臺灣臺北地方法院民事判決
106年度建字第416號原 告即反訴被告 林妙芬訴訟代理人 陳奕仲律師被 告即反訴原告 陳俊傑即永效防水工程行訴訟代理人 劉宛甄律師複代 理 人 丁銓佑律師
陳宣尹上列當事人間請求返還溢領工程款事件，本院於民國112年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分
一、被告應給付原告新臺幣陸拾叁萬伍仟捌佰玖拾柒元，及自民國一百零六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾叁萬伍仟捌佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分
一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾壹萬肆仟伍佰肆拾元，及自民國一百零七年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。
四、本判決反訴部分第一項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾壹萬肆仟伍佰肆拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造簽訂之「室內工程承攬契約」（下稱系爭契約）第25條約定：「因本契約發生之爭議，雙方得於直轄市、縣（市）政府消費爭議調解委員會、鄉（鎮、市、區）公所調解委員會或法院調解，或依下列方式則依處理：除專屬管轄外，以標的物所在地之法院為第一審管轄法院。但不排除消費者保護法第47條或民事訴訟法第436條之9小額訴訟管轄法院之適用」（見本院卷㈠第17頁），而本件裝修標的之房屋所在地均在本院轄區內，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件原告主張被告溢領工程款且遲延完工，依兩造契約關係及第511條、民法第179條等規定訴請被告給付返還工程款並給付遲延違約金，而被告於訴訟繫屬中提起反訴（見本院卷㈠第86頁），請求原告即反訴被告（下稱林妙芬）未給付挪用材料款、追加工程款及遲延付款違約金，核其紛爭之基本社會原因事實，均係本於兩造間工程契約關係所生爭議，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，故被告即反訴原告（下稱陳俊傑）提起反訴，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟，且無害於他造當事人程序權保障者即屬之（最高法院105年度台抗字第651號、107年度台抗字第2號裁定意旨參照）。經查，林妙芬以民法第511條、第179條規定及系爭契約第18條第1項約定為請求權基礎，並起訴聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,260,116元，及起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第7頁）。嗣追加民法第232條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第159頁），又具狀追加民法第227條第1項、第231條第1項規定為請求權基礎（見本院卷㈡第260頁），復變更上開請求金額為1,389,496元（見本院卷㈢第369頁）。經核，林妙芬追加請求權基礎部分，與原訴均係本於兩造間承攬契約之紛爭所生，原訴與追加之訴就原因事實、訴訟資料及證據具共通性或同一性，其紛爭得在同一程序解決，無害於他造程序權之保障，堪認原訴與變更之訴請求之基礎事實同一；另變更聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，林妙芬所為訴之變更，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、林妙芬起訴主張：其將「新北市○○區○○路00巷0號4樓與5樓」室內裝潢工程（下分稱系爭新店4樓工程、系爭新店5樓工程，並合稱為系爭新店工程）及「臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號4樓、5樓漏水維修」工程（下稱系爭信義工程，以上合稱系爭工程）委由陳俊傑施作，兩造於105年1月6日簽立系爭契約，約定工程總價為1,800,000元。