臺灣臺北地方法院民事判決 106年度建字第109號原 告即反訴被告 天發營造有限公司法定代理人 丁明昇訴訟代理人 林森敏律師複 代理人 謝秉儒
張立慈訴訟代理人 黃翎芳律師複 代理人 陳韻如律師被 告即反訴原告 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 林添進律師複 代理人 洪文浚律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟玖佰叁拾肆萬伍仟貳佰壹拾柒元，及自民國一○六年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十五，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣陸佰肆拾肆萬捌仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹仟玖佰叁拾肆萬伍仟貳佰壹拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件被告法定代理人原為許文龍，於本院審理期間法定代理人變更為吳欣修，有行政院民國107年2月23日院授人培字第0000000000號令在卷可稽（見本院卷二第96-2頁），並經其聲明承受訴訟（見本院卷二第96-1頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
貳、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終結前之106年8月15日以民事反訴起訴狀提起反訴，請求反訴被告即原告給付新臺幣（下同）3161萬9201元，及自106年5月5日起至清償之日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第241頁）。經核其與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，反訴原告起訴時訴之聲明第1項原為：「反訴被告應給付反訴原告3161萬9201元，及自106年5月5日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷一第241頁）；嗣於108年1月11日具狀變更上開聲明為：「反訴被告應給付反訴原告2960萬0530元，及自106年5月5日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷二第144頁）；核其訴之變更，係屬應受判決事項之減縮，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於102年1月9日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由原
告承攬施作被告之「新竹市○○○○道系統第二期東大區管線工程第三標」（下稱系爭工程），契約價金為1億2300萬元，依實作工程數量辦理結算，並約定於開工日起720日曆天竣工。然自102年1月8日開工至104年5月1日期間，被告以須配合新竹市政府政策要求，禁止施工、限制主要徑施工路段或全面禁挖，其中限制性施工89天、禁挖施工144天、例假日停工67天，總計停工日數達211天，已經超過6個月期間，除停工日數比例過高不合理外，被告亦已違反系爭契約第31條第3項「提供施工土地」之義務。而原告屢次向被告反應上開欠缺正常可以施工土地、無施工介面可以開展工進之問題，等同執行民法507條第1項之催告程序，惟被告均無法處理、解決，原告不得已於104年5月1撤場，等同以具體行為解除「系爭工程契約尚未施作部分」。退步言，被告累計停工超過6個月，依行政院公共工程委員會頒布之「工程採購契約範本（106.4.6修正）」第21條第10項規定，原告亦可終止系爭契約，並以104年5月1日撤場之方式達到通知被告之效果。又被告於系爭工程放任監造單位人員曾志萍不法勒索、刁難，一再以過度不合理之手段，阻撓原告正常施工，甚至原告必須顧慮身家安全，被告既無法提供人身安全無虞之施工環境（此應屬定作人協力義務），不當監造更構成施工障礙，經原告多次反應無效，原告亦得主張適用民法第507條規定終止系爭契約。故系爭契約業經原告於104年5月1日合法終止或解除而解消，是爾後被告發函催告原告進場施作，或於104年6月8日通知原告終止契約，即不具法律效力。系爭契約既經原告所合法終止或解除，爰依系爭契約第10條第1項第1款第1目，請求被告給付第16次估驗計價款525萬6715元；復依系爭契約第10條第1項第1款第3目，請求被告給付契約終止前保留款310萬7395元；並依系爭契約第22條第9項，請求被告返還履約保證金922萬5000元，上開款項總計1758萬9110元。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈系爭工程於102年7月原本預定執行推進工程128公尺，然新
