臺灣臺北地方法院民事判決 106年度建字第2號原 告 泉慶股份有限公司法定代理人 朱泉達訴訟代理人 何春源律師
張芳露被 告 益鼎工程股份有限公司法定代理人 褚顯超訴訟代理人 池泰毅律師
張惇嘉律師陳鳳英賴文山上列當事人間返還履約保證金等事件，經臺灣士林地方法院移送前來（105年度建字第65號），本院於民國107年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰壹拾玖萬伍仟玖佰捌拾壹元，及自民國一○五年十月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣幣陸佰壹拾玖萬伍仟玖佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：被告法定代理人於民國106年2月22日變更為褚顯超（見本院卷一第115頁），並經具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷二第156頁），核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：原告起訴主張：被告承攬業主大陸工程股份有限公司（下稱業
主大陸工程）之台北捷運信義線CR580A之CR388A標機電工程環控系統工程（下稱環控系統工程）後，將其中之風管工程（下稱系爭工程）轉包原告施作。兩造於民國98年6月25日簽定環控系統風管工程承攬契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價新臺幣（下同）3,820萬元（未稅），原告依系爭工程契約第11條約定提供382萬元之履約保證金。嗣因追加工程，兩造再簽訂契約變更契約書，追加工程款420萬元，契約總價變更為4,240萬元（未稅），原告則依約再追補42萬元之履約保證金。兩造復另於98年7月17日簽訂風管鐵皮及格柵風門訂購契約（下稱系爭材料契約），約定總價金903萬元（含稅）。嗣因非可歸責於原告之事由，工程無法如期完工，兩造多次協商後，於101年2月1日訂立工程協議書，約定由被告將系爭工程收回自辦，原告移交材料，雙方就此結案。原告已依協議將材料移交被告，被告則於101年11月6日作成契約變更書辦理結案。系爭工程嗣已於104年2月21日竣工，捷運局並於104年9月15日完成驗收。惟上開工程保證金尚未退還，且另有工程保留款2,427,559元（含稅）（包括系爭工程保留款1,690,832元+風口格柵風門材料保留款72,349元+風管鐵皮材料保留款664,378元）未付。爰依系爭工程契約第11條第1項第2款第c目、民法第179條規定，請求被告返還履約保證金424萬元；依系爭工程契約第5條第1項第1款及第2款約定、系爭材料契約第B.1.2點、民法第490條規定，請求被告返還工程及材料保留款2,427,559元（含稅）。並聲明：⑴被告應給付原告6,667,559元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠兩造簽訂系爭工程契約及材料契約後，因被告履約能力不足，
並於101年2月1日工程協調會後擅自退場，未依約配合辦理各項檢驗作業或測試工作，違反系爭工程契約第16條第1項第3、6款約定，且情節重大，經被告於101年11月13日寄送電子郵件及變更明細表通知終止契約，被告得依系爭工程契約第16條第2項約定沒收424萬元之履約保證金，原告不得請求退還。㈡系爭工程契約不論係於101年11月13日經被告單方終止，或如
原告主張經兩造於101年2月1日召開協調會時合意終止，原告均應於2年內請求給付工程保留款，然原告於105年10月始起訴請求給付，已逾2年之請求權時效，被告得為時效抗辯拒絕給付。
㈢因原告履約能力不佳、出工人數不足等因素，致系爭工程進度
嚴重遲延，經被告多次發函要求改善，原告均置之不理。被告早已告知將部分工程予以收回自辦，所受損害應由原告負責，依系爭工程契約第7條第1項第4款約定，得請求原告給付由被告代履行而增加支出之費用9,421,945元（未稅，詳如本院卷五附件19第6、7項及卷六附件22所列），及由業主大陸工程代履行而支出之費用698,725元（未稅，詳如本院卷六附件23所列）。另系爭工程之瑕疵經被告通知改善而未改善，依被證23原告回函、系爭工程契約第9條第6項及民法第495條第1項規定，得請求原告給付由被告代改善而支出之費用2,210,291元（未稅，詳如本院卷五附件20所列），以上合計14,592,588元，加計營業稅後為15,322,217元。另依系爭工程契約第7條1項第4款、第9條第6項規定，被告尚得請求按發包工程費之12%計算之工程管理費2,261,627元（見本院卷六第14頁），並均以之與原告本件請求相抵銷，則被告無庸給付任何款項。