嗣林妙芬除完工後應給付之保留款180,000元外，共已給付陳俊傑1,620,000元之工程款，惟陳俊傑收受工程款後遲未完工，且經常未至現場施工，林妙芬即先於105年8月1日以存證信函請求陳俊傑於15日內派人施工以履行合約，否則林妙芬將終止契約，然陳俊傑仍不予理會，林妙芬乃於105年9月8日寄發存證信函予陳俊傑，主張依系爭契約第20條第1項第2款約定終止契約，該函並於105年9月10日送達陳俊傑。詎林妙芬終止系爭契約後，統計陳俊傑完成工作之金額如附表1「原告主張」欄所示，總計僅581,356元（陳俊傑完工工項之金額為726,695元，依雙方締約時合意之8折計價後，為581,356元），則陳俊傑溢領工程款高達1,038,644元（計算式：1,620,000－581,356＝1,038,644元），其得依民法第179條規定請求陳俊傑返還上開溢領工程款。且因陳俊傑遲不施工，林妙芬為完成本件工程，另行僱工接手施作，共計支出1,080,116元，則工程現既已完工，陳俊傑於遲延後之給付對林妙芬並無利益，故其除應返還溢領工程款1,038,644元外，復應依民法第232條規定，賠償林妙芬多支出之41,472元損害（計算式：1,080,116－1,038,644＝41,472元）。又陳俊傑施作系爭工程存在如附表2所示之瑕疵情形，致林妙芬受有修補瑕疵之損害共計129,380元，其亦得依民法第227條第1項規定，請求陳俊傑賠償該費用。此外，系爭契約約定系爭新店工程完工期限為105年3月5日，迄林妙芬105年9月10日終止該契約時，陳俊傑仍未完工，共遲延160日，而依系爭契約第18條第1項約定應按日扣罰千分之一之遲延違約金，但因其遲延160日所扣罰之遲延違約金數額已逾約定違約金之契約總價10％上限即180,000元（計算式：1,800,000×10％＝180,000元），是林妙芬依系爭契約第18條第1項約定請求陳俊傑給付前揭遲延違約金。以上林淑芬請求金額合計1,389,496元，並聲明：㈠陳俊傑應給付林妙芬1,389,496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡林妙芬願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳俊傑答辯則以：林妙芬雖已終止系爭契約，然契約之終止僅使契約向後失其效力，契約終止後兩造不負回復原狀之義務，故陳俊傑自不負回復原狀之義務。且陳俊傑於林妙芬終止系爭契約時，已完成90％之工程進度，完成工程之價值逾林妙芬所給付之1,620,000元工程款（詳如附表1「被告抗辯」欄所示），又系爭工程施工期間，因可歸責林妙芬之事由致系爭新店工程之房屋遭檢舉違章建築，其乃另委請陳俊傑拆除已完成之工程後，再重新裝潢而衍生追加工程（陳俊傑主張之追加工程項目如附表3「反訴原告主張」欄所示），合計461,765元，林妙芬就此亦未給付，顯見陳俊傑受領1,620,000元之工程款並無溢領情形，林妙芬自不得依民法第179條規定請求陳俊傑返還工程款。縱認林妙芬得請求陳俊傑返還溢領工程款，惟其既係任意終止契約，依民法第511條但書規定應賠償陳俊傑所失利益，而陳俊傑本件工程尚可取得尾款180,000元之利益，當得以之與林妙芬請求返還之溢領工程款相抵銷。又系爭新店工程因違建問題必須拆除，林妙芬於105年3月18日通知陳俊傑停工，其後又要求施作追加工程，陳俊傑實無可能於105年3月31日前完工，且其多次通知林妙芬盡早讓其進場施作，然林妙芬猶遲至105年7月10日始讓其進場拆除違建及施作追加工程，共花費約10個工作天，故陳俊傑雖未如期完工，但實無可歸責事由，林妙芬無扣罰遲延違約金之理。再者，陳俊傑亦否認其施作工程有如附表2所示瑕疵，林妙芬就此損害乃陳俊傑施工所致負舉證責任，且陳俊傑已提出相關照片證明系爭新店工程係因處理違建問題始將原已完工之部分拆除，其並無未完工情事，林妙芬仍以其未完工為由要求相關賠償，顯無足採。