臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第1977號原 告 陳美鳳訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 蕭聖澄律師被 告 林地發
林明德共 同訴訟代理人 陳英鳳律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國107 年12月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告於支付命令聲請狀已記載請求權基礎為民法第 184條、第185 條、第179 條（本院106 年度司促字第4093號卷第2 頁），嗣因支付命令送達被告後，被告具狀提出異議，而以原告支付命令之聲請視為起訴，原告於言詞辯論期日表明依民法第179 條前段、第184 條第1 項前段為請求權基礎提起選擇合併之訴（本院卷第254 頁背面），被告質疑原告係嗣後追加侵權行為損害賠償請求權，訴之追加不合法云云，顯有誤會，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國101 年間，透過土地仲介余彩萍與陳鵬展（二人
係夫妻）與被告林地發、林明德（二人為父子），從事投資轉售土地事宜，原告為投資土地轉售賺取差價，將三個土地投資案（下稱「賴秋娥案」、「游志盈案」、「游益鐘案」）分別轉售予被告，被告則委由余彩萍代理，交易模式為：原告接洽原土地所有權人賴秋娥、游志盈、游益鐘，余彩萍及陳鵬展找被告二人為買主。其後由於「賴秋娥案」與「游益鐘案」發生債務不履行情事，原告因「賴秋娥案」須賠償被告林地發新臺幣（下同）379 萬9000元，「游益鐘案」須賠償被告林地發 266萬元，但 266萬元已由「游志盈案」扣抵完畢， 379萬9000元則經被告林地發同意自「游志盈案」被告林明德尚未給付之買賣價金 117萬1094元扣抵，故原告須賠償被告林地發之金額僅剩 262萬7906元。然而，被告二人卻以不明計算式共同欺騙原告，要求原告給付金錢，原告於104 年1 月21日以現金交付被告林明德 254萬9500元、以電匯交付被告林明德 267萬7500元、 120萬元，合計 642萬7000元以清償前述債務，原告因而溢還 379萬9094元。原告就賴秋娥案，僅同意退還被告已付價金 379萬9000元，並無約定須賠償違約金 379萬9000元。原告委請律師發函向被告催討 379萬9094元，被告卻置之不理。爰依民法第184 條第
1 項前段及第185 條、第179 條前段之規定，提起選擇合併之訴，請鈞院擇一為原告勝訴判決。
㈡原告於101 年初與訴外人賴秋娥約定，原告以 500萬元購買
賴秋娥名下新北市○○區○○○段田心子小段67-1、67-6、67-24、67-30、67-32、69-1、69-36地號之七筆土地（持分各為24分之2 ）。前揭土地使用分區為住宅區，係私有既成巷道，本件土地交易目的為容積交易，當時未辦理所有權移轉登記。原告透過陳鵬展與余彩萍仲介被告購買上揭土地（實為土地容積交易），兩造約定買賣價金之計算以土地謄本所載公告現值加乘百分之145 ，總價為 759萬8000元，兩造約定於辦妥信託登記時，被告應給付原告頭款 379萬9000元，於取得使用分區並完成所有權移轉後支付尾款 379萬9000元。蓋因前揭道路用地交易重在容積買賣，需取得使用分區證明及尋覓移入容積之建築用地，在能進行容積移轉程序前，為避免土地增值稅、契稅等稅賦，多以簡略形式交易，暫不為所有權移轉登記，而以信託登記替代。兩造於定金收據上，原告雖自稱賣方代理人，但因原告已向賴秋娥購買前揭土地持分，故原告為實質所有權人，買方為被告林地發，代理人為余彩萍，再由被告林地發使用被告林明德名義，擔任前揭土地信託管理人。至於余彩萍與被告林明德之土地買賣契約，乃屬內部關係，並非原告所知。被告林地發就賴秋娥案已給付頭款 379萬9000元，原告對此不爭執，給付方式為
101 年4 月16日付款予原告 120萬元，餘款 259萬9000元於
102 年8 月29日由被告付予游世一，償還原告其他土地投資案（三重仁興段）已收款項。因兩造於104 年1 月21日協議簽立土地買賣契約書，由原告向被告買回賴秋娥案土地，作為兩造解除聲證一契約之方法，因此，原告僅同意退還被告已付之買賣價金 379萬9000元，並無同意另賠償違約金 379萬9000元。