㈣聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項（見本院卷六第147頁反至148頁）：
㈠兩造於98年6月25日簽訂系爭工程契約，原約定總價為3,820萬
元（未稅）；嗣經合意追加工程款420萬元，契約總價變更為4,240萬元（未稅）。原告已依系爭工程契約第11條約定，提供424萬元之履約保證金。系爭工程尚有工程保留款1,690,832元（含稅）未付，有系爭工程契約書、契約變更書各1份及保證金同意書（含保證本票）2份（見士林卷第13-32、37-39頁）、第15期工程計價/結算單可參（見本院卷一第78頁）。㈡兩造於98年7月17日簽訂系爭材料契約，約定價金903萬元（含
稅）；其中風口格柵風門尚有材料保留款72,349元（含稅）、風管鐵皮尚有材料保留款664,378元（含稅）未付，有訂購單、風口格柵風門第4期工程估驗請款總表、風管鐵皮第14期工程估驗請款總表在卷可稽（見士林卷第33-35頁、本院卷二第161至162頁）。
㈢系爭工程已於104年2月21日竣工，捷運局並於104年9月15日完成驗收。
本件之爭點（見本院卷六第148頁反）：
㈠系爭工程契約是否於101年2月1日經雙方合意終止？或經被告
於101年11月13日依系爭工程契約第16條第1項約定，以原證10電子郵件單方通知終止？㈡原告依系爭工程契約第5條第1項第1款及第2款約定、系爭材料
契約第B.1.2點約定、民法第490條規定，請求被告給付系爭工程及材料保留款2,427,559元，有無理由？㈢原告依系爭工程契約第11條第1項第2款第c目、民法第179條規
定，請求被告返還履約保證金424萬元，有無理由？㈣被告主張以其因代履行而增加之支出9,421,945元、698,725元
（業主大陸工程代施作）、瑕疵代改善而支出2,210,291元，暨工程管理費2,621,627元（以發包金額12%計算）等費用為抵銷，有無理由？本院之判斷：
㈠系爭工程契約是否於101年2月1日經雙方合意終止？或經被告
於101年11月13日依系爭工程契約第16條第1項約定，以原證10電子郵件單方通知終止？①兩造因系爭工程契約之履約爭議，於101年2月1日召開工程協
議會後，簽署原證6會議紀錄，有會議紀錄在卷可考（見士林卷第40頁），並為兩造所不爭執。上揭會議紀錄雖未以協議書之名義為之，但紀錄中所載之內容，既係經雙方代表人協調後所同意之事項，復經原告之法定代理人朱泉達及被告工地經理范邦模分別簽署及用印其上以資確認，堪認兩造就系爭工程契約之履約爭議已達成上開會議紀錄中所載之協議，被告否認上揭會議紀錄係屬雙方間之工程協議云云，自無可取。
②依上揭會議紀錄所載，兩造共達成：「1.風管工作請益鼎公司
收回接辦，範圍如附件一『風管進度管制表』。2.上述風管工作如由蔡文光（R09站），石天龍（R08站）承辦，其風管材料由泉慶公司供料（依材料採購契約辦理），如由其他廠商接辦，其材料由施作者自行負責。3.材料採購契約內之出風口、格柵等物料，泉慶公司預定於2/3點交，數量詳附件二。契約數量不足者，由益鼎公司收回辦理。4.吸音內襯工作，R08站範圍泉慶公司承諾依契約完成，R09站泉慶公司表示由益鼎公司收回自辦。其範圍詳附件『吸音內襯進度管制表』。5.泉慶公司表示R09站吸音內襯材料請益鼎公司依契約單價收購，數量現場清點後核算（含吸音材料、骨架、沖孔鐵皮）。預定2/3點交。6.R10站測試工作已開始進行，益鼎公司表示泉慶公司須配合辦理測試（如TVF、TD、JAF等設備測試時）」等6項協議。參之兩造簽署上揭會議紀錄後，原告即退出工地未再入場施作，被告亦未曾再通知原告入場施作，兩造並續於同年2月6日進行第二次現場會勘，確認原告已完成、未完成之工作項目，及剩餘應點交之材料項目、數量。會勘結束後，原告即自同年2月6日起陸續移交材料予被告等情，亦據證人即被告工地經理范邦模於本院106年5月15日言詞辯論中證述在案（見本院卷一第230-231頁），並有材料移交清單在卷可考（見士林卷第41-46頁）。