並聲明：㈠林妙芬之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、陳俊傑提起反訴主張：系爭工程施工期間因遭檢舉違建，林妙芬另委請其施作如附表3所示之追加工程，其並已依約完工，經兩造協商追加工程款為461,765元，依民法第490條、第505條、第507條第2項規定，林妙芬應給付追加工程款461,765元。又林妙芬於系爭工程停工期間，未經陳俊傑同意擅自另行僱工，並使用陳俊傑所購置之材料施工，挪用材料價額為86,165元（詳如附表4所示），依民法第179條規定，林妙芬應返還該等挪用材料價額。另林妙芬迄今仍未給付系爭工程尾款180,000元，依系爭契約第18條第2項約定，陳俊傑亦得請求林妙芬按日給付工程總價千分之一之遲延違約金，而因其遲延給付日數已逾約定違約金之契約總價10％上限即180,000元（計算式：1,800,000×10％＝180,000元），故陳俊傑得依上開契約約定請求林妙芬給付前述遲延違約金。以上陳俊傑反訴請求金額合計727,930元，並聲明：㈠林妙芬應給付陳俊傑727,930元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡陳俊傑願供擔保，請准宣告假執行。
二、林妙芬答辯則以：陳俊傑請求如附表3所示之追加工程款中，除項次二「二次敲除工程」屬追加工程外，項次一「防水工程」係因陳俊傑施工不甚導致漏水而進行修繕，自非追加工程，其餘項次三至十六則均屬原合約範圍之工程，而系爭契約既為總價承攬契約，陳俊傑就施作系爭契約範圍內之工作，當無再向林妙芬請求給付工程款461,765元之理。又林妙芬除驗收尾款外，已支付全數工程款，則系爭工程之材料依約已屬其所有，並無挪用之情形，且林妙芬亦多次通知陳俊傑取走現場材料，逾期將視同廢棄物處理，但陳俊傑均置之不理，故其自不得請求林妙芬給付材料款86,165元。至陳俊傑請求之遲延違約金部分，因其並未完成系爭工程，亦未通過驗收，則其就工程尾款之請求權尚未發生，林妙芬顯無給付遲延之情等語。並聲明：㈠陳俊傑之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第141頁）：
一、林妙芬將新北市○○○區○○路00巷0號4樓與5樓」室內裝潢工程（即系爭新店工程）及「臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號4樓、5樓漏水維修」工程（即系爭信義工程）委由陳俊傑施作，兩造於105年1月6日簽立室內工程承攬契約（即系爭契約），約定契約總價為1,800,000元。
二、系爭新店工程因遭林妙芬之鄰居檢舉違建，而於105年3月18日停工。
三、林妙芬已給付陳俊傑工程款1,620,000元。
四、林妙芬於105年9月8日寄發存證信函通知陳俊傑終止契約，該函於105年9月10日送達陳俊傑，系爭契約係經林妙芬單方終止。
五、林妙芬主張陳俊傑應返還公共事業費及管理費支付餘款8,834元及電視架費用1,600元，陳俊傑同意返還並自工程款中扣除。
肆、兩造爭執要旨：
一、本訴部分：㈠系爭工程之結算金額應為何？又林妙芬主張依民法第179條規
定，擇一請求陳俊傑返還溢領工程款1,038,644元，有無理由？㈡林妙芬主張依民法第232條規定，請求陳俊傑給付替補賠償41
,472元，有無理由？㈢系爭工程是否存在如附表2所示之瑕疵情形？又林妙芬主張依
民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求陳俊傑給付修補瑕疵之損害129,380元，有無理由？㈣林妙芬主張依系爭契約第18條第1項約定，請求陳俊傑給付遲
延違約金180,000元，有無理由？㈤倘上開林妙芬之主張有理由，則陳俊傑抗辯以預期利益180,0
00元為抵銷，是否有據？
二、反訴部分：㈠陳俊傑主張依民法第490條、第505條、第507條第2項規定，
請求林妙芬給付追加工程款461,765元，有無理由？㈡陳俊傑主張依民法第179條規定，請求林妙芬返還材料價額86