㈢原告於101 年間向訴外人游志盈、游益鐘購買新北市○○區
○○○段田心子小段 66-3、66-5、66-10、66-11、66-14、63-1、63-8、728、728-1、729、729-1地號共11筆土地（二人持分各12分之1 ），土地○○○區○○○設○道路用地，當時未辦理所有權移轉登記。陳鵬展與余彩萍仲介被告二人為買主，與原告達成買賣協議，並由余彩萍擔任被告代理人。關於付款情形，游志盈土地案，兩造間買賣價金為 841萬6594元，被告林地發透過陳鵬展與余彩萍於101 年7 月13日匯款 250萬元予原告，其中 125萬元係支付游志盈土地案之價款，另 125萬元係支付游益鐘土地案之價款；於102 年 1月23日匯款 236萬3000元予原告，余彩萍向被告林地發收取97萬2500元，轉支付給原告另筆土地投資案（三重仁興段），原告再以「游益鐘土地案」被告應給付原告之買賣價金，結算後，被告林地發尚未給付原告之金額為 117萬1094元。
就游益鐘案，兩造間買賣價金亦為 841萬6594元，被告僅於
101 年7 月13日支付 125萬元予原告。嗣因游益鐘一物二賣，於103 年11月5 日將土地出售移轉登記予林慧玲（臺灣高等法院105 年度上字第978 號事件），致原告對於被告無法履行，故兩造協議，由原告賠償被告 266萬元，並與游志盈案被告應給付原告之買賣價金相互抵銷，故就此筆 266萬元債務，原告已對被告清償完畢。
㈣因此，104 年1 月21日結算上述三個土地案金額，原告因「
賴秋娥案」應返還被告林地發 379萬9000元，被告林地發同意自「游志盈案」尚未給付之買賣價金 117萬1094元扣抵之，原告僅需再返還被告 262萬7906元（0000000－0000000）。孰料，被告卻透過余彩萍以不明計算式共同欺騙原告，要求原告於104 年1 月21日分別以現金交付被告林明德 254萬9500元、以電匯交付被告林明德 267萬7500元、 120萬元（合計為 642萬7000元）。原告因而溢還 379萬9094元。被告抗辯因「賴秋娥案」須返還被告林地發 379萬9000元，且須再賠償一倍違約金云云，乃子虛烏有。
㈤原告之請求權基礎：
1.不當得利返還請求權：被告二人係父子，兩造契約關係之實質當事人為原告與被告林地發，被告林地發係利用被告林明德之帳戶，收取原告於
104 年1 月21日返還之款項，因此，不當得利返還義務人為被告林地發。如事實認定係認被告林地發未借用被告林明德之帳戶，則原告一併主張被告林明德亦應為返還義務人。
2.共同侵權行為損害賠償請求權：被告二人為行為分擔關係，由被告林地發以不明金額計算而使原告陷於錯誤，透過余彩萍之行動電話LINE訊息，對原告詐欺，要求原告以交付現金或匯款方式清償債務，由被告林明德負責收取。原告因陷於錯誤，於104 年1 月21日以現金交付及電匯方式共交付 642萬7000元予被告林明德，而溢付
379 萬9094元。原告於105 年11月間才發現侵權行為事實。㈥並聲明：被告林地發、林明德應給付原告 3,799,094元，及
自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠原告稱被告有溢收金錢之情事，被告否認原告書狀所為記載
及計算。原告所指三筆買賣，被告二人原係與訴外人余彩萍買受，其中賴秋娥案，應是由被告林明德所價購，原告稱是由被告林地發所為即有違誤。賴秋娥案係於101 年4 月16日由賣方余彩萍與被告林明德簽署，余彩萍之配偶陳鵬展擔任連帶保證人兼債務人，被告林明德與余彩萍價購之總價款為
775 萬5000元，被告林明德於101 年4 月16日匯款 120萬元至余彩萍帳戶內、於102 年9 月10日開立面額 267萬7500元支票予余彩萍，由余彩萍提示兌領（共計支付余彩萍 387萬7500元）。被告林明德與余彩萍之買賣契約書約定買賣價金為775萬5000元，余彩萍與原告之買賣契約書買賣價金為759萬8000元，該差額於原告不賣後被告林明德始知為余彩萍之利潤。被告林明德已支付余彩萍共 387萬7500元，余彩萍共支付原告 379萬9000元。又原告於104 年1 月21日受余彩萍指示，匯款予被告林明德 120萬元及 267萬7500元，即係為返還被告林明德已給付余彩萍之買賣價金。