臺灣臺北地方法院民事判決 106年度建字第107號原 告 陳煌銘訴訟代理人 蔡育盛律師複代理人 邱邦傑律師
張韶庭律師被 告 劉澡銘訴訟代理人 毛仁全律師上列當事人間返還工程款等事件，本院於民國106年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）9,500,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷一第4頁），嗣於民國106年12月1日當庭變更前揭聲明為：「被告應給付原告9,412,906元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷二第40頁）。核原告所為訴之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於新北市○○區○○○段○○○○段000000地號土地上
之新北市○○區○○街○○○號，原有一合法3層樓農舍（下稱系爭農舍），為擴建系爭農舍，先於102年7月18日以新臺幣（下同）服務報酬857,000元，委託被告製作土地現有平面圖、建築（鋼構結構）規劃設計圖說、鋼構結構安全設計及分析、建築圖、結構圖等，被告受委託後，即提出由訴外人李幸芳建築師編制之建築工程預算書及施工計畫，將系爭農舍之擴建工程具體化呈現。嗣兩造於102年10月5日簽訂平溪區十分里農舍新建工程（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬系爭工程，就系爭農舍增建4樓工程，面積總計417坪，工程期間為102年9月15日起至102年12月31日竣工，原告已陸續給付被告工程款計4,200萬元，惟至系爭工程預定之交付日期即102年12月31日，被告仍未完工，原告並於103年屢屢催告被告施作防火牆工程，惟被告遲未開始施工。嗣被告於103年5月5日邀請原告至川大興業有限公司（下稱川大公司），並稱其已將9,412,906元防火牆工程款交付川大公司。惟依系爭契約第10條之約定，僅原告有將防火牆工程轉由他人承攬之權利，被告無權轉由他人承攬，其僅具有同意權。原告聽聞被告片面將防火牆工程轉由川大公司次承攬時，深感莫名及不受尊重，且對於川大公司是否具有防火牆工程之能力，亦有疑慮。故原告除請求被告提出已將9,412,906元防火牆工程款交付川大公司之單據外，亦請川大公司提出防火牆工程之承攬契約，待渠等提出上開資料後，原告始針對債務承擔部分為評估，進而為承認或不承認之意思表示，故三方之間仍屬磋商階段，充其量僅為附條件之承認。惟因渠等至今仍未提出上開單據及承攬契約，債務承擔之停止條件尚未成就，不生債務承擔之效力。故防火牆工程之承攬人仍為被告，原告依系爭契約第5條，於103年11月5日委請律師發函，通知被告追減防火牆工程，並請求返還追減之報酬9,412,906元。
㈡若認原告不得依系爭契約第5條追減防火牆工程，惟依該約
款之約定，當有變更系爭工程之解除事由發生時，原告具有一部解除工程項目之權利，被告不得異議。原告發現被告施作農舍工程時，除有重大工程瑕疵外，亦完全未施作防火牆工程，故經原告依系爭契約第5條之約定，於103年11月5日委請律師發函，通知被告解除系爭契約中之防火牆工程後，系爭契約之防火牆工程部分，業已溯及不存在，原告先前給付防火牆工程報酬9,412,906元之給付目的歸於消滅，被告受此利益，自無法律上之原因，爰依民法第179條之規定，請求被告返還不當得利9,412,906元。
㈢聲明為：
⒈被告應給付原告9,412,906元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約詳細價目表之防火牆工程金額為9,412,906元，兩
造並約定若原告減帳則依該單價計算，減少承攬報酬。防火牆工程原先固在系爭契約之被告承攬範圍，然原告已實際支付川大公司系爭防火牆工程之材料費、加工費、施工費，川大公司已將料加工完成並準備隨時施工，是以被告於原告於103年11月5日通知追減前已完成施工準備並付清轉包工程款，係原告受領遲延，不得扣減承攬報酬。
㈡原告固有依系爭契約第5條追減工項之權，然此係源於承攬
契約具有委任契約尊重定作人意思決定之性質。系爭契約雖未約定於原告追減工項前，被告已進行或準備之部分是否應依「本契約既有項目之單價計算」扣款，惟參酌民法第511條之規定，於定作人通知追減前承攬人已部分完成之工項，應不得扣減，始符契約意旨。原告始終知悉系爭工程屬於違建，因顧慮違章舉報之問題，原告於工程進行中多所猶豫，多次要求被告及川大公司延後進場及變更工法，以因應可能被拆的變通方法，但原告並未明確通知被告或川大公司要取消（追減）防火牆工程，反而通知被告同意川大公司之報價並指示被告付款予川大公司。然原告卻於105年2、3月間即接獲新北市政府函文，認定系爭工程屬於實質違建，不得補辦建築執照，應予拆除並立即停工，不久系爭工程之主體工程即遭拆除。故原預定於105年5月1日進場施作之防火牆工程，即因主體工程遭拆除而無法施工，被告並無遲延。