,165元，有無理由？㈢陳俊傑主張依系爭契約第18條第2項約定，請求林妙芬給付遲
延違約金180,000元，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠林妙芬得否依民法第179條規定請求陳俊傑返還溢領工程款1,038,644元部分：
⒈系爭契約業經林妙芬於105年9月10日任意終止：
⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條本文
有所明定。又系爭契約第20條第1項第2款第1目約定：「乙方（即陳俊傑）有下列情形之一者，甲方（即林妙芬）得以書面終止本契約：⒈因可歸責於乙方之事由致未能依第11條規定契約各階段期間完成工作，經甲方書面催告逾15日仍無法完成者……」，是林妙芬倘符合上開民法規定或契約約定，自得主張終止系爭契約。
⑵經查，系爭契約第11條約定本件工程之契約期間係自105年1
月11日起至同年3月31日止（見本院卷㈠第14頁），而林妙芬主張陳俊傑未如期於105年3月31日完工，其先於105年8月18日寄送存證信函催告陳俊傑應於15日內進場施工履約，否則其將終止系爭契約，該函於同年8月19日送達陳俊傑，嗣陳俊傑仍未完工，林妙芬乃於105年9月8日寄發存證信函通知陳俊傑其依系爭契約第20條第1項第2款第1目約定終止契約，該函於105年9月10日送達陳俊傑等情，固據林妙芬提出前揭存證信函為憑（見本院卷㈠第21至25頁），然觀諸該等存證信函均無存證信函號碼、郵戳等紀錄，陳俊傑亦僅不爭執其有於105年9月10日收受前開105年9月8日存證信函，而系爭契約係經林妙芬單方終止等事實（見本院卷㈠第232頁反面），故實無從確認林妙芬究有無先以書面限期催告陳俊傑完工，自難逕認林妙芬符合系爭契約第20條第1項第2款第1目所定之要件。且系爭新店工程係遭林妙芬之鄰居檢舉違建，而於105年3月18日停工，此為兩造不爭之事實，並有新北市政府違章建築認定通知書在卷可參（見本院卷㈠第45頁），林妙芬雖稱係陳俊傑未合法申請室內裝修許可證始導致本件工程無法於系爭契約第11條約定之105年3月31日完工云云，但就此並未提出任何具體舉證以供參酌，則其主張陳俊傑有可歸責事由違反系爭契約第11條規定之契約各階段完工期間，亦難採信。惟系爭契約乃林妙芬所單方終止，既為雙方所不爭執，堪信系爭契約係經林妙芬依民法第511條規定於105年9月10日任意終止。
⒉關於系爭工程結算金額：⑴按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。本件陳俊傑並不否認其於林妙芬105年9月10日終止系爭契約時尚未施作完成全部工程，僅辯稱其於105年3月間已施作達9成以上之工程，但因系爭新店4樓房屋遭鄰居檢舉違建，必須拆除違法隔間，林妙芬復請求其施作拆除工程及追加工程，卻未依約付款，其始拒絕繼續施工而未完工。依上說明，本件自應就陳俊傑於林妙芬105年9月10日終止系爭契約時所施作工程價值進行結算。
⑵經查，兩造簽訂系爭契約時，並未製作相關價目表以為計算
之依據，僅以手寫二紙工程範圍附約（見本院卷㈠第18至19頁），嗣雙方於本件審理時均同意以林妙芬所提出之附表11（見本院卷㈡第176至188頁）之「工項內容」欄為結算之項目依據（見本院卷㈡第362頁、本院卷㈢第9頁），林妙芬並主張系爭工程結算金額為726,965元（見本院卷㈢第331、343至357頁附表15，即如附表1「原告主張」欄所示），惟經陳俊傑否認，辯稱系爭工程結算金額應為1,662,820元（見本院卷㈡第160至164頁，陳俊傑所製作之「原告完成工程價值計算表」，即如附表1「被告抗辯」欄所示）。又依陳俊傑提出之上開價值計算表，系爭新店工程與系爭信義工程之原報價合計為2,219,720元（計算式：2,164,720元＋55,000元＝2,219,720元），而兩造最終合意以1,800,000元為工程總價，此觀系爭契約第7條第1項約定即明，足認陳俊傑係以81.1％之折數承攬系爭工程（計算式：1,800,000÷2,219,720×100％＝81.1％），是本院乃以附表1「折價前報價」欄所載數額乘以上開折數81.1％予以認定雙方約定報酬（即如附表1「折價後價額」欄所示），合先敘明。