被告最後則於101年11月13日傳送被告於同年月6日所製作之「承包商契約變更申請書」、「契約彙整總表」、「工程契約變更（追加/減）詳細說明」及「契約變更明細表」等文件予原告，要求原告用印，亦有承包商契約變更申請書等文件在卷可查（見本院卷一第125-134頁）。上揭「承包商契約變更申請書」中所列之審核重點有5，其中1.是否屬原契約工作範圍之追/減工作？2.原契約圖件與現場施工圖件之差異？3.追加/減之數量是否合理？4.是否依原契約之單價估算變更之總價？均勾選「YES」。至於5.「終止契約時有無求償或理賠事宜？」，則勾選「NO」。右側說明欄則載：「配合泉慶結案，提出數量變更追加減。」（見本院卷一第126頁）；另契約變更彙總表則有：「契約金額原有：42,400,000元。變更後：32,206,321元」（見卷一第126頁反面）之內容；工程契約變更（追加/減）詳細說明記載：「…配合泉慶結案，提出現場施作變更數量追加減作業。」（見卷一第127頁），並詳列契約變更明細計算追減金額為10,193,679元，實際完成金額為32,206,321元（見卷一第127頁反面至134頁）。上開契約變更資料，復已先由被告之工地經理范邦模代表簽認。綜此各情，足認原告主張兩造於101年2月1日已合意終止系爭工程契約，就原告當時尚未完成之工作，合意以追減施作數量之方式辦理結案等語，尚屬有據。被告否認兩造有終止系爭工程契約之合意云云，並無可取。
③被告另抗辯：范邦模並無權代表被告與原告終止系爭工程契約
云云。惟查，范邦模係被告所指派之負責處理本件工程之工地經理，業據證人范邦模作證在卷。而於系爭工程施作期間，與系爭工程契約履約有關之通知或備忘錄，亦由范邦模簽署並蓋用被告公司之捷運專用章戳後寄送原告，請款單據亦均由范邦模負責簽署核認，此有兩造分別提出之備忘錄、單據粘貼單、工程計價/結算單、計價申請書、工程估驗請款總表（第十五期）、工程變更確認單可佐（見本院卷一第73、77-80、166-1
67、192頁），足認范邦模係經授權而代表被告參加101年2月1日之工程協調會，並代表被告與原告簽署上揭會議紀錄，則其於該日與原告間所為之協議效力自應及於被告，被告上開所辯，並無可採。
④系爭工程契約既已於101年2月1日經兩造合意終止而消滅，自
無從再由任何一方當事人事後另以意思表示單方終止契約。況被告於101年11月13日所傳送之電子郵件全文僅有「麻煩您用印後寄回本工務所，謝謝（要2份喔），如有問題請來電***」等內容，而無任一字詞表示其將依據或行使系爭工程契約第16條第1項所列各款終止權之意思表示，是被告抗辯系爭工程合約係因原告未履約，而由被告於101年11月13日依系爭工程契約第16條第1項約定，以原證10之電子郵件單方通知終止云云，亦無可取。
㈡原告依系爭工程契約第5條第1項第1款及第2款約定、系爭材料
契約第B.1.2點約定、民法第490條規定，請求被告給付工程保留款2,427,559元，有無理由？①系爭工程之工程保留款1,690,832元（含稅）部分：
⒈系爭工程契約第5條第1項第2款（工程尾款）約定：「全部工
程完工經正式驗收合格後，乙方得請領工程尾款，…」（見士林卷第15頁）。系爭工程業已完工，並經業主驗收合格，則原告依據上揭約定，請求被告給付系爭工程之保留款1,690,832元，自屬有據。
⒉被告雖以：上揭保留款之請求權已罹於時效，被告得拒絕給付
等語置辯。按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款固定有明文。惟依上揭第5條第1項第2款約定，保留款須待業主驗收合格後，原告方得請求給付，則原告之工程保留款請求權時效，即應自業主驗收合格日起算，茲業主係於104年9月15日始驗收完成，則原告於105年10月6日提起本件訴訟請求給付（見士林卷第10頁），並未罹於2年時效。
被告為時效抗辯，而拒絕給付上開保留款，於法自有未合。
②風口格柵風門材料保留款72,349元及風管鐵皮材料保留款664,378元部分：
⒈系爭材料契約係屬材料之買賣契約，並非系爭工程契約之追加
工程，此情已據證人即被告之專案經理簡張雄於106年5月15日言詞辯論中作證在案（見本院卷一第228頁反），並為兩造所不爭執。系爭材料契約性質上應屬民法第345條所定之買賣契約，並非承攬。
⒉系爭材料契約第B.1.2條約定：「尾款：總額TWD860,000（總