㈢聲明為：
⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：原告為擴建其位於新北市○○區○○○段○○○○段000000地號土地上之即系爭農舍，先於102年7月18日以服務報酬857,000元，與被告簽訂委託協議書，委託被告就系爭農舍之增建工程製作相關設計圖。被告受委託後，即提出由訴外人李幸芳建築師編制之建築工程-預算書及施工計畫，將系爭農舍之增建工程具體化呈現。嗣兩造於102年11月5日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭工程，工程期間為102年9月15日起至102年12月31日竣工，原告已陸續給付被告工程款計42,000,000元。此有系爭農舍102平使字第00335號使用執照、委託協議書、建築工程-預算書、系爭契約、國內匯款申請書可稽（見本院卷一第16頁、第18頁、第20至22頁、第33至40頁、第28至32頁）。
四、兩造爭執要旨及得心證之理由：本件原告主張依系爭契約第5條之約定解除系爭契約中防火牆工程，並依民法第179條規定，請求被告返還防火牆工程款，被告以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告得否依系爭契約第5條之約定，追減或解除系爭契約中之防火牆工程，並依民法第179條之規定，請求被告返還防火牆工程款，是否有理？若是，被告應返還之金額為何？前開返還金額是否應扣除被告已支出之防火牆工程費用？㈡原告可否依民法第229條規定，主張因可歸責於被告之事由，致被告給付遲延，而解除契約，請求被告返還系爭防火牆工程款，有無理由？茲論述如下：
㈠原告依系爭契約第5條之約定，追減或解除系爭契約中之防
火牆工程，並依民法第179條之規定，請求被告返還防火牆工程款，是否有理？若是，被告應返還之金額為何？前開返還金額是否應扣除被告原告已支出之防火牆工程費用？⒈原告得否依系爭契約第5條之約定，追減系爭契約中之防火牆工程：
⑴原告主張依系爭契約第5條約定，並以103年11月5日律師函
追減系爭契約防火牆工程等語。按系爭契約第5條之約定：「合約總價：新臺幣42,160,000元整（不計電梯、電器、門窗、隔間、戶外廁所等工程及承攬利潤）。倘甲方（即原告）另有變更或追加需求，乙方（即被告）應予配合，增減之費用依本契約既有項目之單價計算，若有新增之工程項目則由雙方另議單價，其所衍生之工期亦由雙方另議之。倘本契約未有任何變更，本合約總價則不予增減，乙方自負盈虧。」（見本院卷一第34頁）。足見原告有變更追加系爭工程之權，被告應予配合，因此，原告變更工程，以致增減之費用，原則上應按系爭契約既有之工項單價計算，若有新增工項則由雙方另為議定單價及工期。是以原告得依系爭契約第5條之約定，追減系爭契約中防火牆工程。再查，原告之103年11月5日律師函載：「說明：...三....（三）.次查，旨案工程之防火牆工程尚未施作，且因劉澡銘君於主體工程之重大瑕疵，本人（即原告）爰此追減防火牆工程，...」（見本院卷一第49頁），是堪認原告業已於105年11月5日發律師函通知被告追減防火牆工程。
⑵惟被告抗辯並未收受前開律師函，而係由本件被告訴訟代理
人收受，訴訟代理人僅告知被告原告有委託律師發函，請被告自行與原告處理，因此不生對被告催告、解約、追減之效力云云（見本院卷一第121頁反面）。按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。代理人於代理權內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，前項規定於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第95條第1項及第103條定有明文。查，被告於103年9月1日委任訴訟代理人毛仁全律師寄發律師函予原告（即103年度明全字第0000000號，見本院卷二第67至68頁），原告即於同年11月5日發函回復上開律師函，且由103年11月5日律師函載明：「說明事項一、復貴大律師103年9月1日103年度明全字第0000000號函」等旨，可知原告係認毛仁全律師為被告之代理人，且參以原告所寄發之上開律師函記載：「正本：毛仁全律師、副本：劉澡銘」，該正本寄送於被告訴訟代理人之事務所地址，並由桃園郵局桃園投遞股載明「投遞成功」等旨（見本院卷二第27頁），且被告訴訟代理人亦自承有收受該律師函，而該份律師函副本則寄送於被告位於臺北市內湖區之住處，並於103年11月10日由內湖郵局郵務股載明「投遞成功」（見本院卷二第28頁），足見原告追減防火牆之意思表示業已送達被告，況被告訴訟代理人亦自陳有將律師函之旨轉達被告，是被告上開辯稱其未收受上開律師函，因此不生對被告追減之效力云云，洵不足採。
⒉原告得否依民法第179條之規定，請求被告返還防火牆工程
