臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第1532號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 梁懷德
張子寧林志淵被 告 陳佩純
陳俞均上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國106年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳佩純與被告陳俞均間就如附表所示之不動產，於民國九十五年一月六日所為設定擔保金額新臺幣參佰伍拾萬元之債權不存在。
被告陳俞均應將如附表所示不動產於民國九十五年一月六日向新北市新店地政事務所以收件字號九十五年簡易字第○○二三八○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原以陳佩純、陳俞均為被告，嗣於民國106年4月21日具狀將被告陳瑜均更正為被告陳俞均，核原告上揭更正並未變更訴訟標的，僅更正事實上之陳述，非為訴之變更，依首揭規定，應予准許。
二、本件被告陳佩純、陳俞均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告對被告陳佩純已取得鈞院所核發之102年度司執字第13329號債權憑證，陳佩純應清償原告新臺幣（下同）148,265元及依執行名義應清償之利息、違約金。原告屢次催討，陳佩純皆未清償，直至原告欲對其名下財產強制執行時，始發現陳佩純於95年1月6日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定350萬元之普通抵押債權（下稱系爭抵押權）予被告陳俞均。系爭不動產因被告間設定系爭抵押權高達350萬元，致鈞院103年度司執字第17856號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因而無法就系爭不動產取償，是被告間關於系爭抵押權之設定確實已有妨礙原告債權之獲償。又系爭抵押權自設定至今已逾11年，卻未見抵押權人積極追償，則被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押權擔保債權係非真實而不存在之可能，系爭抵押權之存否恐有可議之處，被告應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實負舉證責任，倘被告無法舉證證明，應可認被告間之系爭抵押權不生效力。而被告陳佩純怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，得以自己名義行使權利，故原告提起確認之訴確認被告間系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位陳佩純請求陳俞均塗銷系爭抵押權登記行為。為此，爰依民法第242條及第767條之規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告對被告陳佩純已取得本院所核發之102年度司執字第13329號債權憑證，陳佩純應清償原告148,265元及依執行名義應清償之利息、違約金【見本院新店簡易庭106年度店簡字第264號卷（下稱店簡卷）第18至19頁】，而陳佩純於95年1月6日將系爭不動產設定350萬元之普通抵押權予被告陳俞均（見本院卷第18至27頁），嗣本院103年度司執字第17856號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序（見店簡卷第20至22頁）。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
㈡按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有
而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條第1、3項定有明文。原告主張之事實，業據其提出本院102年6月17日北院木102司執智字第13329號債權憑證、本院執行處103年7月17日北院木103司執智字第17856號函附卷為憑（見店簡卷第18至22頁），並經本院依職權函詢新北市新店地政事務所系爭不動產登記謄本及系爭抵押權設定登記資料核閱屬實，故原告主張之事實，堪信為真。而被告陳佩純對於上開事實，均已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯供本院斟酌，即生視同自認的效果；被告陳俞均雖係公示送達，但經本院審酌原告主張之事實堪信為真，已如前述，因此，應認原告主張之事實為真正。從而，原告請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第八庭 法 官 郭銘禮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 吳華瑋附表：
┌─┬─────────────────────────┬──┬────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │面積│設 定│備 考││ ├───┬────┬─────┬────┬─────┼──┤權利範圍│ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│地 號│平方│ │ ││ │ │ │ │ │ │公尺│ │ │├─┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──┼────┼────────┤│1 │新北市│ 石碇區 │員潭子坑段│外按小段│0000-0000 │611 │ 3分之1 │抵押權人：陳俞均│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──┼────┼────────┤│2 │新北市│ 石碇區 │員潭子坑段│外按小段│0000-0000 │1295│ 3分之1 │抵押權人：陳俞均│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──┼────┼────────┤│3 │新北市│ 石碇區 │員潭子坑段│外按小段│0000-0000 │339 │ 3分之1 │抵押權人：陳俞均│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──┼────┼────────┤│4 │新北市│ 石碇區 │員潭子坑段│外按小段│0000-0000 │121 │ 3分之1 │抵押權人：陳俞均│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──┼────┼────────┤│5 │新北市│ 石碇區 │員潭子坑段│外按小段│0000-0000 │252 │ 3分之1 │抵押權人：陳俞均│├─┼───┼────┼─────┼────┼─────┼──┼────┼────────┤│6 │新北市│ 石碇區 │員潭子坑段│外按小段│0000-0000 │4403│ 3分之1 │抵押權人：陳俞均│└─┴───┴────┴─────┴────┴─────┴──┴────┴────────┘