⑶而兩造就系爭工程於林妙芬終止系爭契約時之完成比例、結
算金額等迭有爭執，經本院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定人）進行鑑定，於110年8月23日作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。就上開爭議，鑑定人會同兩造於現場會勘，並綜合各項事證後，就如附表1所示之各工於105年9月10日之合理單價項逐一鑑定（見系爭鑑定報告第9至97頁），結算金額如附表1「鑑定結果」欄所示。本院爰綜整兩造提出之附表及鑑定、補充鑑定結果，結算如本院附表1「本院判斷結算金額」欄所示，系爭工程結算金額為1,043,837元（說明理由詳參各該編號欄位所示），林妙芬就此即有給付報酬予陳俊傑之義務。
⒊林妙芬請求返還溢領工程款部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條有明文規定。再契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度台上字第2970號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭工程於契約終止前已完成工作價值為1,043,837元
，林妙芬就此對陳俊傑有給付報酬之義務等節，業經本院認定如前。又林妙芬就系爭工程已給付陳俊傑1,620,000元，此為兩造不爭之事實，可知林妙芬就原契約範圍之工作確有溢付576,163元之情形（計算式：1,620,000元－1,043,837＝576,163元），則陳俊傑受領該部分溢付款項自無法律上之原因，並致林妙芬受有損害，是林妙芬依民法第179條規定請求陳俊傑返還溢付工程款於576,163元之範圍，應屬有據。
㈡林妙芬得否依民法第232條規定請求陳俊傑給付替補賠償41,472元部分：
⒈按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付
，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232條定有明文。又依契約當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人雖未解除契約，仍得以遲延後之給付於其無利益，依民法第232條規定予以拒絕，並得請求賠償因不履行而生之損害（最高法院103年度台上字第1200號判決意旨參照）。亦即，須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求（最高法院87年度台上字第951號判決意旨參照）。又遲延後之給付，於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證之責（最高法院72年度台上字第3902號判決意旨參照）。據上，林妙芬主張陳俊傑應依民法第232條規定賠償其因不履行而生之損害，既為陳俊傑所爭執，依上開說明，即應由林妙芬就民法第232條構成要件之合致負舉證責任。
⒉經查，林妙芬雖主張因陳俊傑遲延完工，其為完成本系爭工
程，另行僱工接手施作，共計支出1,080,116元，該工程現已完工，則陳俊傑於遲延後之給付對林妙芬並無利益，故陳俊傑除應返還溢領工程款外，尚應依民法第232條規定賠償林妙芬41,472元之替補損害云云，並舉僱工單據為憑（見本院卷㈠第211至229頁），然此經陳俊傑爭執。查，系爭契約第11條約定契約期間係自105年1月11日至105年3月31日止，而陳俊傑於上開契約所約定之末日即105年3月31日，乃至於林妙芬終止該契約之105年9月10日時，均尚未完工等情，固經認定如前。惟陳俊傑依約應給付者為房屋之裝修及漏水工程，自客觀上觀察，尚無非於一定時期為給付，即不能達其目的之情形，而林妙芬亦未提出其任何關於使用房屋之具體時程或計畫，說明系爭工程必須於105年3月31日或何時點前完成，否則將致受領遲延後之給付於其無利益之情事，已難逕認核符民法第232條之要件。且衡酌工程契約關於施工期限之約定，僅為通常約定完成工作之期限，此觀系爭契約第13條第4項尚有關於工程變更，雙方得協議延展合理工期之約定亦明，是本件自非屬嚴格定期行為之債務關係。是以，林妙芬就此部分請求難認已盡舉證之責，其請求陳俊傑依民法第232規定賠償41,472元之替補損害，自無理由，無從准許。
