臺灣臺北地方法院民事簡易判決 106年度建簡上字第12號上訴人即附 台旌景觀設計工程有限公司帶被上訴人法定代理人 陳照枝訴訟代理人 陸正義律師
陳珮華律師被上訴人即附帶上訴人 賴宗武訴訟代理人 周珊如律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4月27日本院新店簡易庭第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍萬肆仟玖佰參拾肆元，及自民國一百零四年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人本、反訴之附帶上訴均駁回。
第一、第二審訴訟費用，上訴部分，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，為民事訴訟法第460條第1項前段所明定。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。
次按被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。又附帶上訴乃被上訴人對於所受不利益之第一審終局判決，利用他造提起之上訴程序，附帶聲明不服，而請求第二審法院廢棄或變更原判決之制度。反訴本質上雖屬獨立之訴，但其與本訴之標的或其防禦方法仍應相牽連。倘第一審法院就本訴、反訴部分合併判決，上訴人就本訴部分合法提起第二審上訴後，被上訴人在第二審言詞辯論終結前，得就反訴部分提起附帶上訴（最高法院102年度台簡抗字第140號裁定意旨參照）。查，本件上訴人就原判決本訴敗訴部分提起上訴，而被上訴人就本訴敗訴部分提起附帶上訴，併就反訴敗訴部分之一部提起附帶上訴，依首揭說明，核無不合。
貳、實體事項
一、上訴人（即附帶被上訴人，下稱上訴人）主張：
㈠、被上訴人於民國104年5月25日與上訴人簽定臺北市文山區日出大地B2棟5樓露臺花圃景觀改善工程（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭合約），將系爭工程交予上訴人承作，約定總價款70萬元（含1年6次維護），總價預扣6萬元，每次維護工作完成時現金給付，上訴人於104年7月29日完成系爭工程，嗣被上訴人以104年8月25日完工報價確認單（下稱系爭確認單）要求新增工程，上訴人亦於104年9月2日完成，且經驗收完畢。本件工程款總價86萬3,867元，被上訴人尚有工程款36萬3,876元（86萬3,867元－已給付20萬元－30萬元＝36萬3,867元）未付。
㈡、兩造未就系爭工程之驗收標準為約定，上訴人否認系爭工程有被上訴人所稱不合格之情事，上訴人無改善調整之義務。104年8月25日之完工報價確認單與最後施工完成的項目不完全一樣，且該確認單未經被上訴人用印交回，最後完工之項目詳如聲證四所載，上訴人乃係依據被上訴人之新增指示而施作上開新增工項，並於104年9月2日將所有新增工項均予完成，亦經被上訴人驗收完畢。被上訴人所稱有施工未完成部分，並不足採，爰依系爭合約及承攬之法律關係，求為命被上訴人應給付剩餘工程款36萬3,867元，及自104年10月8日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人（即附帶上訴人，下稱被上訴人）則以：
㈠、兩造於104年5月25日訂定系爭合約，由上訴人施作系爭工程，當初合議價款64萬元，並約定完工後1年6次維護，每次給付現金1萬元，因上訴人有施工未完成之部分，且未依約定於合約期限內完成，上訴人於104年8月25日簽立系爭報價確認單，於備註欄記載「一總價仍為70萬含1年6次維護，維護內容…。二此次修繕為部分項目驗收未過，並無新增項目，且須改善調整如下：1.種植土壤不合格，有碎石塊，須剔除、置換。（附合格土場證明）。2.植栽不滿一月紫牡丹部分枯死會置換…。3.植栽配置原不合，要有四季開花品種及層次美感…。三此工程原應兩週完成。雙方同意9/1（含）完成，遇雨水施工之工期則不計入。否則追溯應從完工日（自施工日起算二週）每日1%之補償金…。四此次9/ 1施作完成，業主應付40萬元。並且在植栽及各項設備等依合約一周內驗收合格後再付4萬元…。五本次非追加報價。是施工不合格改善。」等內容，兩造並無新增工程。縱於104年8月間有增加系爭合約所未載之工程項目，亦係兩造依系爭合約所載「報價及施工程依雙方另行約定」之報價及施工所致，屬兩造約定之系爭工程範圍內，且均涵蓋於上開70萬元總價內，並無追加工程及增加工程款之情事。上訴人主張增加工程及工程總價86萬3,867元云云，洵屬無據。