訂購金額之10%）為尾款，益鼎於業主驗收合格，收到賣方之發票、保固保證金暨產品保固書後40個日曆天內電匯付款。」（見士林卷34頁反）。系爭工程業已驗收合格，則原告依據上揭約定請求被告給付風口格柵風門材料保留款72,349元，及風管鐵皮材料保留款664,378元，當屬可採。
⒊被告雖亦以：材料保留款之請求權已罹於時效，被告得拒絕給
付等語置辯。惟系爭材料契約既係屬買賣契約，而非承攬契約，則原告之買賣價金請求權時效為15年，並應自業主驗收合格日起算時效，原告於105年10月6日提起本件訴訟請求給付（見士林卷第10頁），並未罹於15年時效。故被告為時效抗辯，而拒絕給付上開保留款，同無可取。
③從而，原告依據系爭工程契約第5條第1項第2款約定請求被告
給付系爭工程之保留款1,690,832元（含稅）、及依據系爭材料契約第B.1.2點約定，請求被告給付風口格柵風門材料保留款72,349元（含稅）及風管鐵皮材料保留款664,378元（含稅），均為有理由。
㈢原告依系爭工程契約第11條第1項第2款第c目、民法第179條規
定，請求被告返還履約保證金424萬元，有無理由？①系爭工程契約第11條第1項第2款第c目約定：「履約保證金於
全部工程完工並經甲方（即被告）開具完工證明書後30天內無息發還乙方（即原告）。」（見本院卷一第52頁）。系爭工程於104年2月21日竣工，並經業主於104年9月15日驗收完成，則原告依前開約定請求被告返還履約保證金424萬元，自屬有據。
②被告雖另執上詞主張得沒收履約保證金云云。惟按系爭工程契
約第16條第2項約定：契約經依前款規定終止或解除者，甲方（即被告）得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用，由乙方（即原告）負擔，甲方並沒收其保證金，停止其在3年內參與承辦甲方工程（見士林卷第29頁）。足見上開約定之適用以原告有系爭工程契約第16條第1項所列各款違約情事之一，並經被告依第16條第1項約定單方終止或解除契約為要件。茲系爭工程契約係經兩造於101年2月1日合意而終止，而非被告依據第16條第1項約定單方終止或解除，業經本院審認如前，則被告主張依系爭工程契約第16條第2項約定沒收履約保證金424萬元，自無可取。
③從而，原告依據系爭工程契約第11條第1項第2款第c目約定，請求被告返還履約保證金424萬元，為有理由。
㈣被告主張以其代履行而增加之支出9,421,945元、698,725元（
大陸工程代施作）、瑕疵代改善而支出2,210,291元，暨工程管理費2,621,627元（以發包金額12%計算）為抵銷，有無理由？①系爭工程契約第7條第1項第4款約定：「本工程進行期間，因
進度落後或因施工需要必須趕工，乙方（即原告）應自行增加施工人員、機具或加班，若經甲方（即被告）或業主作上述要求時，則乙方應即照辦，不得推諉拒絕，並不得脅迫要求加價。經甲方及業主要求後2日內仍未改善者，甲方得將部分工作收回自理，其所需費用及因而造成甲方之損失概由乙方負責償付。...」、第9條第6項約定：「檢驗結果發現工程有瑕疵或不符合本契約規定者，乙方應在10日內無償更換或修改完善。
甲方及業主於10日內再行複驗，乙方逾期未能完成，甲方得自行雇工辦理，凡所需之工料費及甲方所遭受之損失概由乙方負擔。甲方得在乙方未領之工程款、保留款或履約保證金內扣除，不足之數由乙方補足。」。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條、第495條第1項固亦有明定。惟「定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦異。除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害。」（最高法院102年度台上字第1149號裁判要旨參照）。
②系爭工程契約係經兩造於101年2月1日合意而終止，就尚未完
成之工作部分，兩造已合意由被告收回自辦，並以減價之方式辦理結算，已如前述。上揭會議紀錄中，並無任何有關原告尚未完成之工作重行發包產生價差，或原告先前已完成之工作瑕疵修補等相關事項之約定。參之被告在101年11月13日傳送予原告之「承包商契約變更申請書」之審核重點第5點「終止契約時有無求償或理賠事宜」項目，亦由被告先行勾選「NO」之欄位，足認兩造間於合意終止系爭工程契約時，對於上揭事項並無任何特別約定。揆諸前揭說明，定作人並不當然得依原來之承攬契約請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害。茲依被告之各項抵銷主張分述如下：
