日北總企字第1060002069號函附陳玉亭100年間病歷中有關家屬記載及原告簽名之護理資料、本院家事法庭93年12月9日北院錦家祥93年度養聲字第314號函、本院案件繫屬索引卡、被告之訪視服務對象管理作業訪視基本資料歷次訪視資料紀錄（下稱訪視紀錄）等件在卷可稽（見本院卷1第3至7、12、13、30至31、40至44、52、53、56、63、80至89、93至163、200至204頁反面、207至210頁，本院卷2第84頁），並經本院職權調閱104年度司家催字第137號卷宗確認無誤，應堪信為真實。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：㈠按法律行為，不依法定方式者，無效；代筆遺囑，由遺囑人
指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條本文、第1194條分別定有明文。蓋遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力。又民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，遺囑人僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑。再者，代筆遺囑之見證人須於遺囑人口述遺囑，代筆之見證人筆記、宣讀、講解遺囑內容，及遺囑人認可等過程期間，始終在場與聞其事，始為有效；且見證人係證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，如見證人不能了解遺囑人口述意旨，見證人當無法認識遺囑人口述內容與代筆人作成之遺囑書面是否相符，此見證人顯無法證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，應認該見證人事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。據上，若遺囑之見證人非由遺囑人指定，或非遺囑人親自口述，或見證人未始終在場與聞其事及了解遺囑人口述意旨，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
㈡系爭遺囑之內容非全由遺囑人親自口述：
⒈陳玉亭為00年0月0日生，曾因咳嗽不適、進食困難於103
年間就醫發現疑似肺癌，嗣因咳嗽頻繁、有血絲痰、食慾變差，進食易嗆咳，於104年3月24日至臺北榮民總醫院門診，經醫師建議住院，同年4月5日出院，復因呼吸喘情況未改善，進食易嗆咳，近2日呼吸喘情形加劇，於同月19日下午1時20分許，從臺北榮民總醫院內科急診病房轉入加護中心RCUA-2，Active problems中第5項為Vocal cordpalsy（聲帶麻痺），其心跳值偏快至150-160次/分，EKGshow atrial fibrillation（心電圖顯示心房顫動），胸腔內科醫師會診評估陳玉亭之問題為氣體交換障礙/肺擴張不全，持續Bipap 02:5-10L/min使用、給予Combivent1vail IH QID，但呼吸型態偏淺快，約30-35次/分，血氧值96-98%，痰液量中、白稠，無力自咳，陸續給予抽痰，聽診雙側呼吸音Rhonchi；同日下午4時許至5時30分許，孟舒存律師、郭永昌、吳文雄在陳玉亭病床邊行遺囑預立，林勝雄曾要求護理師將Bipap 02:5-10L/min先更換下來讓陳玉亭可以說話較清楚，護理師乃更換為NRM 02：15L/min，但陳玉亭呼吸型態偏差、呼吸喘未改善，故換回Bip
ap 02:5-10L/min，陳玉亭談立遺囑時，痰音重，呼吸急促，坐立不安，護理師協助抽痰痰白、稀、量少，陳玉亭無法有效咳痰，護理師協助抽痰3至4次等節，有陳玉亭之104年4月5日出院病歷摘要、104年4月19日急診病歷資料、病程護理紀錄、生命徵象表、氧合評估記錄表、出院病歷摘要、住院病歷、病程紀錄、呼吸治療記錄、呼吸器使用記錄在卷可考（見臺北榮民總醫院106年2月20日北總企字第1060000782號函附陳玉亭100年1月1日至104年5月3日就診病歷資料卷宗《下稱病歷卷宗》第69至72、137至149、165至166、172、177至178、191頁反面、207頁正反面），則以陳玉亭前述聲帶麻痺、發聲困難、氣體交換障礙/肺擴張不全、呼吸困難、心跳值偏快、心房顫動、呼吸型態偏淺快、無法有效咳痰、需陸續給予抽痰等身體狀況下，衡情顯難完整、清楚口述其欲表達之內容。