因原告違約不賣，致余彩萍無法履約，原告當時表示僅收到余彩萍交付價金379萬9000元，僅願意賠償379萬9000元，且因原告認為其對於本金（返還原支付價金部分）多返還78,500元（原告認為已收價款與被告林明德實際已付價款之差額），故被告善意吸收78,500元並同意自給付違約金款項部分扣除。又游志盈、游益鐘二案係合併簽署，土地買賣契約書尚未尋獲，但仍存有102 年9 月10日余彩萍與被告林地發簽立之增補協議書，亦係由余彩萍為出賣人、陳鵬展為連帶保證人兼債務人，於101 年7 月12日開立面額 250萬元支票、101 年1 月17日開立面額 333萬5590元支票，由余彩萍簽收。游益鐘案，係因原告不賣，致出賣人余彩萍無法履約，被告林地發就本筆交易已支付 125萬元，原告因而返還價金 125萬元及賠償金
125 萬元，合計 250萬元，被告林地發同意該 250萬元轉於支付游志盈案中應付之第三期價款，嗣後並加上賴秋娥案中賣方不賣應付之違約金中提撥 117萬1000元支付游志盈案之尾款，被告林地發對於游志盈案至此已全數給付價金完畢。㈡原告所提104 年1 月21日之土地買賣契約書，被告林地發並
無簽名、亦無授權用印，被告林地發從未見過該契約書，該契約書記載書立日期為104 年1 月21日，該日係原告與被告及余彩萍、陳鵬展一同至銀行結算違約金及返還價金，當日並無簽署任何書面文件。被告與余彩萍簽訂買賣契約書時，土地使用分區為住宅區，如過戶，賣方須繳土地增值稅，故賣方要求先以信託方式信託給被告，待土地○○○區○○○道路用地可免土地增值稅時，再過戶予被告。是以，賴秋娥案之土地已於第二次款交付時辦理土地信託予被告林明德，原告賠償後，恐在當下若被告解除信託回復原狀，信託關係將回至賴秋娥身上，原告認對自己無保障，且再移轉與原告將產生高額土地增值稅，故被告林明德同意配合原告待土地變更為公設用地後再辦理移轉予原告，雙方係於104 年11月24日交付辦理移轉所需文件，足證原告所提104 年1 月21日土地買賣契約書並非被告林明德簽名及蓋章。另就賴秋娥案，被告林明德與余彩萍間之契約書第6 條載有「乙方如不賣或違反或不依本契約履行應盡義務，甲方得逕行解除本契約，乙方應自甲方通知解除合約翌日退還甲方已付之買賣價金（含甲方代付予原土地所有權人之價金），並賠償買賣總價款同額之懲罰性違約金及損害賠償責任」，原告於臺灣高等法院105 年度上字第978 號準備程序筆錄承認有賠償游益鐘案之違約金，陳鵬展並證稱原告違約係因想把土地以更高之價格賣給第三人，原告確應負違約不賣時之懲罰性違約金及損害賠償責任。原告不賣係因103 年、104 年之公告現值及市場行情均呈大幅上漲，被告林明德就賴秋娥案自不可能不收取原告應為之違約金賠償給付。出賣人余彩萍於103 年 5月間告知擬違約不賣後，約於103 年底余彩萍才告知係原告不賣，此時才約同被告與原告見面，原告見面時交付名片顯示職業為代書，具有不動產投資法律專業素養，故原告稱未同意另賠償賴秋娥案之違約金云云，實屬狡辯。
㈢再參諸被告與余彩萍間之買賣契約書，及原告所呈原告與余
彩萍之買賣契約書，皆有明定「賣方不賣所收受之信託頭款
379 萬9000元加倍退還」，原告辯稱不知有約定賠償違約金，顯與事實不符。被告係買受人，出賣人為余彩萍，余彩萍為原告之買受人兼仲介人（余彩萍為仲介人一事，係余彩萍無法履約後才告知被告伊係幫原告找買方，本件是原告不賣），本件之違約不賣所生賠償給付係經出賣人余彩萍、連帶保證人陳鵬展會同原告，同意由原告負擔向被告給付違約金及返還價金責任，三方才於104 年1 月21日會同至銀行結算，原告經由余彩萍、陳鵬展指示匯款返還價金及給付違約金。原告為第三人，與出賣人即債務人余彩萍、連帶保證人陳鵬展間同意由原告承擔違約不賣之賠償事宜，經被告同意，應屬原告以第三人身分為債務承擔。鈞院如認此非屬第三人債務承擔，原告於余彩萍、陳鵬展違約不賣後願向被告給付已付價金及違約金，仍屬民法第309 條、第311 條之清償。
原告為不動產專業法律人士，於給付當時明知無給付義務之情仍為給付，依民法第180 條第3 款、最高法院28年上字第1739號判例所示，自不得請求返還。又本件賠償早已於 104年1 月21日已履行完畢，原告於106 年3 月為起訴請求，顯已逾因受詐欺而行使撤銷權之一年除斥期間、行使侵權行為請求權之2 年消滅時效期間。又原告所提與余彩萍間之買賣契約書，乃原告與余彩萍簽立，與被告無涉，原告以契約書上記載原告為賣方代理人、買方為被告、余彩萍為買方代理人，即謂余彩萍係被告之代理人云云，與事實不符。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告為父子。