竹市政府准予挖掘道路許可僅發給15公尺，致原告於102年7月完全無法進行推進工程，影響工程預定進度1.8667％（102年7月預定月進度為0.800％+1.0667％）。又於103年1月16日至2月14日，因新竹市○○○○道路，致原告無法施工，至103年2月15日始復工，而被告僅同意自103年1月16日至2月14日期間，並加計2日之不計工期，完全未考慮復工後機具尚未就定位、工作效率暫無法全面展開之期間，亦需給予展延工期，是被告所推估之工程進度容有違誤，正確考慮機具設備進場就定位期間需有5日，故工程預定進度於103年2月份受影響之比例即為0.909％（103年2月預定進度為2％，當月工作天數為11天，影響進度為2％/11×5=0.909％）。
又新竹市政府於103年5月20日函文說明禁止於103年6月底後施工，致系爭工程於103年7月、8月、9月於主要路段無法施工，影響工程進度比例為2.25％（103年7月、8月、9月預定進度均為3％，而進行之工作面有4個，故影響進度為9％/4=
2.25％）。又於104年2月4日至104年3月5日期間，系爭工程遭全面禁挖，無法施工，而原應於104年3月6日復工，但因新竹市政府於104年3月9日始通知准予核發挖掘道路許可證，同意自104年3月9日起至31日止進場施工，且經監造廠商審查工程現場及機具動員時程須2日，被告同意自104年3月12日起復工續計工期（104年3月6日至11日免計工期），因此系爭工程自104年2月4日停工至104年3月12日起始又復工，則104年3月份實際得以施工日數僅有20日，然被告之預定進度網狀圖（第3次修正版）卻未將上開免計工期部分扣除，預定進度網狀圖就104年3月份之工作天數竟記載為26日，漏未給予6天之展延工期。又104年3月12日復工後，原告需陸續進駐機具，因機具非常大型，進場時間需耗費約一周至十日之時間，進駐後始有辦法開始施工，然104年4月4日至104年4月6日又逢清明假期，實際上無法施工，機具才剛進駐，又要停工退場，無法正常展開施工效率，估計104年3月份受影響之預定進度高達5％。綜上，工程進度受影響之比例合計為10.0257％，是至104年4月份止之工程預定進度應修正為62.7743％（104年4月累計預定進度72.8％－10.0257％），而原告至104年5月1日止之工程實際進度為56.77％，則工程進度差異應僅有6.0043％，尚未達系爭契約第29條第2項第2款規定落後10％以上情形。
⒉反訴被告於104年3月25日並無逕行撤場，當日撤場為負責系
爭工程推進工程之協力廠商蓁霖有限公司，並非反訴被告，而蓁霖有限公司係因工程一直停工，不堪虧損，才撤出工地。基此，104年3月25日反訴被告並無逕行撤場，且反訴原告104年3月31日召開工進協調會並未通知原告公司，應係通知蓁霖有限公司。又原告於104年4月13日協調會議中係表示，因工程一直停工，無法正常施作，導致協力廠商無法承擔成本虧損，因而退場，並表示會盡力再去與其他承商洽談參與本件工程之施作，並無承認該會議紀錄所載係因公司內部因素造成人員、機具出勤異常等情。
⒊另案行政訴訟係由原告請求撤銷被告所為之刊登政府採購公
報之行政處分，於該案審理中，行政法院並未就原告是否有可歸責之事由詳為調查審斷，尚不得僅以該判決即認原告有違約之情事，故本案訴訟應不受另案行政法院判決之拘束，應就上開事實進行實質調查審認後，另為實體判斷。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告1758萬9110元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程施工中，原告於104年3月25日逕行撤場，被告於10
4年3月31日召開工進協調會，原告經通知仍未派員參加，而被告於104年4月8日函文催告原告進場施工，又於同年104年4月13日再召開工進協調會會議，並作成結論略為「㈠天發公司自104年3月25日至今未有任何推進工作進場施作…，如仍未派員施作，將依工程契約第二十九條第（二）項第6款規定終止契約…。㈡截至104年4月10日工程進度落後已超過10％，本署將依工程契約第十條第（三）項第一款規定，暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止。…」，而原告於104年3月25日逕行撤場停工，迄被告104年6月8日發函終止契約止，即已符合系爭契約第29條第2項第6款「未經甲方核准逕行停工10日以上者」之要件，被告據以終止契約，自屬有據。又上開終止契約係可歸責於原告之事由，經台北高等行政法院105年度訴字第393號判決確認，迭經最高行政法院106年度裁字第1186號裁定駁回上訴而確定。
