臺灣臺北地方法院民事判決 106年度建字第382號原 告 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 林清源律師被 告 友山營造股份有限公司法定代理人 巫秋芬訴訟代理人 林保卿被 告 合正營造股份有限公司法定代理人 巫信威訴訟代理人 邱倍如上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰玖拾玖萬貳仟陸佰捌拾伍元，及自民國一百零六年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰玖拾玖萬貳仟陸佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查依兩造所簽訂之內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約（下稱系爭契約）第30條第4項約定，雙方合意以原告所在地之地方法院為第一審管轄法院（見本院卷第42頁反），查原告機關設於臺北市松山區，為本院所轄範圍，揆諸前揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、原告法定代理人先於民國107年1月15日變更為王榮進，再於107年2月23日變更為吳欣修（見本院卷第215、223頁），並均經具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第213、221頁），核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）590萬7,725元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於107年1月15日言詞辯論期日以言詞更正聲明為：被告應給付原告590萬7,725元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第202頁反）。核屬更正應受判決事項之聲明，非為訴之變更，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告為太魯閣國家公園管理處（下稱太魯閣管理處）代辦第
1期「九曲洞景觀明隧道工程」採購（下稱系爭工程），由被告友山營造股份有限公司（下稱被告友山營造）以1億6,160萬元（含稅）標得，原告與被告友山營造於102年10月18日簽訂系爭契約。被告友山營造並依約繳納履約保證金404萬元，尚有履約保證金101萬元未退還予被告友山營造。另被告合正營造股份有限公司（下稱合正營造）為友山營造之連帶保證廠商，並簽立廠商履約及賠償連帶保證書（下稱系爭保證書），約定就被告友山營造與原告間之系爭契約負履約及賠償連帶保證責任。惟被告友山營造因財力困難，而無力續作，兩造於105年5月4日進行協調，並決議由連帶保證廠商即被告合正營造繼續履約。被告合正營造於105年7月3日復工，但人員機具並未進場，系爭工程之工期於105年7月15日到期，被告合正營造仍未竣工。經原告多次催告，被告合正營造於105年11月1日表示因財務困難，無力續行履約。
原告乃於105年11月17日通知被告友山營造及合正營造終止契約。
㈡被告友山營造履約逾期共124天（自105年7月16日起至105年
11月16日止），依系爭契約第25條第1項約定，每日應按契約價金1/1000計算扣罰逾期罰款，即每日應扣罰16萬1,600元（161,600,000元×1/1000），計應扣罰逾期罰款總額為2,003萬8,400元（161,600元×124），並得以被告友山營造之應領工程款先行扣抵。而查，被告友山營造已施作之承攬報酬共2億0,579萬元，已領估驗款1億8,603萬0,979元，尚未領取之剩餘工程估驗款為1,975萬9,021元（205,790,000元–186,030,979元）。惟依據系爭契約第24條約定，系爭工程應保固3年，並應繳納工程結算總價2%之保固保證金。
系爭工程保固期尚未期滿，應先扣留工程保固保證金411萬6,000元，是友山營造得領取之剩餘工程款金額為1,564萬3,021元（19,759,021–4,116,000元），經與被告友山營造前揭逾期罰款扣抵後，尚有不足，被告友山營造尚應給付逾期罰款439萬5,379元（15,643,021元–20,038,400元）。又系爭契約因被告未能依期履約，經原告終止契約，造成施工困難，增加工程支出151萬2,346元，致原告受有損害，依系爭契約第29條第2項及民法第227條規定，被告友山營造亦應負賠償之責任。從而，被告友山營造尚應給付原告590萬7,725元本息。至於尚未退還予被告友山營造之101萬元履約保證金，原告得依系爭契約第22條第6項第4款約定沒收，自不得再主張抵扣。
㈢被告合正營造為被告友山營造之連帶保證廠商，應依系爭保證書約定，與被告友山營造負連帶給付之責任。
㈣爰依系爭契約第25條、第29條第2項、民法第227條第2項及
系爭保證書約定，請求被告連帶給付之。並聲明：⒈被告應連帶給付原告590萬7,725元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告友山營造及合正營造對於原告主張逾期應扣罰金額共2,003萬8,400元，及因被告未能履約，致原告因增加施作困難而受有增加工程款支出之損害151萬2,346元等情，均無爭執，惟以：被告友山營造尚有履約保證金101萬元未退還，應依據系爭契約第29條第6、7項約定，先全額以之抵付前揭扣款及賠償等語。並均聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張：⑴原告與被告友山營造於102年10月18日簽訂系爭契約，由原告友山營造承攬系爭工程，約定契約價金為1億6,160萬元（含稅）；原履約保證金總額為404萬元，尚有履約保證金101萬元未退還予被告友山營造；⑵被告合正營造簽立系爭保證書，擔任被告友山營造之連帶保證廠商，約定就被告友山營造與原告間之系爭契約負履約及賠償連帶保證責任；⑶原告於105年11月17日通知終止契約；⑷經結算結果，被告友山營造已施作之工程比例為97.65%，工程款總額為2億0,579萬；⑸被告友山營造已領取之估驗款共1億8,603萬0,979元；⑹依據系爭契約第24條約定，被告友山營造得領取之工程款，尚應扣留保固保證金411萬6,000元；⑺被告友山營造逾期完工之日數為124天，依據爭契約第25條第1項約定，應扣逾期罰款共2,003萬8,400元；⑻因被告友山營造違約，致原告之後續工程施作困難，因而受有增加支出工程費151萬2,346元之損害等情，均為被告2人所不爭執，而堪信實。