㈢林妙芬得否依民法第227條第1項規定請求陳俊傑給付修補瑕疵之損害129,380元部分：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。且按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。次按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。
⒉經查，林妙芬主張系爭工程有如附表2所示之瑕疵，致其受有
支出相關費用129,380元之損害等情（詳附表2「原告請求金額」欄所示），固據其提出費用單據、照片及證人薛創時關於漏水部分之證述為憑（見本院卷㈠第223頁；本院卷㈡第340至341、439、441、453頁），然均為陳俊傑所否認。而此爭議經鑑定人進行鑑定，系爭鑑定報告認附表2所示瑕疵中。僅項次4「107.6.2四樓套房B發生嚴重漏水（106年6月即有小漏水）維修費用」及項次5「5樓浴缸下方磁磚顏色錯誤（包含磁磚打除、防水、重貼磁磚）」等瑕疵屬實，合理維修費用分別為6,380元、7,000元（見系爭鑑定報告第102至104頁）。惟縱認前揭瑕疵屬實，林淑芬並未提出任何具體舉證說明其有於發現上開瑕疵後，踐行催告陳俊傑限期修補瑕疵之程序，揆諸首揭說明，尚難認林妙芬之瑕疵修補請求權或損害賠償請求權成立，是林妙芬主張依民法第227條第1項規定請求被陳俊傑賠償工程瑕疵損害129,380元，尚屬無據。
㈣林妙芬得否依系爭契約第18條第1項約定請求陳俊傑給付遲延違約金180,000元部分：
⒈系爭契約第11條約定：「工程自中華民國105年1月1日起至10
5年3月31日止」；第18條第1項約定：「乙方（即陳俊傑）違約之處理：乙方如未依本契約所定之期限內完成本案之規劃設計或施工，乙方應個別按日以設計服務費用或實際工程費用，每逾期1日，課以設計服務費用或實際工程費用之千分之一之遲延違約金予甲方（即林妙芬），違約金總額以本契約總價百分之十為限。上述違約金得由甲方應付乙方之款項中扣除。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限」。是陳俊傑倘有遲延完工情事，林妙芬得依上開約定扣罰逾期違約金。
⒉經查，陳俊傑依系爭契約第11條約定固應於105年3月31日前
完工，惟系爭新店工程因遭原告之鄰居檢舉違建，而於105年3月18日停工等事實，為兩造所不爭執，則林妙芬逕主張依原定完工期限為計罰基準，應有誤會。又系爭新店工程因違建停工後，林妙芬另委請陳俊傑將已施作部分拆除（即第二次拆除工程），此為兩造當庭陳述一致（見本院卷㈠第159反面至160頁），陳俊傑復陳稱其係於105年7月10日再度進場施作追加工程，花費約10個工作天等語（見本院卷㈢第46頁），核與林妙芬所述陳俊傑係於105年7月11日進場施作約7至8天等語，尚屬大致相符（見本院卷㈢第21頁），足見陳俊傑係於105年7月11日起至105年7月20日期間（105年7月11日加計8工作天）進場拆除違建，則105年4月1日至105年7月20日期間之遲延，即難認可歸責予陳俊傑。再者，林妙芬確曾指示陳俊傑施作追加工程，追加工程款為128,375元（詳如後述），佔原契約工程總價之7％（計算式：128,375元÷1,800,000元×100％＝7.13％），審酌系爭工程原訂施工期間105年1月11日至105年3月31日共計54工作天（1月16工作天、2月15工作天、3月23工作天），則追加工程部分應按比例展延4工作天為合理（計算式：54工作天×7.13％＝4工作天），故系爭工程合理完工期限應展延至105年7月26日。