㈡被告於102年1月7日開工前說明會即告知原告「施工廠商在
排定施工網狀圖時…須考慮到新竹市之民俗慶典、選舉及道路刨封所影響之禁挖期程」，並分別於102年6月19日及102年10月21日進度檢討會議中，事先告知原告「有關配合新竹市政府於103年下半年度管制道路挖掘部分，請監造廠商與施工廠商先行研擬相關因應對策」、「為配合市府之政策103年下半年度恐無法立坑，請施工廠商於103年6月底前完成本標工作井施作，其前置管遷作業期程請預先因應」，並持續每月列管，原告並於103年7月10日以備忘錄提送修正施工預定進度網狀圖，修正內容已配合調整因應，並經被告備查在案，是上開因素均已為原告作為調整施工進度網圖之依據，是其工進落後顯屬可歸責事由。況原告於104年4月13日會議中表示：「本公司因內部之因素造成104年3月後工地現場之人員、機具出勤異常…但本公司目前已完成整合作業，預計104年4月20日前恢復正常施作，並有完成履約之決心。
」，是系爭工程進度落後顯屬原告內部因素，實與其所稱新竹市政府之禁止施工等無涉。又104年3月25日原告派駐之工地主任、品工程師、勞安衛管理員同時離職，益徵原告總經理於104年4月13日會議中陳述，係因原告公司內部因素造成人員、機具出勤異常等情相符。
㈢被告固不否認原告得領取第16期之估驗款為525萬6715元，
惟因本件可歸責於原告事由致終止系爭契約，被告並就原告未完成履約部分，另行發包所造成之損失計4496萬2406元，依系爭契約第29條第2項及第6項約定，扣除原告已施作尚未領取之工程款後，原告尚積欠被告3161萬9201元，故原告對被告已無任何工程款（含上開估驗款及保留款）得領取。又終止契約既有如上可歸責於原告事由，被告依系爭契約第22條之規定不發還履約保證金，自屬有據。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠系爭契約因可歸責於反訴被告之事由，業經反訴原告於104
年6月8日以系爭契約第29條第2項第6款所終止，詳如本訴所述。而系爭工程於終止後，中途結算所支付費用（含發包施工費、委外監造、設計費用及工程管理費）為7047萬2397元；另行發包所支付費用（含發包施工費、委外監造、設計費用及工程管理費）為1億0506萬9502元，是反訴原告合計支付1億7554萬1899元。然如未發生可歸責於反訴被告事由而終止契約，則反訴原告應支付之發包施工費、委外監造、設計費用及工程管理費合計為1億2938萬2937元。故反訴原告得依系爭契約第29條第2、6、7項約定請求，因另行發包所增加之費用為4615萬8962元（1億7554萬1899元-1億2938萬2937元）。又系爭工程驗收時，計有22管段之高程高差值已超過工程施工規範第3.13.1驗收標準，則依施工規範第3.13.2（1）約定，以該管段（人孔至人孔間）明挖施工管線安裝費或推進施工單價分析表內人工、機具費（不含管材）百分之五十作為罰款後驗收，經核算，反訴原告得主張之扣罰之金額為127萬5202元。
㈡反訴被告尚有未領工程款1334萬3205元，覆工蓋板等有價料
合計395萬1431元。又反訴被告前所繳納之AC路面刨鋪費用原供應新竹市○○○道路統一修復之用，然因新竹市○○○○道路埋上管線管理自治條例之道路修復費用政策變更，改由挖掘機關自行辦理修復，故費用退回反訴原告自行辦理，經核算返還反訴被告53萬8998元。故反訴被告得主張抵銷金額為1783萬3634元（1334萬3205元+395萬1431元+53萬8998元）。
㈢綜上，反訴原告得主張因另行發包所增加費用為4615萬8962
元，又因反訴被告施作管段合計有22處違反上開工程規範，應扣款127萬5202元，而反訴被告得主張抵銷金額為1783萬3634元，故反訴原告尚得向反訴被告主張金額為2960萬0530元。又反訴被告已於106年4月19日收受反訴原告催告應於文到後15日內繳納上開款項，則應自催告期滿後翌日即106年5月5日起算遲延利息。
㈣並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2960萬0530元，及自10
6年5月5日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告抗辯則以：㈠系爭契約業經反訴被告於104年5月1日合法終止或解除而解
消，則反訴原告嗣後於104年6月8日通知反訴被告終止契約之行為，不具法律效力，詳如本訴所述，故反訴原告請求反訴被告負損害賠償責任，應屬無據。
㈡系爭工程未完成部分金額約為5300多萬元，然反訴原告另行