㈡被告林明德曾於101 年4 月16日匯款 120萬元至訴外人余彩萍星展銀行桃園分行000000000000號帳戶。
㈢余彩萍於101 年4 月16日匯款 120萬元至原告中國信託敦南分行000000000000帳戶。
㈣被告林地發曾開立發票日101 年7 月16日、金額 250萬元、
受款人處空白、票據號碼SG0000000 號支票，余彩萍並於同年月12日收受。
㈤被告林地發曾開立發票日102 年1 月21日、金額 333萬5590
元、受款人為訴外人游志盈、票據號碼SG0000000 號支票，余彩萍並於同年月17日收受。
㈥原告曾於104 年1 月21日交付現金 254萬9500元予被告林明
德，並於同日匯款各 267萬7500元、 120萬元至被告林明德合作金庫三興分行000000000000000號帳戶內。
㈦上述各節，業據兩造合意列為不爭執事項（本院卷第182 至
183 頁、第259 頁，原告於準備四狀要求增列部分內容，惟被告表示不同意，故僅就兩造均同意列為不爭執事項之內容羅列如上），另有被告提出之被告林明德於101 年4 月16日匯款 120萬元至余彩萍帳戶之匯款申請書（本院卷第30頁）、被告林地發為發票人、發票日101 年7 月16日、金額 250萬元、受款人空白、票據號碼SG0000000 號支票由余彩萍簽收之文件（本院卷第75頁）、被告林地發為發票人、發票日
102 年1 月21日、金額 333萬5590元、受款人游志盈、票據號碼SG0000000 號支票由余彩萍簽收之文件（本院卷第76頁）在卷可稽；另就賴秋娥土地、游志盈土地、游益鐘土地，均有新北市三重地政事務所106 年10月12日新北重地資字第1064067120號函暨所附登記謄本、異動索引等資料附卷可參（本院卷甲），均堪作為本件得心證理由之基礎。
五、兩造爭執要旨：㈠原告就訴外人賴秋娥所有新北市○○區○○○段田心子小段
67-1、67-6、67-24、67-30、69-1、69-36、67-32等7 筆土地應有部分各2/24（下稱賴秋娥土地），以 759萬8000元成立買賣契約；就游志盈所○○○區○○○段田心子小段 66-
3、66-5、66-10、66-11、66-14、63-1、63-8、728、728-1、729、729-1等11筆土地應有部分各1/12（下稱游志盈土地），以 841萬6594元成立買賣契約；就訴外人游益鐘所○○○區○○○段田心子小段 66-3、66-5、66-10、66-11、66-
14、63-1、63-8、728、728-1、729、729-1等11筆土地應有部分各1/12（下稱游益鐘土地），以 841萬6594元成立買賣契約，上開買賣契約相對人為何人？另被告就上開土地係與何人成立買賣契約？㈡被告對原告是否應負不當得利返還責任或共同侵權行為損害
賠償責任？㈢原告請求被告給付 379萬9094元及法定遲延利息，有無理由
？
六、本院得心證之理由：㈠依卷附資料，原告就三個土地案買賣契約之相對人為余彩萍，被告係與余彩萍成立買賣契約：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張其與被告二人間有「賴秋娥案」、「游志盈案」、「游益鐘案」土地買賣契約關係，並提出「定金收據」2 紙為證（本院106 年度司促字第4093號卷第3 至4 頁、第5 至6 頁，即聲證一、聲證二），然而，被告二人否認與原告間有土地買賣契約，抗辯自己係與余彩萍有土地買賣契約關係，聲證一及聲證二係余彩萍與原告簽立之文件等情。是以，原告主張「三案之土地買賣關係乃存在於原告與被告間」之事實，應由原告負舉證責任。細觀原告所提「定金收據」2 紙（其上均無記載簽立日期），就賴秋娥土地之定金收據，第一行雖有記載「買方林地發」，惟係以打字列印（無林地發之簽名蓋章），後方之簽名蓋章處，「賣方代理人姓名」欄有原告簽名蓋章並記載原告之身分證字號及地址、「買方代理人姓名」欄有余彩萍簽名蓋章並記載余彩萍之身分證字號及地址，「買方姓名」欄則空白，原告復稱當時余彩萍並無提出被告林地發出具之授權書或委任書（本院卷第105 頁背面），依前述情形解釋當事人之意思表示，余彩萍於簽名蓋章時應係以自己名義為之，並非以林地發之代理人身分為之，自無從解釋為係由被告林地發以賣方身分授權余彩萍為代理人簽立該定金收據（聲證二）之意思，而應解讀為原告係與余彩萍簽立該定金收據。