而陳俊傑迄林妙芬於105年9月8日寄發存證信函通知終止契約，並於105年9月10日送達後，仍未完成系爭工程之全部工作乙節，亦經論述如前，堪認陳俊傑遲延完工46天（7月5天、8月31天、9月10天），揆諸首開約定，林妙芬主張依系爭契約第18條第1項請求陳俊傑給付遲延違約金於82,800元之範圍（計算式：1,800,000元×0.001×46＝82,800元），核屬有據。㈤陳俊傑得否以預期利益180,000元為抵銷抗辯部分：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。又系爭契約係經林妙芬於105年9月10日依民法第511條規定任意終止，業據認定如前，揆諸上開說明，陳俊傑依民法第511條但書規定請求林妙芬賠償所失利益，即無不可。⒉又按二人互付債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查，系爭工程結算金額為1,043,837元，加計林妙芬應返還陳俊傑之材料價額86,165元後（詳後所述），合計1,130,002元（計算式：1,043,837＋86,165＝1,130,002元），可徵未完成部分之工作報酬應為669,998元（計算式：1,800,000元－1,130,002元＝669,998元），衡諸工程實務上合理之管理費及利潤約5％至15％不等，本院認本件利潤應以5％計算為適當。從而，被陳俊傑主張以所失利益於33,500元之範圍（計算式：669,998元×5％＝33,500元），與林妙芬請求返還之工程溢付款相抵銷，應屬可採。㈥綜上，林妙芬得依民法第179條規定請求被告返還溢付工程款
576,163元，加計陳俊傑同意返還林妙芬之公共事業費及管理費支付餘款8,834元及電視架費用1,600元（見兩造不爭執事項第五點），及得依系爭契約第18條第1項約定請求陳俊傑給付遲延違約金82,800元，，再扣除陳俊傑抵銷之預期利益33,500元，則本訴部分，林妙芬得向陳俊傑請求635,897元（計算式：576,163＋8,834＋1,600＋82,800－33,500＝635,897元）。
二、反訴部分：㈠陳俊傑得否依民法第490條、第505條或第507條第2項規定請求林妙芬給付追加工程款461,765元部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。陳俊傑主張施工期間林妙芬陸續指示追加施作如附表3所示追加工程等情，業據其提出追加明細、報價單、照片等件附卷為憑（見本院卷㈠第123至139頁），惟為林妙芬所否認（各該答辯理由詳如附表3「反訴被告抗辯」欄所載）。
⒉經查，兩造就附表3所載工程是否屬追加工程迭有爭執，嗣經
本院囑託鑑定人就此進行鑑定，鑑定人於111年8月29日作成補充鑑定報告（下稱系爭補充鑑定報告，其鑑定結果詳如附表3「鑑定結果」欄所示）。其中，林妙芬已自承屬追加工程項目並同意給付者，依其同意金額結算；林妙芬否認屬追加工程項目者，則依補充鑑定結果及各事證綜合判斷，倘認屬追加工程，併入結算，反之則不應列入追加工程之結算，爰判斷如本院附表3「本院判斷」欄所示，本件追加工程款數額共計128,375元。是陳俊傑依民法第490條、第505條規定請求林妙芬給付追加工程款於128,375元之範圍，為有理由。⒊至陳俊傑另主張其得依民法第507條第2項規定請求林妙芬給
付追加工程款部分。惟按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條固有明定。然陳俊傑並未提出任何有催告林妙芬為何協力行為之具體舉證，自難認其此部分主張有理由，併此敘明。㈡陳俊傑得否依民法第179條規定請求林妙芬返還材料價額86,165元部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉經查，系爭契約業經林妙芬於105年9月10日任意終止，業如