發包支付之費用竟高達1億0506萬9502元，顯不合常理。又系爭工程後續發包之標案，前面六次均無人投標，已有違常理，且每次流標，就可再提高單價，最終於第七次招標時，由高輝營造工程股份有限公司（下稱高輝公司）得標；另系爭工程所使用之管材為樹脂混凝土管，僅麻生高佑股份有限公司（下稱麻生高佑公司）有生產，管材廠商已有遭壟斷之嫌，且後續承包之高輝公司之代表人與麻生高佑公司之代表人均為柯賢界，不免令人質疑是否有人為操作之因素，刻意將標價提高，以圖利特定廠商。又系爭工程於招標時並未載明管材之規格材質，廠商無法估算成本及利潤，加上系爭工程之監造單位有以不合理之受段干擾工程施作，致曾參與該工程之廠商紛紛不堪虧損而退出，令許多廠商卻步，無人敢參與投標，致投標單價一直調漲。是反訴原告另行發包之工程金額，顯有過高不合比例之情事，反訴被告認為有人為操作因素介入，不應由反訴被告負擔。
㈢又反訴被告於施作系爭工程，曾向訴外人禾盟國際有限公司
（下稱禾盟公司）購買鋼圈、鋸齒、覆工板等材料，總計支出2020萬2541元，而上開材料於104年5月1日反訴被告退場止，僅有使用部分，尚有剩餘相當數量之材料，迄今仍置放於系爭工程之工地現場，當時反訴原告有向反訴被告表示欲價購剩餘部分之材料。而上開鋼環等材料係由反訴被告所自費購買而置放工地，因此有關鋼環等價購部分之價金，權利歸屬應為反訴被告，反訴原告就該材料進行價購，兩造間應為買賣關係，則就價購之金額應係與反訴被告協議約定之，然反訴原告未與反訴被告協議，逕另行與承包商約定價購單價，再以此金額主張對反訴被告所有材料之價購金額，顯屬無據。反訴原告未與反訴被告協議約定上開材料價購之金額，則應以反訴被告購置材料之金額2020萬2541元為價購金額之計算。
㈣反訴原告主張系爭工計22管段施作高程誤差超過契約容許值
，應扣款127萬5202元，反訴被告並不爭執。然縱認反訴原告請求有理由，則反訴被告得以未領之第16期估驗款525萬6715元、保留款310萬7395元、履約保證金922萬5000元、鋼圈及覆工板等材料價購金額2020萬2541元、返還路面刨鋪費用53萬8998元，合計3833萬0649元，依民法第334條第1項、第335條第1項規定，主張自反訴原告請求之金額中抵銷。
㈤並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項（見本院卷二第61頁反面至第62頁）：
一、被告就「新竹市○○○○道系統第二期東大區管線工程第三標」（即系爭工程），於101年11月30日辦理公開招標，由原告以最低標1億2300萬元得標，並於102年1月9日簽訂系爭契約，工期720日曆天。系爭工程於102年1月8日開工，經第3次修正施工預定網狀圖後預定完工日期為104年7月27日。
二、施工過程中，原告協力廠商於104年3月25日逕行撤場。
三、被告於104年4月13日再召開工進協調會，原告於會中表示願意完成履約。
四、原告於104年5月1日仍將工作機組逕行撤場，未經核准逕行停工10日以上，經被告所屬下水道工程處於104年5月13日函催原告進場施作（被證4）。
五、被告於104年5月15日函催原告進場施作，否則即依系爭契約第29條第2項第6款及第9款規定終止契約，惟原告仍未進場（被證5）。
六、被告乃依系爭契約第29條第2項第6款「未經甲方核准逕行停工10日以上」約定，於104年6月8日函通知原告終止系爭契約（被證6）。
七、被告於104年7月9日通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報（被證7）。
八、原告於104年7月21日發函對於被告將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報一事提出異議（被證8）。
九、被告於104年8月18日函原告表示對於原告所提異議一事不同意（被證9）。
十、原告對被告104年8月18日函之處分於104年8月31日向行政院公共工程委員會申訴（被證10）。
十一、原告所提出之申訴經行政院公共工程委員會於104年12月25日以訴字第104402號審議判斷駁回其申訴（被證11）。
十二、原告對行政院公共工程委員會審議判斷駁回向台北高等行政法院起訴，並以105年度訴字第393駁回原告之訴，嗣原告提起上訴，經最高行政法院以106年度上字第535號裁定駁回其上訴確定（被證12）。
肆、兩造爭執之事項（見本院卷二第62至63頁）：
一、本訴部分：㈠原告主張系爭契約於104年5月1日，業經原告終止或解除契
約，有無理由？㈡被告依系爭契約第29條第2項第6款規定終止契約，是否有據
？㈢被告主張原告於104年5月1日進度落後達16.03％是否正確？
另原告主張至104年4月份止系爭工程之預定進度應修正為62.7743％，而原告至104年5月1日止之工程實際進度為56.77％，則工程進度差異應僅有6.0043％，尚未達系爭契約第29條第2項第6款規定落後10％以上等情，是否可採？㈣原告請求被告給付系爭工程契約第16期估驗款525萬6715元