⒈被告因代履行而增加之支出9,421,945元、698,725元（業主大陸工程代履行）部分：
被告因代履行而增加上揭支出一情，固據其提出附件19（第6、7項）、附件22、附件23之對照明細表及相關發包及付款單據為證。然各該工項既經兩造合意以減價方式結算，且於合意終止時並無任何特別約定保留被告原依據系爭契約第7條第1項第4款得主張之損害賠償請求權，則原告依據上揭約定，請求被告賠償其因此而增加之支出，即無可採。
⒉被告因瑕疵代改善而支出2,210,291元部分：
⑴附件20項次1、2部分：
1.原告主張其於102年2月6日通知原告須辦理附件20項次1、2之瑕疵，因被告拒絕改善，經其自行代僱工辦理改善而支出費用等情，業據提出備忘錄（含瑕疵項目明細表，見本院卷一第192-196頁），及相關付款單據為證（詳見附件20所載證據）。
原告接獲被告之前揭通知後，於102年3月11日回函表示：「有關貴司上述來文，我司同意由貴司代僱工處理，惟所有缺失改善之費用，需先釐清責任歸屬，如不屬我方責任所造成之缺失，我方不負責改善之費用。」，亦有回函在卷可查（見本院卷一第197頁）。兩造就系爭工程之瑕疵修補，雖未於101年2月1日合意終止時有何特別約定或為權利之保留，但因原告於1 02年3月11日去函表示同意由被告代僱工處理此部分之瑕疵，並負擔費用，堪認兩造於102年3月11日已另達成由原告負擔上揭瑕疵之代工修補費用之合意，則被告據此事後合意請求原告給付其因代僱工修補此部分瑕疵而支出之費用，自屬有據。
2.按第493條至495條所規定定作人之權利，如其瑕疵工作交付後經過1年始發見者，不得主張；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅。民法第495條第1項、第498條第1項、第514條第1項分別定有明文。且「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。
是依上揭規定及說明，被告應於上揭瑕疵發見後1年內行使其權利。然被告係於105年5月9日始以存證信函向原告請求給付其因代僱工修繕此部分瑕疵而支出之費用，此有被告所提出之深坑草地尾郵局第000062號存證信函為證（見本院卷二第149-154頁），核已逾民法第514條第1項規定之請求權時效。是原告抗辯：被告之此項請求權已罹於請求權時效等語，尚非無據。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；且債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項、第335條第1項、第337條分別定有明文。被告係於102年4月7日、102年9月18日、102年12月20日支付相關修補費用予代行改善之廠商，有被告提出之相關單據可憑（見被證77-79【外放】、被證146-148【本院卷三】）。足認被告之上開請求權於時效未完成前已適於抵銷，且兩造所負債務之給付種類相同，均已屆清償期，兩造復無不得抵銷之特約，或依債之性質不能抵銷之情形，是被告主張仍得依民法第337條規定，以上開債權與原告本件之請求為抵銷，核屬有據。
3.被告得抵銷之金額：
A.依被告所提出之附件20所載，項次1.1-1.3、2.1、2.6及項次9等6項工作，代僱工支出之修補費用合計78,000元，而依被告所提出之相關證明文件，該項工程係以「一式」計價並無拆分，而無法證明各單項之數額，本院審酌茲被告既已舉證證明損害，上揭各項工作之內容相近，認以平均計算各項之金額尚屬合理，是項次1.1-1.3、2.1、2.6等項之修補費用應以65,000元計算之（78,000元×5/6）。
B.從而，被告主張依據被證23回函，得請求原告給付其因附件20項次1、2所支出之代僱工修補瑕疵之費用471,578元（65,000元﹢128,100元﹢59,788元﹢68,190元﹢150,500元），並與原告之本件請求為抵銷，於法有據，應予准許。至於被告另主張代僱工改善瑕疵之費用，得依系爭工程契約第9條第6項約定請求按發包費用12%計算之工程管理費云云，然原告已否認兩造有此約定，而第9條第6項約款全文，並無任何被告得加計按發包費用12%計算之工程管理費之內容，被告復未能舉證證明兩造間有此特別約定，則其請求加給按上揭比例計算之工程管理費，自屬無據。
