臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第1144號原 告 統一綜合證券股份有限公司法定代理人 林忠生訴訟代理人 蘇詠心
李政祐被 告 范雅萍上列當事人間債務不履行等事件，本院於民國106年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬伍仟玖佰玖拾捌元，及自民國一百零五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾陸萬伍仟玖佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所訂委託買賣證券受託契約第13條約定（見本院卷第14頁），同意以本院為管轄第一審法院，是本院就本件訴訟有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）779,802元，及自民國105年10月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；又於106年8月11日言詞辯論期日當庭變更聲明為請求被告應給付779,802元，及其中125,869元自105年10月28日起至清償日止、653,933元自105年11月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第111、112頁）；嗣於106年10月30日言詞辯論期日當庭將上開125,869元利息部分之請求減縮為自105年10月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第126頁反面），核與前揭法條規定尚無不合，應予准許。
三、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告於99年10月18日與訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）簽訂委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約（下稱櫃檯買賣契約）等開戶契約文件，原告於103年10月1日受讓渣打銀行兼營證券商證券經紀業務。嗣被告委託原告於105年10月26日以當日沖銷交易方式買賣上櫃之宇峻（代號3546）股票共53張，原應於同年月28日（即成交日後第二營業日）上午10時前交割結算，被告竟違背結算義務而違約，致原告受有125,869元之損失，業經原告向主管機關申報違約在案，原告依櫃檯買賣契約第5條向被告請求追償款125,869元。另依櫃檯買賣契約第7條約定，就不足清償融資債務之部分，原告得向被告收取相當成交金額7％之違約金，被告於105年10月26日當日沖銷交易買進成交金額為4,720,300元、賣出成交金額為4,621,600元，合計為9,341,900元，違約金以成交金額7％計算為653,933元，是被告共積欠原告779,802元，迭經催討無效，為此爰依櫃檯買賣契約約定提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告應給付原告779,802元，及其中125,869元自105年10月29日起至清償日止、653,933元自105年11月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)依兩造簽訂之櫃檯買賣契約第5條第2項、第3項約定：「貴公司以經紀方式為櫃檯買賣者，應於成交日後第二營業日上午十時前向委託人收取買進證券之價金或賣出之證券」、「貴公司接受信用交易之買賣委託，應於成交日後第二營業日上午十時前，向委託人依規定收取融資自備價款或融資保證金」，再同契約第7條第1項、第6項約定：「委託人違背給付結算義務時，貴公司即依櫃檯中心『櫃檯買賣證券經紀商申報客戶遲延給付結算及違約案件處理作業要點』規定申報違約，代辦給付結算手續，並得向委託人收取相當成交金額百分之七為上限之違約金」、「貴公司處理所得抵充委託人因違約所生之債務及費用後有剩餘者，應返還委託人；如有不足，得處分因其他委託買賣關係所收或應付委託人財物予以抵扣取償，如仍有不足，再向委託人追償」（見本院卷第14至15頁）。
(二)原告向被告追償125,869元為有理由。經查，原告主張之上述事實，業據其提出之被告開戶契約文件、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣契約、開戶同意書、有價證券當日沖銷交易風險預告書暨概括授權同意書、買賣報告書、客戶聯合徵信查詢明細表、金融監督管理委員會103年8月1日金管證券字第1030027951號函、客戶歷史交易查詢等件為憑（見本院卷第8至53、55、56、98至101頁），核屬相符，堪認其主張為真實。從而，被告委託原告買賣櫃檯有價證券而未履行交割義務，原告自得依前揭約定申報被告違約交割，代辦交割手續，並向被告請求給付交割款，是原告依櫃檯買賣契約第5條約定向被告追償125,869元，為有理由，應予准許。
(三)原告向被告請求違約金為有理由，惟違約金過高應予酌減。
1.承前所述，被告違約交割，原告自得依櫃檯買賣契約第7條約定請求被告給付違約金。又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
2.經查，依兩造所簽訂之櫃檯買賣契約約定，被告違背給付結算義務時，原告即依規定申報違約，代辦給付結算手續，並得向被告收取相當成交金額7％為上限之違約金。而細繹該違約金約款，並未明定係懲罰性違約金，且僅約定原告「得」收取相當成交金額7％「為上限」之違約金，再該櫃檯買賣契約又無其他另行請求損害賠償之約定，堪認該違約金性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金。又本件被告於105年10月26日當日沖銷交易買進成交金額為4,720,300元、賣出成交金額為4,621,600元，成交金額合計為9,341,900元，倘依原告主張以成交金額「最高上限」7％計算違約金，違約金為653,933元，顯已逾原告得向被告請求之追償款（即125,869元）四倍之多，則憑以認定損害賠償額衡諸常情實有過高，爰斟酌上開各情，認以減至以成交金額1.5％計算違約金即140,129元（計算式：9,341,900元×1.5％＝140,1
28.5元，元以下四捨五入），始為適當。
(四)本件追償款及違約金之利息起算日：
1.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
2.本件原告對於被告之追償款請求權及違約金請求權，均屬於未定給付期限之金錢債權，被告應自受催告時起，負遲延責任；參被告所簽客戶開戶基本資料載有「貴公司有任何通知或催告之事項，均以上開通訊住址或其他通知方式為準，通知後即屬生效」（見本院卷第12頁），則雙方對上開非對話意思表示之通知應係採發信主義，雖與民法第95條之受信主義相異，惟此非強行規定，則契約當事人間對意思表示之方式及效力既有特別約定，應從其約定（最高法院89年度台上字第2869號判決意旨參照）。查原告就追償款請求權部分，並未能證明兩造約定以105年10月29日為清償期，亦未能證明原告於105年10月29日有為給付追償款催告通知，自不能以105年10月29日作為追償款利息之起算日，嗣原告於105年11月7日催告被告給付追償款及違約金（見本院卷第65頁存證信函），被告應自原告發出催告通知時起負遲延責任。是原告依櫃檯買賣契約約定，請求被告給付自105年11月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
四、綜上所述，原告依櫃檯買賣契約第5條、第7條約定請求被告給付265,998元及自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，復依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
民事第三庭 審判長 法 官 林春鈴
法 官 洪純莉法 官 唐 玥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
書記官 趙盈秀