，有無理由？（被告固不否認原告得領取上開第16期工程款525萬6715元，惟被告抗辯，其就另行發包所造成之損失扣除為領取之工程款，原告已無任何工程款可領取）㈤原告請求被告給付系爭契約終止前之保留款310萬7395元，
有無理由？㈥原告請求被告給付系爭工程履約保證金922萬5000元，有無
理由？
二、反訴部分：㈠反訴原告依系爭契約第29條第2項第6款規定終止契約，是否
有據？㈡反訴原告主張系爭工程另行發包所增加之損失4615萬8962元
，有無理由？⒈反訴原告主張終止契約後辦理中途結算，結算金額為6708萬
7204元，有無理由？⒉反訴原告將反訴被告未施作之工程數量再行發包之金額9960
萬元，是否為真正？縱為真正，考量系爭工程尚未完工結算，則以再次發包之決標金額作為計算增加工程費用之基準，有無理由？⒊系爭工程未完成部分之工程金額與重新發包之工程金額間之
差距，是否全部可歸責於反訴被告？反訴原告請求反訴被告應負擔全部金額，有無理由？⒋反訴被告主張，反訴被告於施作系爭工程，是否曾向訴外人
采盟國際有限公司購買鋼圈、鋸齒、覆工板等材料？上開材料是否於104年5月1日至今仍置放現場？上開材料總共支出是否為2020萬2541元？反訴被告並以該金額扣抵反訴原告之求償金額，是否可採？㈢反訴原告請求反訴被告應給付2960萬0530元，及自106年5月
5日起計算之遲延利息，有無理由？㈣系爭工程C1410等合計22管段施作高程誤差，是否超過契約
容許值應扣款127萬5202元？
伍、得心證之理由：
一、原告主張其已於104年5月1日終止或解除系爭契約，並無理由【即本訴爭點㈠之判斷】：
㈠原告主張系爭工程停工日數達211天，超過6個月期間，除停
工日數比例過高不合理外，被告亦違反系爭契約第31條第3項所定提供施工土地之義務，經原告屢次向被告反應欠缺可正常施工土地、無施工介面可開展工進等問題，等同已執行民法507條第1項之催告程序，惟被告均無法處理及解決，其乃於104年5月1日撤場，等同以具體行為，依民法507條第2項規定解除系爭契約尚未施作部分。又被告放任監造單位人員曾志萍不法勒索、刁難，以過度不合理之手段，阻撓原告正常施工，被告既無法提供人身安全無虞之施工環境，不當監造更構成施工障礙，經原告多次反應無效，其亦得依民法第507條規定解除契約。退步言，被告累計停工超過6個月，原告亦可依行政院公共工程委員會頒布之「工程採購契約範本（106.4.6修正）」第21條第10項規定，終止系爭契約，並以104年5月1日撤場之方式達到通知被告之效果云云。
㈡按民法第258條第1項規定，解除權之行使，應向他方當事人
以意思表示為之。又終止權之行使，依民法第263條準用民法第258條之規定，亦應向他方當事人以意思表示為之。因此契約解除權或終止權之行使，須有解除權或終止權之一方，以意思表示向他方為之。然查，原告於本件起訴前從未曾向被告為解除權或終止權之意思表示，自難認系爭契約業已於104年5月1日解除或終止契約。原告雖主張其已於104年5月1日以撤場具體行為解除契約云云；惟查，原告104年5月1日之撤場行為，至多僅能證明原告於104年5月1日後有暫時停止施工之事實，尚難遽謂原告已為解除契約或終止契約之意思表示。又觀之原告於104年7月21日向被告提出刊登政府採購公報異議之函文亦係自承：其係因洽辦機關新竹市政府因素停工造成損失，及被告未依約撥付估驗款等，致其營運困難，無法正常運作等因素，迫於104年5月1日停工（見本院卷一第137頁反面），原告復向行政院公共工程委員會提出本件採購申訴，及向臺北高等行政法院提起本件行政訴訟時，亦同此主張（見本院卷一第141頁反面、第148頁），益徵原告於104年5月1日係因上開因素而暫停停止施工，並無向被告為解除契約或終止契約之意思表示，自難逕以原告上開停工之行為，遽認其有向被告為解除契約或終止契約之意思表示。原告既未曾向被告為解除契約或終止契約之意思表示，自不生解除契約或終止契約之效力，系爭契約自無可能於104年5月1日經原告所解除或終止。故原告主張系爭契約業於104年5月1日經其所解除或終止云云，自屬無據。
二、被告得依系爭契約第29條第2項第6款約定終止系爭契約【即本訴爭點㈡、㈢及反訴爭點㈠之判斷】：
㈠依系爭契約第29條第2項第6款約定：「乙方（即原告）有下
列情事之一者，甲方（即被告）得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。…6.未經甲方核准逕行停工10日以上者。」（見本院卷一第23頁），是若原告未經被告核准而逕行停工10日以上者，被告即得依上開約定終止系爭契約。
㈡經查，原告於104年5月1日起即自行停止施工；嗣被告下水