㈡、兩造約定上訴人施作系爭工程之總價款為70萬元含1年6次維護費，且上訴人於105年8月25日系爭報價確認單自承其所種植之土壤不合格，並承諾更換土壤，上訴人迄今均未依約置換土壤，為上訴人所自承，上訴人尚未完成，自不得請求工程款，上訴人請求被上訴人給付36萬3,867元工程款，自屬無理。
㈢、因上訴人遲不施工完成，致被上訴人之花園景觀泥土裸露不堪，逢雨水沖刷則植物傾倒，加以植栽裸露之排水不良，露台地面嚴重積水，完全無法排除，僅得仰賴人工舀水（參被證2照片），被上訴人不得已，另委請安蒂斯企業有限公司（下稱安蒂斯公司）架設排水設施，引水出露台（被證3），而受有24萬4,062元之損害，被上訴人得請求上訴人賠償損害，亦得就本訴部分為抵銷之聲明。再者，兩造於104年完工報價確認單約定：「三、此工程原應於兩週完成，遇雨水施工之工期則不計入。否則追溯應從完工日（自施工日起算兩週）每日1%之補償金，並繳交每日200元之清潔費…」，上訴人未於104年9月1日完工，已逾期1年3個月未完工，溯及自104年7月15日至105年12月15日，應計罰被上訴人359工作天之逾期違約金2,297,600元（計算式：359640,0001%），被上訴人以其中40萬元，為抵銷抗辯。並提起反訴，主張：上訴人未於104年9月1日前完工，致被上訴人之花園景觀泥土裸露不堪，逢雨水沖刷則植物傾倒，總計上訴人已逾1年3個月未完工，溯及自104年7月15日至105年12月15日止，總計359工作天，上訴人應給付被上訴人補償金359天×64萬元×1%＝229萬7,600元，被上訴人於原審就其中40萬元為一部請求，於本院則求為命上訴人給付20萬元及自106年1月7日起至清償日止之法定遲延利息等語置辯（於原審敗訴之其餘20萬元部分，被上訴人未上訴而告確定）。
三、原審就本訴部分，為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人8萬7,836元及自104年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權分別為准、免假執行之諭知，駁回上訴人其餘之訴；另駁回被上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人27萬6,031元及自104年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其本、反訴敗訴部分，均提起附帶上訴。其本訴部分之上訴聲明：㈠原判決主文第1項命被上訴人給付上訴人8萬7, 836元，及自104年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。反訴部分之上訴聲明：㈠原判決主文第5項關於駁回被上訴人後開請求及該部分假執行部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人20萬元，及自106年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人就其反訴敗訴部分，其中20萬元本息及其法定遲延利息部分，未據聲明不服，已告確定，已如前述，下不贅敘）。
四、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第93反面頁，且依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、兩造於104年5月25日簽訂系爭合約，由上訴人承作被上訴人之系爭工程，合意價款70萬元含完工後1年6次維護，並於系爭合約末頁簽名欄處約定「報價及施工程依雙方另行約定」等語（見支付命令卷第3至10頁之系爭合約）。