⒉前述病程護理紀錄中，護理師趙于萱曾於104年4月19日下
午11時58分記錄「過程中病人以手比出贈與數字，再由林勝雄輔導員協助詢問金額，病人以點頭方式表達，由律師再次詢問後書寫書面資料」等字樣，證人趙于萱亦到庭具結證述：我那天上小夜班，交班說等一下小夜班的時候，他們要來做確認遺囑的動作，後來因為病人很喘，那時候需要用到呼吸器，在旁邊的很多人就是說要把他的面罩拿下來，改成另一種簡單式的面罩讓他好講話，但是其實病人很喘幾乎無法講出整句句子，他很喘，他們一直要把面罩拿下來，旁邊站了很多人，因為說要讓他說話，因為正壓呼吸器是要綁在頭上的，戴的話與一般面罩不一樣，他們一直說要讓他說，但是病人其實很喘，病人心跳太快，我有說要先把病人面罩戴回去。我就記得他很喘，但旁邊的人一直要把他的面罩拿下來，他沒有辦法完整講完一個句子，我在他身邊時，大部分都是律師講一句問他是不是這樣，我沒有辦法聽到他講完一整個句子，他就是一直很喘很喘這樣子。其實他沒有辦法講，都是氣音，很喘到沒有辦法說話那種狀態。他有氣音，你沒有辦法認為那是句子，因為正壓呼吸器的聲音，也在那邊。在我照顧他的這段時間，以陳玉亭當時的身體狀況，他的意識狀態有可能在下一秒鐘隨時變更，因為都是加護病房的病人，原本病況就可能隨時會有變化等語（見本院卷2第55頁反面至56頁反面），核與證人鄭展翔到庭具結證稱：立遺囑時，伯伯戴著氧氣罩，所以護理師也在那邊，當時是伯伯有時候比較激動，有時候比較喘，護理師看他喘就在旁邊，立遺囑就是律師在問，他在答，在場的人包含我在內都聽不太清楚伯伯說什麼，到最後就是律師問伯伯是怎樣分這些東西，伯伯覺得是這樣他就點頭，如果不是這樣就會搖頭等語大致相符（見本院卷2第49頁反面至50頁）。此外，證人孟舒存亦到庭證述：在這段製作代筆遺囑期間，假如有他人講話的情況，也是把老先生的表達意思加以釐清，就是對老先生的意思，好像是在感覺不夠清楚時，把老先生的回答表達更清楚，在場很多人，林組長好像是對於老先生講的話，我懷疑時做補充性的意思表達等語（見本院卷2第43頁反面至44頁），而證人林勝雄復具結證述：律師在寫代筆遺囑時，上面受贈人的年籍資料是律師看紙上的資料寫的，是陳玉亭之前就先準備好的等語（見本院卷2第54頁）。準此，堪認陳玉亭於系爭遺囑製作時，確實無法親自完整、清楚口述其欲表達之內容，且過程中由孟舒存發問，陳玉亭以點首、搖頭或擺手示意，或以預先準備之紙上記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為陳玉亭之口述，如此方能確保遺囑內容係出於陳玉亭之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解陳玉亭之舉動。
⒊據上，被告抗辯：陳玉亭為語言表達上有障礙之人，幾乎
沒辦法講話，常以點頭、搖頭來表示意思，縱陳玉亭能發出部分聲音，也是藉由孟舒存聽到部分字眼、外加陳玉亭手勢、林勝雄補充說明及孟舒存揣測陳玉亭意思後，再詢問陳玉亭是否陳述正確，才寫出遺囑內容，絕非陳玉亭全程口述等語，洵屬有據，應可採信。原告主張：斯時陳玉亭能以口述方式表達，表達能力正常云云，尚非足採。
㈢郭永昌、吳文雄欠缺見證人之資格：
⒈系爭遺囑製作時，以陳玉亭之身體狀況，確實無法完整、
清楚口述其欲表達之內容，已如前述，且除前述證人趙于萱證述：我在他身邊時，大部分都是律師講一句問他是不是這樣，我沒有辦法聽到他講完一整個句子，他就是一直很喘很喘這樣子，其實他沒有辦法講，都是氣音，很喘到沒有辦法說話那種狀態，他有氣音，你沒有辦法認為那是句子等語；證人鄭展翔證述：立遺囑就是律師在問，他在答，在場的人包含我在內都聽不太清楚伯伯說什麼，到最後就是律師問伯伯是怎樣分這些東西，伯伯覺得是這樣他就點頭，如果不是這樣就會搖頭等語外，證人郭永昌亦到庭具結證述：老人家有時聲音小聲，那時孟律師在聽完老人家說之後會重覆讓我們知道；因為是有點距離，聽東西老人家有點小聲，所以律師會重覆，然後問是