道工程處於104年5月13日函催原告進場改善；被告復於104年5月15日函催原告於文到10日內進場施作，並說明若未如期進場施作，將依系爭契約第29條第2項第6款及第9款規定終止契約；然原告屆期仍未進場施工，被告乃於104年6月8日依系爭契約第29條第2項第6款約定，通知原告終止系爭契約，有被告下水道工程處104年5月13日營水授中字第1043683529號書函、被告104年5月15日營署水字第1043683710號函、104年6月8日營署水字第1043684386號函在卷可按（見本院卷一第133至135頁）。是原告在未經被告之核准下，於104年5月1日起即逕自自行停止施工，嗣經被告發函定期限催告原告進場施工，惟原告屆期仍未進場辦理施工，則自104年5月1日起至104年6月8日止，原告已逕自停工達10日以上，已符合系爭契約第29條第2項第6款約定，被告得為終止系爭契約之要件，故被告於104年6月8日依系爭契約第29條第2項第6款約定，終止系爭契約，自屬有據。
㈢原告雖主張至104年4月份止系爭工程之預定進度應修正為62
.7743％，而原告至104年5月1日止之工程實際進度為56.77％，工程進度僅落後6.0043％，尚未達系爭契約第29條第2項第6款規定落後10％以上得終止契約之情云云。惟查，觀之系爭契約第29條第2項第2款約定可知（見本院卷一第23頁），若原告之施作工程進度落後達10％以上，經被告書面通知次日起10日內或書面所載較長期限內，未為改善者，被告即得依系爭契約第29條第2項第2款約定終止契約。而系爭契約第29條第2項第6款約定終止契約要件，僅需原告未經被告核准逕行停工10日以上者，被告即得依約終止系爭契約，並無需以工程進度落後10％以上為終止契約之要件。是上開約款所為終止契約之要件並不相同，故原告以系爭工程需有進度落後達10％以上，被告方得依系爭契約第29條第2項第6款約定終止系爭契約，自有誤會。況縱如原告所述工程進度受影響之比例合計為10.0257％，至104年4月份止之工程預定進度應修正為62.7743％（104年4月累計預定進度72.8％－1
0.0257％=62.7743％）；則依系爭工程第3次修正版預定進度表原列進度計算（見本院卷一第185頁），104年5月15日之進度應修正為67.7743％（77.8％-10.0257％=67.7743％），104年5月31日之進度應修正為72.7743％（82.8％-10.0257％=72.7743％），104年6月15日之進度應修正為77.7743％（87.8％-10.0257％=77.7743％）。則被告於104年5月15日函催原告於文到10日內進場施作時，原告已落後進度11.0043％（67.7743％-56.77％=11.0043％），被告於104年6月8日發函終止系爭契約時，原告已落後進度18.67％（6月8日預定進度：72.7743％+5％/15×8=75.44％，75.44％-56.77％=18.67％），是原告施工進度確有落後10％以上之情。故原告辯稱其施作系爭工程之進度並無落後10％以上，被告終止系爭契約並無理由云云，自無可採。
三、系爭契約終止後，被告受有後續另行發包施作所增加費用之損害為4512萬8649元【即反訴爭點㈡之⒈、⒉、⒊之判斷】：
㈠依系爭契約第29條第6項約定：「契約經依第2款（即前述第
29條第2項）規定或因其他可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」（見本院卷一第24頁），是若系爭契約係經契約第29條第2項規定，或其他因可歸責於原告之事由，致終止契約者，被告即得自行或洽請其他廠商完成後續工程之施作，因此所增加費用及損失，則由原告負擔。而查，被告已於104年6月8日依系爭契約第29條第2項第6款約定，終止系爭契約，已如前述，是被告即得依上開約定，委請其他廠商完成後續工程之施作，且此另行發包施作後續工作所增加之費用及損失，應由原告負擔。故被告依上開約定，請求原告給付施作後續工程所額外增加支出費用之損害，自屬有據。
㈡系爭工程於終止契約時，所完成工作之結算金額（中途結算金額）為6708萬7204元：
被告主張系爭工程終止契約時之中途結算金額為6708萬7204元，業據提出工程中途結算書等為證（見本院卷一第288至310頁），惟為原告所否認。經查，原告係於104年6月30日提送系爭工程之中途結算資料送請監造單位審查，有原告104年6月30日天發（101）污水字第0083號函在卷可按（見本院卷二第68頁）。復觀諸系爭工程之中途結算書（見本院卷一第288至310頁）可知，該中途結算書之結算明細表、數量計算表等，均有原告及監造單位之用印，結算明細總表並經原告之主任技師所簽認，足徵該中途結算書係由原告編列製作後，經監造單位及被告審查核准同意，故系爭工程之中途結算金額應為6708萬7204元，應可認定。又原告並未提出任何證據以證明上開之結算數量及金額有誤，其空言否認該中途結算工項之數量及金額，自無可採。
㈡被告為辦理系爭工程後續施作，另行發包所支出之施工費用為1億0009萬2085元：