另就游志盈土地及游益鐘土地之定金收據，毫無關於「林地發或林明德」之記載，下方之簽名蓋章處，「賣方（收定人）」欄有原告簽名蓋章，「買方（付定人）」欄有余彩萍簽名，無被告林地發或林明德之簽名蓋章，原告復稱當時余彩萍並無提出被告出具之授權書或委任書（本院卷第105 頁背面），依前述情形解釋當事人之意思表示，應認余彩萍於簽名時係以自己名義為之，並非以林地發或林明德之代理人身分為之，自無從解釋為係由被告林地發或林明德以賣方身分授權余彩萍為代理人簽立該定金收據（聲證一）之意思，而應解讀為原告係與余彩萍簽立該定金收據。何況，被告林地發陳稱其僅在104 年1 月21日見過原告，原告亦自承係於前述日期與被告林地發第一次見面，就賴秋娥案、游志盈案及游益鐘案均係與余彩萍與陳鵬展接洽（本院卷第
87、88頁），更足徵被告從未以任何行為向原告表示已授與代理權予余彩萍，而由余彩萍以代理人身分代理被告與原告成立買賣契約並簽立定金收據，原告自無從憑上揭定金收據，主張土地買賣契約存在於原告與被告之間。
⒉原告雖提出於104 年1 月21日書立之土地買賣契約書1 份（
本院卷第50至51頁），主張賴秋娥案之買方確為被告林地發，被告林地發使用被告林明德名義擔任土地信託管理人，且兩造間並無約定原告解除契約須支付違約金等情，惟經被告二人否認有在其上簽名蓋章。細觀原告所提前揭關於賴秋娥土地之土地買賣契約書，記載買方為原告、賣方為賴秋娥、信託管理人為被告林明德，惟並無賴秋娥簽章，契約書之末，「買方」欄有原告簽名蓋章，「信託管理人」欄有打字列印「林明德」及蓋「林明德」印章但無簽名，經被告二人否認有簽名用印，則前揭契約書是否真正，即有不明。原告曾主張兩造於104 年1 月21日同赴凱旋聯合代書事務所，由黃秀媚擬約，經原告及被告林明德在上開契約書簽名用印達成賴秋娥案解除契約之約定，且原告之助理李進洋亦在場云云；然而，證人黃秀媚到庭證稱：未見過上開土地買賣契約書，其上不是伊之筆跡（本院卷第164 頁），證人李進洋到庭證稱：未見過上開土地買賣契約書，有協助原告將款項交割給被告林地發，但詳細內容伊不清楚（本院卷第158 至 159頁）。二位證人上開證言均無從佐證原告所述為真，而證人黃秀媚當庭按上開土地買賣契約書內容書寫之字跡（本院卷第169 頁，即「本契約土地依現況點交，日後甲方不得以使用分區等任何理由要求解約」），與原告所提上開土地買賣契約書中手寫筆跡（本院卷第50頁背面），經本院以肉眼觀察比對，二者有明顯不同，則本院綜參上情，自無從認為上開契約書係由被告林明德同意蓋章簽立，且亦無從憑此認定原告主張賴秋娥案係與被告直接成立買賣契約及被告係以余彩萍為代理人簽立上開定金收據等情可採。
⒊何況，依原告於書狀自承之資金流動狀況，原告稱：林明德
於101 年4 月16日匯款 120萬元至余彩萍之帳戶，余彩萍再於同日將 120萬元轉匯至原告帳戶；林地發開立發票日 101年7 月16日、面額 250萬元、受款人空白之支票，於同年月12日交予余彩萍，余彩萍轉交原告，原告於同年月13日提示兌現，將 250萬元存入原告帳戶；林地發開立發票日102 年
1 月21日、面額 333萬5590元、受款人為游志盈之支票，於同年月17日交予余彩萍，余彩萍再於同年月23日轉匯 236萬3000元至原告帳戶等情（本院卷第140 至141 頁），並提出原告所有中國信託銀行敦南分行帳戶之存摺內頁為證（本院卷第142 至148 頁），上開存摺內頁雖有原告所稱匯入金錢之事實，惟原告前揭陳述均顯示係由被告將金錢轉入余彩萍之帳戶或將支票交予余彩萍，再由余彩萍將金錢匯入原告之帳戶或將支票轉交予原告，倘余彩萍僅係代理人、並非買賣契約之當事人，衡情在價金交付時應可由買方逕行交付賣方（尤其於轉帳匯款時更是如此），實無須透過余彩萍以輾轉交付方式為之，更徵原告主張係與被告直接成立買賣契約（原告為賣方、被告為買方），由余彩萍擔任被告之代理人而與原告簽立上揭定金收據作為證明云云，要難憑採。
⒋被告二人抗辯係與余彩萍成立上述土地三案之買賣契約，並
未授權或委由余彩萍為代理人與原告成立買賣契約簽立定金收據，與原告間並無買賣契約關係等情，且提出「買方為林明德、賣方為余彩萍」於101 年4 月16日針對賴秋娥土地簽立之土地買賣契約書、「買方為林地發、賣方為余彩萍」於