㈡、被上訴人於簽立系爭合約後先給付工程款20萬元，又於104年10月8日給付30萬元，合計已給付工程款50萬元。
五、兩造之爭點及論述：
㈠、系爭報價確認單有無經兩造合意？若有，是否已完工？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。民法第153條第1項定有明文。而一方為訂約之意思表示（要約），另一方為允諾訂約之意思表示（承諾），要約與承諾趨於一致時，契約即成立。
⒉上訴人主張系爭報價確認單雖蓋有上訴人公司及法定代理人
印章，並傳真予被上訴人，然被上訴人卻未簽名回覆，難謂兩造就系爭報價確認單之內容以為一致之意思表示等語，為被上訴人所否認。查，兩造雖於104年5月25日簽訂系爭合約，但斯時僅就施作項目有所議定，就系爭合約總價則未有約定，此有系爭合約及其所附之工程報價單附卷可憑（見支付命令卷第4至10頁），系爭合約更有被上訴人親手書寫之「報價及施工程依雙方另行約定」等語（見支付命令卷第5頁）可資佐參。嗣上訴人施工後，兩造於104年8月10日、同年月17日驗收，因部分項目驗收未過，上訴人於104年8月21日將施工明細以電子通訊軟體LINE傳送檔案予被上訴人，被上訴人旋即於同日回覆：「總價仍為70萬元含一年六次維護（總價預扣六萬元，每次維護做完成實現金給付。肥料另計。）此次修繕為部分項目驗收未過，並無新增項目。並且須確保植栽存活一年...此次栽種土壤須為園藝用土壤，及植栽之種植需合於前述之要求。註本次非追加報價。是施工不合格改善。」等語（見原審卷第123頁），應可認被上訴人除系爭合約之工項外另就上開部分為要約。嗣上訴人將上開被上訴人所要求之內容載明於系爭報價確認單之備註欄位中，，並於系爭報價確認單蓋上公司大小章傳真予被上訴人，此經比對被上訴人所提之LINE對話內容與系爭報價單備註欄所載之內容，大致相符可佐，應可認上訴人就被上訴人上開LINE通訊內容之要約，已為承諾之意思表示。由此可徵，兩造就系爭報價確認單所載內容已為意思表示合致，並以此取代系爭合約。
⒊被上訴人辯稱系爭工程尚有未完工部分，無非係指換土及植
栽配置部分（見原審卷第171頁反面、本院卷第67頁）。兩造既就系爭報價確認單所列工程項目達成合意，並於備註欄上為補充約定，系爭報價確認單對兩造自有拘束力。查：
⑴植栽配置部分：
細繹上訴人所提出之聲證4記載8/26-9/2新增植栽球型斑女真、小葉杜鵑、七里香、樹蘭、貓熊仙丹、錫蘭葉下株、台北草及相對之培養土、資材、吊車、運費、工資共計9萬8,928元（見原審卷第62、63頁），現場照片確已無裸露之土壤（見原審卷第62頁），對照證人即現場施工人員李金輝於原審證稱：「我接手後就把枯掉的花換掉，所有的花種植完，包括有些植栽種植的不怎麼好看的也調整過來，看起來煥然一新。」等語（見原審卷第89-90頁），被上訴人復未舉證證明有何未完成之情，堪認上訴人就植栽部分已依系爭報價確認單所載：「此次修繕為部分項目驗收未過，並無新增項目，且須改善調整如下：...⒊植栽配置原不合，要有四季開花品種及層次美感，目前同意植定小葉杜鵑（春）、貓熊仙丹（春末-冬）、宮粉仙丹（春-秋）、紫牡丹（夏）、雪茄花（夏）、六月雪（夏）、女真（夏）、七里香（夏- 冬）等。原則上不應有直視裸露之土壤。」（見原審卷第35、36頁）之約定完成至明。
⑵更換土壤部分：