經查，被告為辦理系爭工程後續施作，另行發包予高輝公司辦理施工，經結算所支出之施工費用為1億0009萬2085元，有後續發包工程之契約詳細價目表、數量計算表、圖說及工程結算明細表在卷可稽（見本院卷一第311至342頁、卷二第150至153頁），堪可信實。至原告辯稱被告另行發包工程之金額過高，顯不合理，應有人為操作因素介入，不應由其負擔云云；惟原告並未提出任何證據以實其說，則依舉證責任分配原則，自難為原告有利之認定。故被告主張系爭工程後續施作，另行發包所支出之施工費用為1億0009萬2085元，應屬可採。
㈢系爭工程後續另行發包施作所增加費用之損害為4512萬8649元：
經查，若系爭工程未終止契約，由原告完成系爭工程之施作，則原告最終所完成工作項目之數量，應為中途結算數量加上後續工程結算數量，則依此數量及系爭契約所列單價計算，若系爭工程未終止契約，原告所完成工程款之結算金額為1億2334萬1554元，有假結算計算表在卷可按（見本院卷二第154至156頁）。而被告實際完成系爭工程所支出之施工費用合計為1億6717萬9289元（中途結算金額6708萬7204元+後續工程結算金額1億0009萬2085元=1億6717萬9289元），是被告為辦理後續工程施作，所增加支出之施工費用為4383萬7735元（1億6717萬9289元-1億2334萬1554元=4383萬7735元）。又若系爭工程未終止契約，依原告所完成工程款之結算金額1億2334萬1554元，計算之監造服務費及主辦機關工程管理費分別為203萬8219元、131萬6421元（見本院卷二第155頁）；復依中途結算金額6708萬7204元，計算之監造服務費及主辦機關工程管理費分別為110萬1989元、83萬0583元（見本院卷二第148頁）；又依後續工程結算金額1億0009萬2085元，計算之監造服務費及主辦機關工程管理費分別為156萬6123元、114萬6859元（見本院卷二第153頁）；是被告因系爭契約終止後，所增加支出之監造服務費及主辦機關工程管理費分別為62萬9893元（110萬1989元+156萬6123元-203萬8219元=62萬9893元）、66萬1021元（83萬0583元+114萬6859元-131萬6421元=66萬1021元）。故系爭工程終止契約後，致被告額外增加支出施工費用4383萬7735元、監造服務費62萬9893元、主辦機關工程管理費66萬1021元，合計4512萬8649元（4383萬7735元+62萬9893元+66萬1021元=4512萬8649元）。至被告主張增加支出費用之損害金額尚應加計委外規劃設計費用云云；惟查，系爭工程於發包前已完成規劃設計工作，是該規劃設計方案於工程發包前即已確定，而系爭工程又無變更設計之情，是規劃設計費用所增加費用之支出，自難認與系爭工程之終止契約有關，是被告請求規劃設計費用，難認有據。故被告得依系爭契約第29條第6項約定，請求被告給付系爭工程後續施作所增加費用應為4512萬8649元。
四、經被告主張抵銷後，原告本訴已無工程款及履約保證金等餘額得以請求【即本訴爭點㈣、㈤、㈥之判斷】：
㈠依系爭契約第29條第7項約定：「因前款終止或解除契約，
甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。…」（見本院卷一第24頁），是若因可歸責於原告之事由致終止契約者，被告得自行或洽請其他廠商完成後續工程，而被告為完成後續契約所支付之一切費用或損失、損害，得自原告尚未領取之工程估驗款、保留款及履約保證金中直接扣除。
㈡原告尚有未領取之工程款1334萬3205元（含第16期估驗款525萬6715元、保留款310萬7395元）：
經查，系爭工程於終止契約時，原告所完成工程之中途結算金額為6708萬7204元，再加計物價指數調整款3萬9800元後（見本院卷二第163頁），合計金額為6712萬7004元（6708萬7204元+3萬9800元=6712萬7004元）。而原告至第15期估驗計價時，累計已領工程款為5378萬3799元，有第15期估驗計價單在卷可按（見本院卷二第164頁），是原告尚有工程餘款1334萬3205元（6712萬7004元-5378萬3799元=1334萬3205元）未領取，且該工程餘款數額已包含原告本訴請求之第16期估驗款525萬6715元及保留款310萬7395元。
㈢原告已無工程款及履約保證金等餘額得以請求：
次查，被告得依系爭契約第29條第6項約定，請求被告給付施作後續工程所增加之費用4512萬8649元，已如前述，則依系爭契約第29條第7項約定，於扣除原告尚未領取之工程款1334萬3205元及履約保證金922萬5000元後，原告尚應給付被告2256萬0444元（4512萬8649元-1334萬3205元-922萬5000元=2256萬0444元），是原告已無剩餘之工程款及履約保證金得以請求。故原告本訴請求被告給付第16次估驗計價款525萬6715元、保留款310萬7395元及履約保證金922萬5000元，為無理由。