否是這個意思讓我們知道等語（見本院卷2第46頁反面）；證人吳文雄亦到庭具結證稱：律師有跟伯伯講話，我們在旁邊，他會講給我們聽；我覺得他身體很虛弱，但精神清楚，律師跟他確認他都會點頭；陳玉亭的聲音是很小聲，但有講給孟律師聽，孟律師有講出來給伯伯聽等語（見本院卷2第48頁正反面、56頁反面），均核與證人孟舒存到庭具結證述：老先生戴著氧氣罩，他拿下來的話時間不能太久，就拿下來講一兩句就戴上去，講話聲音微弱，我在旁邊聽得出來，但我為了要在場的人都聽得到，知道老先生表達狀況，我就會重覆他的話，我說如果我轉述的是正確的請他點頭等語大致相符（見本院卷2第43頁反面），足見郭永昌、吳文雄均係藉由孟舒存之轉述，始能認知陳玉亭之意思。參以針對陳玉亭為何做系爭遺囑上之遺產分配，證人孟舒存於同日證述：我問他為何要送給某某人，他說是照顧他的人，因為這樣把錢送給他等語（見本院卷2第44頁反面），然證人郭永昌則證稱：「沒有講那麼細」，證人吳文雄更稱：「沒有說」（見本院卷2第46頁反面、48頁反面），益徵郭永昌、吳文雄在系爭遺囑製作時，確實無法親耳聽聞陳玉亭所欲表達之內容無誤。是證人孟舒存、郭永昌、吳文雄、林勝雄到庭所述關於現場之人能清楚陳玉亭之意思，應均屬誤會，不足採信。
⒉林勝雄曾於104年4月7日訪視陳玉亭時，勸導陳玉亭預立
遺囑，然陳玉亭表示將再考慮，輔導員曾澤群亦曾於同年月9日訪視陳玉亭時勸其預立遺囑，陳玉亭亦僅表示會慎重考慮，然迄104年4月19日前，陳玉亭未曾有預立遺囑之舉措，此有訪視紀錄在卷可考（見本院卷1第40頁反面）。又原告與林勝雄均為系爭遺囑之受惠者，其等在陳玉亭於104年4月19日至臺北榮民總醫院急診、住院當日，分別致電孟舒存、郭永昌前來臺北榮民總醫院擔任遺囑見證人，吳文雄則是接獲郭永昌來電後前往臺北榮民總醫院，然孟舒存、郭永昌、吳文雄均不認識陳玉亭，且孟舒存在臺北榮民總醫院中正14樓胸腔重症病房陳玉亭病床旁，係向陳玉亭自我介紹及確認陳玉亭欲做代筆遺囑，而證人郭永昌、吳文雄到場後，係由孟舒存解說見證遺囑架構，並由孟舒存向陳玉亭介紹兩人後，即開始製作系爭遺囑，此業據孟舒存、郭永昌、吳文雄、林勝雄到庭證述在案（見本院卷2第42頁反面至43、46、48、52頁反面至53頁），且有原告所提系爭遺囑、臺北榮民總醫院診斷證明書、被告所提孟舒存、郭永昌、吳文雄回復書面附卷為憑（見本院卷1第3至6、35至38頁），是郭永昌、吳文雄是否確為陳玉亭指定之代筆遺囑見證人，亦非無疑。此外，系爭遺囑共計3頁，然第3頁僅記載「認為是正確的特（簽名）如下：蓋手印如下：…」等字樣，卻無年月日之記載，亦不符民法第1194條「經遺囑人認可後，記明年、月、日」之規定甚明。
⒊據上，郭永昌、吳文雄是否確為陳玉亭指定之代筆遺囑見
證人，本非無疑，且郭永昌、吳文雄既不能在場直接聽聞陳玉亭之口述意旨，而係透過孟舒存代為傳達，自當無法認識陳玉亭口述內容與代筆人作成之遺囑書面是否相符，即無法證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，依諸前揭說明，應認郭永昌、吳文雄事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。
五、綜上所述，原告主張之系爭遺囑，與民法第1194條規定代筆遺囑之法定要件不符，依法該代筆遺囑為無效，且依護理師趙于萱104年4月19日下午11時58分之病程護理紀錄「林勝雄輔導員使用病人乾女兒倪秀芳手機和大陸籍看護鄭女士平板電腦分別照相」（見病歷卷宗第178頁），及證人趙于萱、鄭展翔到庭證述內容（見本院卷2第50、55頁反面），可知系爭遺囑製作過程或完成後，曾有錄影或拍照，然為證人林勝雄到庭證述時所否認（見本院卷2第54頁）。此外，原告復未提出其他證據證明系爭遺囑為有效。從而，原告依據無效遺囑，訴請確認系爭遺囑真正，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟第78條。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
家事法庭法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 區衿綾