四、原告主張依系爭契約第25條第1項規定，以被告友山營造得領取之工程款扣抵前揭逾期罰款後，尚有不足，被告應連帶給付原告590萬7,725元本息等語，則為被告2人所否認，並以原告應先以被告友山營造依約所繳付尚未退還之履約保證金101萬元予以抵扣等語置辯。是本件所應審究者為：㈠原告得否沒收被告友山營造之履約保證金？㈡原告得沒收之金額若干？㈢本件原告得請求之金額若干？茲分述如下：
㈠原告得否沒收被告友山營造之履約保證金？①系爭契約第22條（保證金）第6項約定：乙方（即被告友山
營造）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：...4.因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
②系爭契約因被告友山營造發生財務困難，致無法繼續履約後
，經兩造於105年5月4日召開協調會決議由連帶保證廠商即被告合正營造接辦，但被告合正營造嗣亦發生財務困難，而無法續行履約，原告乃於105年11月17日通知終止契約等情，為被告2人所不爭執，並有原告所提出之友山營造105年4月2 5日友花一字第1050425161號函、協調會議紀錄、工程履約協議書、105年11月17日營署北字第1053103440號函等在卷可稽（見本院卷第82頁、84-85頁、87頁161頁）。系爭契約既因可歸責於被告友山營造之事由而終止，則原告主張依據上開約定得沒收被告友山營造繳納之履約保證金等語，自屬有據。
㈡原告得沒收之金額若干？①被告友山營造原繳付之履約保證金總額為404萬元；系爭契
約於原告通知終止契約時，被告友山營造已完成之工程比例為97.65%，均為兩造所不爭執。足認系爭契約係部分終止，而非全部終止或解除，則依據前開約定，原告僅得沒收被告友山營造尚未完成之工程比例2.35%所占之履約保證金。依此計算，原告得沒收之履約保證金額為94,940元（4,040,000元×2.35%）。原告主張得將尚未退還之保證金101萬元全額沒收云云，顯與系爭契約前揭約定不符，而無可採。
②至於被告雖抗辯原告既已另覓廠商完成後續工程，並向被告
請求損害賠償，依據系爭契約第29條第6、7項約定，即不得再沒收履約保證金云云。惟查：
⒈系爭契約第29條第6項約定：契約經依第2款（項）規定或因
其他可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金，甲方有損失者亦同。另第7項約定：因前款（項）終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。
⒉核上揭約定，係就因可歸責於被告友山營造之事由，致系爭
契約發生終止或解除契約之情形時，賦予原告選擇是否自行或洽其他廠商完成工作，以及明定被告應負擔之責任範圍，暨原告得先抵扣尚未領取之工程估驗款、全部保留款之權利，該條項並未限制或剝奪原告依據系爭契約第22條第6項約定所取得沒收履約保證金之權利。是原告依據系爭契約第22條約定得沒收履約保證金之權利，不因原告是否選擇其他廠商代為完成後續工作而受有影響，始符合系爭契約之精神。
是被告上開所辯，並無可採。
㈢本件原告得請求之金額若干？
原告依據系爭契約第25條第1項、第29條第2項約定，得請求被告友山營造給付逾期罰款2,003萬8,400元，及原告因終止契約而增加工程支出所受之損害151萬2,346元。經與被告友山營造尚未領取之工程款1,564萬3,021元（扣留保固保證金411萬6,000元後之餘額）及履約保證金之餘額91萬5,040元（1,010,000元–94,940元）抵扣後，被告友山營造尚應給付原告不足額499萬2,685元（20,038,400元【逾期罰款】﹢1,512,346元【增額損害】–15,643,021元【未領工程款】–915,040元【履約保證金餘額】）。是原告於此範圍內之請求，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，原告依上開約定及民法第227條規定請求被告連帶給付，均為無理由，應予駁回。
㈣被告合正營造為被告友山營造之連帶保證人，是原告主張依
據系爭保證書，被告合正營造應與被告友山營造就上揭給付義務負連帶給付之責任，亦屬有據。
五、按付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。原告依系爭契約及系爭保證書約定起訴請求被告給付工程款，被告迄未給付，自應負遲延責任，則原告請求被告連帶給付自起訴狀繕本送達之翌日起即106年11月28日（見本院卷第196、197頁），按法定利率即年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
六、從而，本件原告依據系爭契約第25條第1項、第29條第2項、及系爭保證書約定，請求被告連帶給付原告499萬2,685元，及自106年11月28日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，原告依上開約定及民法第227條規定請求被告連帶給付，均為無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。就原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
工程法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 郭書妤