102 年8 月26日針對賴秋娥土地簽立之增補協議書、「買方為林地發、賣方為余彩萍」於102 年9 月10日針對游志盈土地及游益鐘土地簽立之增補協議書為證（本院卷第67至70頁、第73頁、第74頁），業經證人余彩萍到庭作證承認其上確係其簽名及印文（本院卷第128 、129 頁），可認被告提出之前揭契約書及協議書均為真正。而被告所提發票日102 年
9 月12日、發票人林明德、面額 267萬7500元、受款人為余彩萍、票據號碼SW0000000 號支票（本院卷第71頁，其上記載余彩萍於102 年9 月10日收到支票正本，此經原告否認與本件訴訟有關而不同意列入不爭執事項，參本院卷第140 頁），惟經證人余彩萍證稱：這是付給原告的錢，林明德先匯給我，我有告知林明德，這不是我的案子，當時他應該知道賣方是一位陳小姐，但買賣雙方應該還沒見過面，林明德是跟我買，他是信任我才跟我買等語（本院卷第129 頁背面），足認上開支票確實與本案三個土地買賣案有關，且係用於支付買賣價金，原告質疑上開支票與本件訴訟無關云云，與事實不合。準此，被告抗辯係與余彩萍成立上述土地三案之買賣契約，並未授權或委由余彩萍為代理人與原告成立買賣契約簽立定金收據，與原告間並無買賣契約關係等情，係屬有據，且屬可信。
⒌再者，參諸本院借調之臺灣高等法院105 年度上字第978 號
民事案卷（此係原告起訴請求游益鐘返還土地買賣已付價金及賠償違約金之民事訴訟，本院以105 年度重訴字第151 號對原告為一部勝訴、一部敗訴之判決，游益鐘對於敗訴部分不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院以105 年度上字第978 號為部分廢棄、部分維持之判決），原告曾於該案105 年12月30日準備程序自述「當初我是把土地賣給陳鵬展，拿了 125萬元，我必須要加倍返還給他，所以金額變成 250萬元，我開了 250萬元的支票，再加上16萬元傭金，而且陳鵬展還要轉賣給別人，所以要我賠償他16萬元，所以我才另外開了一張16萬元的支票，我另外提出的定金收據，就是我跟陳鵬展簽的書面，沒有另外簽買賣契約，余彩萍是陳鵬展的太太，他們二個都是買方，陳鵬展是仲介，我是針對陳鵬展。」（臺灣高等法院105 年度上字第978 號卷第136 頁），亦顯示原告曾在另案訴訟中主張游益鐘案定金收據之買方為陳鵬展及余彩萍，更徵被告抗辯係與余彩萍簽立買賣契約，與原告間並無直接之買賣關係等情，係屬可採。
㈡原告對被告主張不當得利返還請求權，舉證不足；主張侵權行為損害賠償請求權，舉證不足且已罹於時效：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；民法第179 條前段定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100 年度台上字第899 號判決意旨參照）。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號、99年度台上字第1009號判決意旨參照）。本件原告主張被告構成不當得利而應返還不當得利，然而，原告係於104 年1 月21日交付現金
254 萬9500元予被告林明德，並於同日匯款 267萬7500元、
120 萬元至被告林明德之帳戶內，此經兩造同意列為不爭執事項，則原告共計係給付 642萬7000元予被告林明德，並無以現金或匯款方式對被告林地發給付金錢，原告復自稱針對三個土地案僅需給付被告林地發 262萬7906元即屬全部清償，二者差額應屬溢付（0000000－0000000＝0000000 ），則其給付之對象為被告林明德、自述扣款事項為應給付被告林地發之款項，為何可據此主張被告林地發對於原告構成不當得利應負返還責任，原告並未說明。原告陳稱「契約關係之實質當事人為原告與被告林地發，被告林地發係利用被告林明德之帳戶，收取原告於104 年1 月21日返還之款項，因此，不當得利返還義務人為被告林地發。如事實認定係認被告林地發未借用被告林明德之帳戶，則一併主張被告林明德亦應為返還義務人」云云，究係主張何人受有利益，而為不當得利返還義務人，語意實屬不明。又原告主張於發生債務不履行（原告違約不賣）之情事後，僅同意返還賴秋娥案已受領之買賣價金 379萬9000元，未曾同意賠償一倍之違約金即