系爭報價確認單備註欄約明：「1.種植土壤不合格，有碎石塊，須剔除，置換。（附合格土場證明）」（見原審卷第35頁），是上訴人有為剔除碎石塊、置換土壤之義務。查，證人李金輝證稱：「（問：載給被告（即被上訴人，下同）的土方裡面，石頭比例有多少？）我印象中好像比其他地方比起來少之又少；（問：證人有否將原本土壤中的小石子清除嗎？）有撿起來，挑一些掉；（問：你上次作證說原告（即上訴人，下同）剛開始說要換土，但你不清楚要全部換還是挑掉有石頭的部分，既然你不清楚，你如何選擇以介質培養土換部分土？）剛開始有講說要換土，我不清楚要換到什麼程度，後來有再給我指示說有石頭部分要挑掉，我就按照指示儘量把石頭挑掉；（問：你所謂把等體積的土載走，是否包含挑掉的石頭？）挑掉的石頭我另外用米袋裝著，數量很少，我放在我自己的工務車裡面。」等語（見原審卷第153、154頁），可知系爭工程所使用之土壤僅含少部分之碎石頭，上訴人已派李金輝盡量將土壤裡的石頭挑除；另揆之證人即系爭工程土壤販售商庭天企業公司（下稱庭天公司）實際負責人鄭儀嘉於原審證稱：上訴人向我採購的花土是合法的，是篩選過的花土屬於A級的，是用大型的機器選5公分以下的，5公分以上的就會淘汰掉。土壤來源是從政府立案的土石方資源回收場收購而來。土的乾淨度有2種，篩選果的稱A級，未選過的稱B級。業界不在乎土壤內碎石頭粒徑5 公分或3公分，主要是土的品質、透水性、紮實度，鬆的比較適合種植，為判斷依據，要看客戶的用途來決定。上訴人當時向我們訂購的花土屬於砂質壤土，是適合種植被告所說的那些植物。上訴人於8月29日有跟我說要換土，是說下過雨後石頭會跑出來，我說這個比例上是合理的範圍以內，我不可能同意全部換掉。我記得好像有給上訴人幾包花土等語（見原審卷第87至89頁），可知系爭工程之土壤內固含少部分之碎石，然此仍一般常見之現象，不因此會降低種植之功能性，甚且，上訴人已依照被上訴人系爭報價單之要求，盡力更換土壤。次查，經本院函詢國際土石方資源有限公司（下稱土資公司）有關系爭工程所用土方是否適於園藝用土，土資公司函覆表示，系爭工程用土為園藝用土無誤，此有被上訴人提供之臺北市政府1047月20日府都建字第1046 8219200號函文、庭天企業之買賣契約書、出貨單、土資公司106年9月6日國際字第0000000-0號函文等件附卷可考（見原審卷第37至41頁及本院卷第39頁），是認系爭工程用土確為園藝用土，上訴人所購置之土壤既合於系爭工程所用，且已依系爭報價確認單所載，聘僱李金輝剔除小石頭，並出動人力、吊車及貨車等機具進行更換部分土壤，即便仍存有甚少之碎石，但無礙於被上訴人所種植花木之生長，難謂上訴人未依債務本旨實行提出給付，從而，被上訴人辯稱上訴人未依系爭報價單完成換土等語，要難憑採。
⒋綜上開事證，上訴人就系爭報價確認單所載工項及改善工程，業已完工，堪以認定。
㈡、系爭工程結算報酬為何？上訴人主張其於104年7月29日完成系爭工程，嗣被上訴人要求新增工程，上訴人亦於104年9月2日完成，兩者合計為86萬3,867元，且經驗收完畢等語，並執聲證四為證。查，聲證四可分為拆為兩部分：其一為：木作工程、庭園工程、植栽工程、庭院澆灌水電工程、其他工程；另一為8/9風災後扶正原有羅漢松並架設工資、8/26-9/2工程、勞安管銷、零星雜支（見原審卷第53至63頁），是上訴人主張系爭工程及追加工程費用數額為何，茲述如下：
⒈系爭報價確認單所載之工程報酬共計64萬元（不含1年6次維護）部分：
⑴上訴人施工後，兩造於104年8月10日、104年8月17日驗收，
因部分項目驗收未過，兩造協議確認工程項目、金額如系爭報價確認單所載，並於備註欄約定「經雙方於104/8/10、104/8/17驗收結論除合約及報價單議訂條文外另補充如下：
一總價仍為70萬含1年6次維護，維護內容：修剪（已有澆灌系統不含澆水，排定維護日期為104年9月底、10月底、11月底、105年1月底、3月底、4月底）。總價預扣6萬元，每次維護工作完成時現金給付。肥料另計。」等情，已如前述。是兩造曾於104年8月10、17日至現場依「合約及報價單」清點完工數量，於系爭確認報價單記載總計價額為761,011 元（見原審卷第36頁）。又參系爭確認報價單記載植栽工程較系爭合約工程報價單多出陰井、煉石工項（見原審卷第33頁、支付命令卷第6頁）；6月2日植栽較系爭契約報價單多出雪笳花、8/3日植栽工作較系爭契約報價單多出球型芙容、球型班葉女真、小葉杜鵑、熊貓仙丹、錫蘭葉下株、雪茄花工作（見原審卷第33、34頁、支付命令卷第8頁）；庭院澆灌水電工程較系爭契約報價單多出6F噴灌、配水（屋外型控制箱）及PVC管工作（見原審卷第35頁、支付命領卷第7頁）。可知兩造分別於104年8月10、17、25日清點時，亦同時確認於104年8月25日前，上訴人所施作系爭報價確認單工項較多於系爭合約之工項，且以系爭報價確認單內容取代系爭合約，如同前述，並經兩造協議總價仍為70萬元（含1年6次維護）。