款？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
⑵查，本件原告依系爭契約第5條之約定，追減特定工程項目
後，並經原告通知被告追減防火牆工程，該防火牆工程即不屬系爭契約之範圍，被告就該特定工項所獲取之工程款，其原有之法律上之原因，即不存在，原告自得請求被告返還該工項部分之工程款。惟原告請求被告返還之利益，應以被告所受利益為限，依前揭最高法院判例意旨，自不包原告通知追減工程前，被告業因防火牆所支出之必要費用。是以被告若於原告追減特定工項前，已就該工項支出必要之費用，而因此減損利益，即非屬被告所受之利益範圍，原告不得請求被告返還。準此，原告得請求被告返還利益之範圍（即被告所受之利益），應為被告已受領之追減工項工程款，扣除被告已支出之必要費用。
⒊原告得請求被告返還之金額為何？⑴依系爭契約系爭契約之詳細價目表（見本院卷一第40頁）所
載防火牆工程部分之工程款應為9,412,906元，此為兩造所不爭執之事項，惟被告抗辯已於原告追減防火牆工程前，將防火牆工程交予川大公司施作，並將款項交付予川大公司等語。經查，證人張吉欽即川大公司之實際負責人於審理中到庭具結證稱：系爭防火牆工程原本是於103年5月1日施工，約定60天工作期，因為被報違建，現場沒有辦法施工，現場要施作的放樣都已經做好，只差材料沒有上；其與杜禹翰有系爭農舍的室內設計、帷幕外牆的設計規劃，在102年10月時，原告已經同意將外牆變更為帷幕外牆，並同意被告將這筆款項合併杜禹翰的帷幕外牆一起發包，合併辦理，其與杜禹翰的外牆部分為500萬元，與原告的外牆部分950萬元，所以帷幕外牆總造價是1,450萬元，其有拿到被告所交付的950萬元外牆工程款，原告有同意被告撥款，但撥款給誰，原告沒有意見，且原告知道是其在施作。其有在川大公司報價單（見本院卷一第79頁）上簽名，原告要確定其有無收到被告的錢，其就出具證明，其就簽名告訴原告有到950萬元，外牆的材料定了，也付款了。其與原告間沒有契約，但原告是業主，所以後來不能施工，所以其有找原告、被告及杜禹翰來討論，才會簽署103年5月5日的備忘錄，後來沒有施工的原因是因為農舍工程係違建，被檢舉拆除；帷幕外牆的現場放樣完成，只差施作，其有發包給下游廠商即頂金（頂有金屬有限公司），給頂金就900多萬元等語（見本院卷二第77頁至80頁）；又證人古秀蓮及李志明到庭證稱：防火牆外牆的施工，印象中被告要給張吉欽施作等語，此有川大公司報價單、備忘錄1紙在卷可稽（見本院卷一第79頁、第125頁），觀之川大報價單上被告及證人張吉欽分別以手寫字樣載明：「該款950萬係由陳董煌銘兄工程款撥付外牆工程使用。
劉澡銘103/5/5」及「本公司103年5月5日已收全部工程款新臺幣950萬元整無誤。張吉欽103/5/5」；而該備忘錄上記載：「平溪帷幕外牆工程預計103年5月1日進場施工，6月底完工工期60天業主要求順延1個月施工完工」等旨，其上有原告及杜禹翰之簽名，若果如原告所稱備忘錄上所稱平溪圍幕外牆工程係指杜禹翰所委託帷幕外牆工程，原告又何需在該備忘錄上簽名？足見原告同意並知悉防火牆工程由被告交予川大公司施作，是以被告於原告於103年11月5日通知追減防火牆工程時，已將該防火牆工程及950萬元費用交付予次承攬人川大公司。
⑵再查，被告已經防火牆工程款項950萬元支付予川大公司等
情，業據其所提出之川大公司報價單、頂有金屬有限公司（下稱頂有公司）報價單、渣打銀行匯款單4紙（見本院卷二第18至21頁）在卷足憑，且經證人張吉欽到庭證述綦詳，已如前述，又證人張吉欽亦提出其開立與頂有公司之發票、頂有公司收據、倉儲簡易租賃契約書、現場照片為憑（見本院卷二第97至127頁），足見被告確實將防火牆之工程款交予川大公司，而認被告業已支出防火牆費用950萬元，是原告不得請求被告返還防火牆工程款，原告此部分主張，並無理由，應予駁回。
㈡原告可否依民法第229條規定，主張因可歸責於被告之事由
，致被告給付遲延，而解除契約，請求被告返還系爭防火牆工程款，有無理由？按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第254 條、第229條第2項前段分別定有明文。查系爭工程遭新北市政府建管局認定為違章建築，遭新北市政府拆除大隊拆除，被告未於兩造所約定之期限內完工，係因主體工程因違建遭拆除，而無法施工防火牆工程，乃不可歸責於被告之事由，是原告主張依民法229條規定，解除契約，請求被告返還防火牆工程款，應屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約約定及民法179條規定，主張被告應返還防火牆工程款，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
工程法庭 法 官 賴秋萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 黃國焜