379 萬9000元等情，據此主張被告確有不當得利云云，然而，原告主張溢付之金額為 379萬9094元，與其提及不承認之加倍賠償違約金 379萬9000元，二者金額顯然不符，為何有此差額（94元），原告亦未說明。原告於104 年1 月21日以交付現金及匯款方式共給付 642萬7000元予被告林明德，此乃原告以自己之積極給付行為致發生金錢之流動，此應屬「給付型之不當得利」，依上揭說明，應由原告對於不當得利請求權之成立要件負舉證責任，且應自行舉證證明「原告之給付欠缺給付之目的」，然而，原告就上揭事項說理有諸多不明，本院自無從得出有利於原告之心證。
⒉另參酌原告所提與余彩萍簽立之定金收據，賴秋娥案之定金
收據中，於第二點載有「賣方不賣所收受之信託頭款 379萬9000元加倍退還」，游志盈案及游益鐘案之定金收據，打字範圍雖僅提及「……則本買賣作廢、定金退回」，惟下方有手寫註記「104/1/21加倍賠償（游益鐘無法履行合約），鳳收取125萬退還250萬給陳鵬展（彩萍先生）另付佣金16萬給陳鵬展」，足認在原告與余彩萍簽立之定金收據上，原告已有與余彩萍約定，若原告就賴秋娥土地違約不賣時應「加倍退還」（亦即除須退還已收受之 379萬9000元，尚應再給付一倍金錢即 379萬9000元，故有「加倍」二字），可見原告與余彩萍間本即有「賣方違約不賣時，應給付已收頭款一倍之違約金」之約定，原告主張就賴秋娥案未承諾賠償違約金云云，與其自行提出之定金受據不符。此外，依被告所提由林明德與余彩萍簽立之賴秋娥案土地買賣契約書，於6.2 約定「乙方（賣方，指余彩萍）如不賣或違反或不依本契約履行應盡義務，甲方（買方，指林明德）得逕行解除本契約，乙方應自甲方通知解除合約翌日退還甲方已付之買賣價金（含甲方代付予原土地所有權人之價金），並賠償買賣總價款同額之懲罰性違約金及負損害賠償責任……」，足認余彩萍與被告林明德間亦有賣方違約不賣時應對買方支付違約金之約定。是以，原告對於余彩萍違約不賣時，余彩萍對於被告林明德亦將發生債務不履行情事，則余彩萍縱有要求原告須支付違約金，且要求由原告逕行對被告林明德給付，亦應屬合理（余彩萍既須對被告林明德支付違約金，豈有可能免除原告對於余彩萍應負之違約金給付義務），此參證人陳鵬展證稱：賴秋娥土地後來如果沒有買成，就是加倍退還定金，付了定金不買，就是沒收，收了定金不賣，就是加倍退還，我記得其中有一筆定金 300多萬，原告主動在我、余彩萍、被告面前說，願意跟姊妹借錢來還等情（本院卷第133 頁），亦互核相符。是以，原告主張其雖有違約不賣債務不履行情事，但未承諾支付違約金云云，並不足採，則原告據此主張其對被告有溢付金錢、被告受有不當得利，要求被告返還不當得利云云，自無理由。
⒊原告雖提出104 年1 月21日之土地買賣契約書（本院卷第50
至51頁），主張就賴秋娥案，被告林明德有與原告約定僅須返還已付買賣價金，無須支付違約金等情。查前述契約業經被告否認為真正（業經本院析述如上），而契約書所載「本買賣合約係緣於101 年4 月16日林明德向陳美鳳購買由其代理地主賴秋娥位於○○區○○○段田心子小段67-1、67-6、67-24、67- 30、69-1、69-36、67-32地號等7筆，係為三重區都市計劃通盤檢討住宅區變更為公共設施道路用地之期貨買賣（都市計劃未定案），今由陳美鳳向信託管理人林明德解約買回前述土地，並退還林明德已付買賣價金」等文字，客觀上並無表明免除解約後違約金給付義務之文字，且原告與余彩萍間所簽上開定金收據（聲證二），載有「賣方違約不賣時應加倍退還信託頭款」之約定，則原告所提上揭 104年1 月21日土地買賣契約書，應無從影響原告與余彩萍間上開約定，亦即不影響原告本於買賣契約所應負「倘賣方違約不賣，應加倍退還信託頭款」（即除應退還信託頭期款，尚應支付與信託頭期款同額之違約金）之給付義務。
⒋按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之
事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號、18年上字第371 號民事判例意旨參照）。另按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1 項定有明文。主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例、21年上字第2012號判例意旨參照）。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第197 條第1 項前段定有明文。