㈣被告雖辯稱其得依系爭契約第22條約定不發還履約保證金云
云。惟按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上1209號判決參照）。履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442號判決參照）。而系爭契約第29條第7項已約明，若係因可歸責於原告之事由致終止契約者，被告得自行或洽請其他廠商完成後續工程，而被告為完成後續契約所支付之一切費用或損失、損害，得自原告尚未領取之工程估驗款、保留款及履約保證金中直接扣除，足徵本件履約保證金之繳納目的，係在用以擔保維持系爭工程繼續順利進行，並非使被告終局保有該款項，是本件履約保證金如無應由原告負擔保責任之事由發生，或扣除應由原告負擔保責任之賠償金額後，猶有餘額者，原告即得向被告請求返還履約保證金或其餘額。故被告辯稱其得依系爭契約第22條約定不發還履約保證金云云，自無可採。
五、反訴原告得請求反訴被告給付1934萬5217元【即反訴爭點㈡之⒋、㈢、㈣之判斷】：
㈠反訴被告得以覆工蓋板等材料之價購金額395萬1431元主張抵銷：
反訴被告雖主張鋼圈、鋸齒、覆工板等材料價購金額應為2020萬2541元，業據提出轉帳資料及統一發票等為證（見本院卷二第47至59頁）。惟查，反訴被告所提出之上開轉帳資料及統一發票，至多僅能證明其有向禾盟公司採購鋼圈、鋸齒、覆工板等材料，並支付價金予禾盟公司，然並無法證明原告於終止契約退場時，有留置該等材料於工地現場，並有將該等材料交付予被告，則依舉證責任分配原則，自難為反訴被告有利之認定。而反訴原告已自承現場所留置之覆工蓋板及圓形鋼板擋土鋼板等材料之數量及金額為395萬1431元（見本院卷二第157頁），故反訴被告本項覆工蓋板等有價料得主張抵銷之金額應為395萬1431元，逾此範圍主張，則無可採。
㈡反訴原告尚得請求反訴被告給付1934萬5217元：
反訴原告得請求反訴被告給付終止契約後施作後續工程所增加之費用4512萬8649元，於扣除反訴被告尚未領取之工程款1334萬3205元及履約保證金922萬5000元後，反訴原告尚得請求反訴被告給付2256萬0444元（4512萬8649元-1334萬3205元-922萬5000元=2256萬0444元），已如前述，又反訴被告系爭工程施作之高程誤差超過契約容許值應扣罰款127萬5202元，為兩造所不爭執，是反訴原告得請求反訴被告給付上開款項之金額合計為2383萬5646元（2256萬0444元+127萬5202元=2383萬5646元）。又反訴被告得以覆工蓋板等材料之價購金額395萬1431元主張抵銷，已如前述，且後續標案因應地方自治變更工程結算AC刨除工程應扣減金額為53萬8998元，為兩造所不爭執，則於抵銷及扣減後，反訴原告尚得請求反訴被告給付1934萬5217元（2383萬5646元-395萬1431元-53萬8998元=1934萬5217元，另詳判決後附之附表計算所示）。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1、2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查，反訴原告已於106年4月18日發函催告反訴被告於文到15日內給付上開款項，有反訴原告106年4月18日營署水字第1061360968號函在卷可稽（見本院卷二第90頁），而反訴被告係於106年4月19日收受上開函文（見本院卷二第90-2頁），是反訴被告應自催告期限滿後之翌日即106年5月5日負給付遲延責任。故反訴原告主張本件遲延利息應自106年5月5日起算，自屬有據。
陸、綜上所述，原告請求被告給付1758萬9110元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告依系爭契約第29條第6項及施工規範第3.13.2（1）約定，請求反訴被告給付1934萬5217元，及自106年5月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
柒、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。本訴方面，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。反訴方面，就反訴原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，不應准許。
捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事工程法庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 賴俊宏