前述。而工程實務上於契約終止後之處理方式，通常係就承攬人已完成之工作進行結算，而已進場之合格材料則由定作人價購，此觀系爭契約第21條第2項第3款約定：「已預先訂購之成品與半成品、材料，依估價單項目單價計算之，由甲方（即林妙芬）收購。若乙方（即陳俊傑）願收購，則由雙方協議價購」，益足徵之。且林妙芬就其遭陳俊傑提告侵占之刑事案件，臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官106年度偵字第12428號不起訴處分書附表所列材料之品項與價額（見本院卷㈠第251至第252頁，即如附表4所示），均表明無意見（見本院卷㈡第170頁），又本件結算時並未將此部分材料計入結算金額（詳見附表1），而該等材料並非無價值且屬工程常見材料，故兩造既約定成品與半成品應由林妙芬價購，林妙芬亦不否認其已自行將該等材料使用或處理，即屬無法律上原因而受有利益，並致陳俊傑受有材料價額之損害，則陳俊傑依民法第179條規定請求林妙芬被告返還材料價額86,165元，即屬有據。
⒊林妙芬雖主張其已限期催告陳俊傑將現場工具及材料帶走，
逾期將視同廢棄物處理云云，並舉LINE對話紀錄為憑（見本院卷㈡第196頁），然此僅為林妙芬單方面之催告，未經陳俊傑同意，且林妙芬係片面任意終止系爭契約，已如前述，而依系爭契約第21條第2項第3款約定現場半成品、材料本應由其價購，林妙芬自無權利將該等材料視為廢棄物丟棄，是林妙芬此部分主張，為不可採。
㈢陳俊傑得否依系爭契約第18條第2項約定請求林妙芬給付遲延
違約金180,000元部分：⒈系爭契約第10條第4項約定：「工程完成時，甲方（即林妙芬
）應10（天）內支付契約總價10％計18萬元票期105.3.31」、第18條第2項約定：「甲方違約之處理：甲方未依約定付款時，經乙方（即陳俊傑）書面定相當期間催告履行，仍不履行付款者，甲方應個別按日以設計服務費用或實際工程費用，每逾期1日，課以設計服務費用或工程費用之千分之一之遲延違約金予乙方，違約金總額以本契約總價百分之十為限」。是依上開約定，林妙芬告應於系爭工程完工10日內給付尾款，倘未依限給付，經陳俊傑書面催告履行仍不付款，陳俊傑得按日請求工程總價千分之一之遲延違約金。
⒉經查，系爭契約係經林妙芬於105年9月10日任意終止，於系
爭契約終止時，陳俊傑尚未完成系爭工程等情，業經認定如前。而陳俊傑既未完成工作，依上開約定，即難認林妙芬有給付工程尾款之義務。況系爭契約於105年9月10日經林妙芬終止後，已自終止日向後失效，林妙芬於契約終止前既不負遲延給付尾款責任，自終止日起，同不負前開遲延責任。是陳俊傑主張依系爭契約第18條第2項約定請求林妙芬給付遲延違約金180,000元，洵屬無據。
㈣從而，陳俊傑得請求林妙芬給付追加工程款128,375元並返還
材料價額86,165元，合計214,540元（計算式：128,375元＋86,165元＝214,540元）。
陸、綜上所述，本訴部分，林妙芬依民法第179條規定、系爭契約第18條第1項約定請求陳俊傑給付635,897元，及自起訴狀繕本送達陳俊傑翌日（即106年9月12日，見本院卷㈠第30頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。反訴部分，陳俊傑依民法第490條、第505條、第179條等規定請求林妙芬給付214,540元，及自反訴起訴狀繕本送達林妙芬之翌日（即107年1月23日，見本院卷㈢第298至299頁兩造陳述）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
柒、本訴方面：林妙芬勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至林妙芬敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另反訴方面，陳俊傑勝訴部分，因本判決所命給付金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，而陳俊傑聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知；併依職權酌定相當擔保金額，宣告林妙芬得預供擔保而免為假執行；至陳俊傑其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
工程法庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 廖健宏