原告主張被告二人對原告詐欺行為，構成侵權行為，且陳稱被告係透過余彩萍以行動電話簡訊對原告詐欺，惟原告若主張余彩萍係發簡訊予原告之人，則以簡訊所為「詐欺」行為之人，並非被告二人，原告復未舉證證明余彩萍與被告二人間有何意思聯絡及行為分擔，客觀上自無從將余彩萍之行為解為係被告二人所為。又原告提出其所稱自己受詐欺之簡訊內容（原告與余彩萍之LINE對話紀錄），顯示104 年1 月19日余彩萍對原告稱「明天下午二點在重新路三段一百一十一號九樓要帶游志盈來簽文件不然沒辦法結案」、「遠東銀行新店分行帳號00000000000000戶名林明德」、「金額分配合庫部分 0000000元餘款 0000000元匯新店分行」，原告於104 年1 月21日回稱「請你通知林明德要領……」，余彩萍回稱「好你匯款好了跟我講一下」、「他說兩百多帶現金給他可以嗎」（本院卷第
103 頁），該段對話實看不出余彩萍有何施行詐術之言語致原告陷於錯誤可言；參酌原告嗣後補提其與余彩萍間更多之對話紀錄，顯示103 年7 月22日、同年10月1 日、同年12月
2 日，原告與余彩萍間針對土地投資案帳務問題有諸多意見不一，且二人對話中已就是否加倍償還等事交換意見，原告曾提及「…游益鐘部分 125萬你跟我簽是訂金收據，並無加倍還款，是我跟他簽的合約有寫的很清楚，有加倍還款…」，余彩萍回稱「另一份補簽有訂金加倍償還而你也說地主不賣倍定金」（本院卷第260 至265 頁），可知原告於104 年
1 月21日以交付現金及匯款方式共給付 642萬7000元予被告林明德之前，已就結算方式、應給付金額與余彩萍進行多次討論，而原告從事土地買賣投資、仲介等事業，既就賴秋娥案、游志盈案及游益鐘案親自參與投資、簽約、付款等事宜，又豈有自己不作計算、純憑余彩萍告知之金額作給付之理，客觀上實難認余彩萍係有以詐欺方式使原告陷於錯誤而為金錢交付之情狀可言，原告主張被告二人透過余彩萍以詐欺方式使原告受有財產權損害，成立侵權行為云云，自無可採。此外，原告既就上述三個土地投資案親自參與投資、簽約、付款等事宜，對於結算方式及應給付金額應自有主張，故於104 年1 月21日給付 642萬7000元予被告林明德時，倘認為自己前揭給付金額超逾本應給付範圍而受有損害者，應係於104 年1 月21日即已處於「知悉有損害及賠償義務人」之狀態，故原告欲行使侵權行為損害賠償請求權之時效期間，應自104 年1 月21日之翌日起算二年，而於106 年1 月21日屆滿，原告遲至106 年3 月10日方具狀聲請發支付命令（嗣後視為起訴，參支付命令聲請狀右上角收狀戳），應認已罹於二年之時效期間。被告抗辯侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，係屬有據，原告空言主張係於105 年間發現受詐欺，未罹於時效云云，要無可採。
七、綜上所述，原告依民法之不當得利之法律關係及侵權行為之法律關係，請求被告二人應給付原告 379萬9094元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提其餘證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述。原告雖聲請函詢凱旋地政士事務所，欲查明原告所提104 年1 月21日買賣契約書上手寫註記「本契約土地依現況點交，日後甲方不得以使用分區等任何理由要求解約」等文字係由何人記載，另聲請將前揭文字送交內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定，以證明該段文字係由證人黃秀媚所寫等情，惟該文字無論是否由黃秀媚所寫，亦無從據此認定原告主張「上開買賣契約書係由被告簽立」為真實，自無調查必要。原告另聲請傳訊被告林明德到庭陳述（原告書狀係記載要求作證人，惟民事訴訟法並無使當事人改列證人之規定，僅有對當事人訊問之規定），且原告就自己所應負舉證責任之不當得利及侵權行為之成立要件諸多事項均說明不清，傳訊被告林明德到庭無助於原告之舉證，遑論原告聲請調查上開事項，係以「被告林明德否認簽立買賣契約書，恐使原告涉及使用偽造文書罪名」為由，本院不認為本件有依民事訴訟法第367 條之1 規定訊問當事人之必要，均併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
民事第四庭 法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 蔡明潔