⑵附件20項次3部分：
被告主張其以100年12月14日EC-C1470-泉慶-176，及同年月22日EC-C1470-泉慶-182及183備忘錄通知原告處理此項缺失，原告未為修繕，經被告代僱工辦理改善而支出費等情，固據提出備忘錄、相關付款單據為證（見本院卷二第94、105-106頁、附件20所載證據）。然兩造就此項瑕疵修補部分，並未於101年2月1日合意終止系爭工程契約時有何特別約定或權利保留，亦非屬原告在102年3月11日回函（即被證23）中所列同意由被告代僱工修補之瑕疵，揆諸前揭說明，被告依據被證23回函、系爭工程契約第9條第6項約定及民法第495條第1項規定，請求原告賠償其因而支出之損害，並主張以之與本件原告之請求為抵銷，即無可採。
⑶附件20項次4-24部分：
1.被告主張其以台北市政府捷運局北市南水環二字第00000000000及00000000000號函及台北市政府捷運局VH-102A-00000-00備忘錄通知原告有各該項瑕疵，並提出各該函文及備忘錄為證（見本院卷二第122-140頁）。然依上開函文及備忘錄上業主大陸工程簽蓋之收文章日期（102年10月25日）可知，被告應係在102年10月25日以後始通知原告有各該項之工程瑕疵，並請求原告進行修補。此部分瑕疵修補事項，不僅未於101年2月1日兩造合意終止時有何特別約定或為權利保留，亦非屬原告在102年3月11日回函（即被證23）中同意由被告代僱工修補之瑕疵事項。況被告發見瑕疵及請求賠償之時間，亦分別逾民法第498條第1項及第514條第1項之1年時效，原告以時效完成拒絕給付，於法有據。是被告依據被證23回函、系爭工程契約第9條第6項約定及民法第495條第1項規定，請求原告給付此部分之代僱工修補費用，並以之與原告本件請求為抵銷，自屬無據。
2.被告雖另主張依民法第337條為抵銷云云，然其此部分請求，既有前述不應准許之情形，自與民法第337條所定在時效未完成前其債務已適於抵銷之要件不合，被告援此主張仍可為抵銷云云，自無可取。
㈤綜合上述，本件原告依據系爭工程契約第5條第1項第2款約定
、系爭材料契約之B.1.2點約定，請求被告給付工程保留款2,427,559元，及依據系爭工程契約第11條第1項約定，請求被告返還履約保證金424萬元，均為有理由。惟被告依據兩造於102年3月11日合意，得請求原告給付因系爭工程瑕疵而代改善之費用471,578元。兩造所負債務之給付種類相同，均已屆清償期，且並無不得抵銷之特約，或依債之性質不能抵銷之情形，則被告主張依民法第337條之規定，以之與原告之本件請求為抵銷，亦屬有據。則經抵銷後，原告得向被告請求給付之金額為6,195,981元（計算式：4,240,000元﹢2,427,559元–471,578元）。
按付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告
而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。原告依系爭工程契約及系爭材料契約起訴請求被告給付履約保證金、工程保留款、材料保留款，被告迄未給付，自應負遲延責任，則原告請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起即105年10月22日（見士林卷第67頁），按法定利率即年息百分之5計算遲延利息，自屬有據。
從而，本件原告依據系爭工程契約第5條第1項第2款、第11條
第1項及系爭材料契約第B.1.2點，請求被告給付6,195,981元，及自105年10月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，及免予
假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。就原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證
據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
工程法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 郭書妤