⑵惟上訴人坦言其未依系爭報價確認單所載於104年9月底、10
月底、11月底、11年1月底、3月底、4月底進行維護修剪（見本院卷第137頁反面），則就此，上訴人就系爭報價確認單所得請求之報酬為64萬元。
⒉8/9風災後扶正原有羅漢松並架設工資2,770元、8/26-9/2工程98,928元、勞安管銷、零星雜支25,426元部分：
⑴8/9風災（88風災）後扶正原有羅漢松並架設工資2,770元：
上訴人主張係由李金輝施作完工等語（見原審卷第62頁），為被上訴人所不否認，但辯稱：此為上訴人施作不當所致，此屬贈與工程等語。查，無論系爭合約抑或系爭報價確認單，其上記載之系爭工程與追加工程，均無羅漢松植物及扶正之工作（見原審卷第33、34頁及支付命令卷第6至8頁）。既然羅漢松非上訴人所栽種乙情，為被上訴人所不否認，且參諸上訴人所提104年8月8日蘇迪勒颱風侵襲臺灣後，於翌日（即9日）即經被上訴人要求進行羅漢松架設支架工作（見本院卷第88頁、原審卷第62頁），依其時序，堪認被上訴人所有之羅漢松發生歪斜情事，應非上訴人施作不當所致，且被上訴人要求上訴人施作之扶正羅漢松部分，非系爭報價確認單所載範圍，被上訴人復未否認上訴人有施作扶正原有羅漢松之工作及架設工資2,770元數額之合理性，足認上訴人主張本項屬追加工作，請求被上訴人給付報酬為2,770元，自屬有理。
⑵8/26-9/2工程98,928元部分：
上訴人主張驗收未過項目係屬被上訴人要求上訴人施作之新增工項等語，並執聲證四記載8/26-9/2新增植栽球型斑女真、小葉杜鵑、七里香、樹蘭、貓熊仙丹、錫蘭葉下株、台北草及相對之培養土、資材、吊車、運費、工資共計98,928元為證（見原審卷第62、63頁），惟上開工項載明於系爭報價確認單備註欄記載內，既經兩造合意取代系爭合約，是上訴人主張此部分屬追加工作，額外要求報酬98,928元，當非有理。
⑶零星雜支25,426元部分：
上訴人並未提出相關資料以資佐證，難認上訴人確有支出此筆費用，是上訴人就此部分要求被上訴人給付，亦非有理。⒊故而，系爭工程及追加工程報酬共計64萬2,770元（含1年6次維護，計算式：640,000元＋2,770元＝642,770元）。
㈢、上訴人請求被上訴人給付工程剩餘款36萬3,867元，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條第1項定有明文。
⒉查，系爭工程及追加工程報酬為64萬2,770元，已認定如前
。被上訴人於提出系爭報價確認單前，已給付20萬元，又於104年10月8日給付30萬元予上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項欄㈡所示），則上訴人施作系爭工程及追加工程業已完工，並經被上訴人驗收確認，職是，上訴人請求被上訴人給付工程剩餘款為142,770元（計算式：642,770元－500,000元元＝142,770元），逾此範圍之請求，為無理由。
㈣、被上訴人辯稱上訴人未完工，致被上訴人受有損害，並主張以損害額與工程款為抵銷，有無理由？⒈被上訴人雖辯稱上訴人遲不施工完成，致被上訴人之花園景
觀泥土裸露不堪，逢雨水沖刷則植物傾倒，加以植栽裸露之排水不良，露台地面嚴重積水，完全無法排除，僅得仰賴人工舀水，另委請安蒂斯企業有限公司（下稱安蒂斯公司）架設排水設施，引水出露台，而受有損害，被上訴人得請求上訴人賠償損害，亦得就本訴部分為抵銷之聲明，並提出現場照片、安蒂斯公司工程報價表為據（見原審卷第148至151頁）。惟查，被上訴人並未舉證證明露台積水與未換土間有何相當因果關係，且被上訴人所提安蒂斯公司出具工程報價表記載之工程為採光罩之報價，與被上訴人所稱排水設施顯然有異，被上訴人辯稱因上訴人未換土而受有損害並主張以架設排水設施之金額24萬4,062元為抵銷等語，自非可信。
⒉依系爭報價確認單備註欄第三條約定之違約金為抵銷部分：
⑴按民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行
時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，是違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬損害賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定之違約金。
⑵按系爭報價確認單備註欄第3條約定「此工程原應兩週完成。雙方同意9/1（含）完成，遇雨水施工之工期則不計入。
否則追溯應從完工日（自施工日起算二週）每日1%之補償金，並繳交每日200元之清潔費…」（見原審卷第36頁），上訴人逾期完工，被上訴人即得依系爭報價確認單備註欄第3條約定請求上訴人支付違約金。又上開約定並無懲罰性違約金之字語，兩造顯係約定上訴人遲延完工時，被上訴人不待舉證證明其損害為多寡，即得請求上訴人按日給付支付總價款1%及每日200元清潔費為違約金，核係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，依其性質應屬損害賠償總額預定之違約金。然查，上訴人就系爭工程已派李金輝挑出碎石頭，且所提供之土壤本即適於種植被上訴人所指定之花草，難認有何未完工之情事，被上訴人復未證明系爭工程追加植栽部分，有何逾時完工事實，已如前述；即便依上訴人於聲證四記載球型斑葉女真、小業杜鵑等植栽工程至104年9月2日完成，逾約定之完工日（即9月1日）一天，但同年8月8日確有颱風侵襲臺灣，已如前述，衡情上訴人當無法於該日工作，依上開約款自不計工期，而無逾期情事。是以，被上訴人請求上訴人依上揭約定給付違約金並以違約金與應付之工程款為抵銷之抗辯，為無理由。
㈤、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第1項定有明文。依系爭報價確認單備註欄第4條約定「此次9/1施作完成，業主應付40萬元。並且在植栽及各項設備等依合約一週內驗收合格後再付4萬元。」系爭工程已完工驗收，已如前述，而上訴人曾於104年9月25日催告被上訴人於文到後5日內，給付系爭工程尾款（見本院支付命令卷聲證3），則依上揭約定，上訴人請求自104年10月8日起算利息，為有理由。
六、綜上所陳，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付上訴人142,770元及自104年10月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上訴人上開請求應准許5萬4,934元（142,770－87,836＝54,934）及自104年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄該部分原判決，改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並依職權為准、免假執行之諭知，經核並無違誤。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人就其本訴敗訴部分提起附帶上訴，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，被上訴人之附帶上訴應予駁回；另原審就被上訴人反訴部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦無不合，被上訴人就20萬元部分提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
工程法庭 審判長法 官 邱蓮華
法 官 石珉千法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 洪仕萱