臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第1275號原 告 李明昌訴訟代理人兼送達代收人 劉桂蘭訴訟代理人 劉林洹萱被 告 方吳金鳳訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間拆除違建等事件，本院於中華民國106 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾肆萬貳仟元，及自民國一百零六年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1 項原係請求：「㈠被告應將坐落臺北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號（下稱系爭房屋）頂樓加蓋建物（如附圖B 、C 所示部分）拆除並回復原狀，返還予全體共有人；㈡被告應將系爭房屋7 樓後陽台違法增建地板（如附圖A 所示部分）拆除並修復該違建造成系爭房屋6樓後陽台多年來漏水壁癌問題，所有拆除及修復費用均由被告負擔」（見北簡卷第2 頁），嗣原告於民國106 年12月7日本院言詞辯論期日以言詞變更訴之聲明為：「㈠被告應將坐落臺北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號7 樓頂樓建物（如附圖B 、C 所示部分）拆除並將廢棄物清運完畢，回復原狀，返還予原告及共有人全體；㈡被告應給付原告171,428 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應給付原告342,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷第290 頁），變更訴之聲明第2 項為請求被告支付回復原狀之必要費用以代回復原狀，追加訴之聲明第3 項請求被告占用系爭房屋頂樓加蓋建物而應給付相當於租金之不當得利，核原告請求之基礎事實均為附圖B 、C 所示頂樓加蓋建物是否無權占有及附圖A 所示增建殘留底板是否造成原告所有系爭6 樓房屋滲漏等事實，所為並有擴張應受判決事項之聲明，其揆諸前揭規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊係系爭6 樓房屋所有權人，被告係系爭7 樓房屋所有權人，且未經全體區分所有權人同意，長期占用系爭房屋頂樓加蓋建物（下稱系爭頂加建物，如附圖B 、C 所示），爰依民法第767 條、第821 條規定，請求被告將系爭頂加建物拆除、將廢棄物清理完畢，回復原狀，返還予伊及共有人全體，並依民法第179 條規定給付相當於租金之不當得利，以每月2 萬元計算伊得請求7 分之1 即171,428 元【計算式：（20,000×12×5 ）÷7 ＝171,428 ，元以下四捨五入】。又被告數年前裝潢時將系爭7 樓房屋後陽台違法外推增建，破壞外牆，後因遭舉報而自行拆除，然仍殘留底板未拆，致伊所有系爭6 樓房屋飽受壁癌困擾，爰依民法第184條第1 項前段規定，請求被告給付如附圖A 所示底板之拆除及修復外牆費用342,000 元以代回復原狀。並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號7 樓頂樓建物（如附圖B 、C 所示）拆除並將廢棄物清運完畢，回復原狀，返還予原告及共有人全體；㈡被告應給付原告171,428 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應給付原告342,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭頂加建物於伊82年間向前手購買系爭7 樓房屋時即已存在，迄今20餘年，系爭房屋各區分所有權人均未表反對，伊亦多繳一戶之大樓維護及整修費用，並自行負擔頂樓花園維護及防漏整修費用，是各區分所有權人間已有默示分管契約存在，伊亦保持屋頂平台空間通暢，各住戶均可自由使用頂樓，原告訴請拆除系爭房屋頂加建物為無理由；況系爭房屋頂加建物裝潢簡陋，漏水嚴重，無獨立水電瓦斯，往日僅供學生讀書靜修，社區親朋品茗使用，或供親友寄宿，伊每月僅收8 千元作為水電、瓦斯、網路、管理費支應，無收益可言；至於伊系爭7 樓房屋後陽台外推部分，已自行拆除並經臺北市建築管理處備查在案，與原告主張之壁癌並無因果關係，原告請求伊拆除如附圖A 所示底板並賠償損害亦無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：本件原告為系爭6 樓房屋所有權人，被告為系爭7 樓房屋所有權人，被告另為爭房屋頂加建物之事實上處分權人及納稅義務人等事實，為兩造所不爭執，且有臺北市中山地政事務所106 年5 月11日函附土地登記謄本、建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第31至33頁）；而系爭房屋頂加建物經臺北市建築管理處（下稱建管處）調閱83年航照圖得知，當時已有顯影，現況材質非新穎且無施工中情事，又無83年以前照片可供比對，無法判斷是否於當時存在至今均無變動，故僅予拍照存證辦理，不過在頂加建物上再附加棚架可辨認為新穎建材部分，已先後於103 年4 月、104 年7 月間由被告自行拆除結案等情，有建管處106 年8 月28日函及檢附違建查報案件明細表、協調會勘紀錄、便箋、送達證書、臺北市政府都市發展局函、違建認定範圍圖、拆除違章建築結案報告單、違建拆除現場照片在卷足憑（見本院卷第156 至170 頁）；且被告自102 年6 月起將頂加建物出租，每月租金及水電費8,000 元，則有存款存摺明細為證（見本院卷第49至55頁），系爭房屋各層住戶每戶預繳兩年管理費24,000元，被告另因系爭房屋頂加建物而多繳每月管理費1,000 元，系爭房屋頂樓由被告自費維護管理，未由大樓住戶分擔費用等事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷第150 頁反面），應堪認定。茲就兩造爭執事項分述如下：
㈠關於系爭房屋頂加建物部分：
⑴按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，僅專用權人使用該專用部分不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全（最高法院80年度台上字第1104號判決意旨參照）。司法院大法官釋字第349 號解釋於兼顧法律秩序之安定性與憲法保障人民財產權之原則下，認為應排除應有部分之受讓人不知悉有分管契約、亦無可得而知之情形，受讓人不受讓與人所訂分管契約之拘束。
⑵查系爭房屋頂加建物據建管處回函及所附資料顯示，應於83
年間即已存在，經現勘其建材非新穎，雖無法確認為既存違建，但經本院委請臺北市中山地政事務所複丈其加蓋面積將近67.07 平方公尺（如附圖B 、C 部分所示），與臺北市建成地政事務所建築改良物勘測成果表顯示系爭房屋頂樓面積
119.34平方公尺（見本院卷第15頁）相較，已佔頂樓面積一半以上，且迄今已20餘年，各區分所有權人顯可知悉被告占有使用頂樓加蓋建物。又經臺北市消防局函覆本院稱：系爭房屋頂樓之消防缺失已改善，經該局於104 年12月30日檢查無訛，頂樓建物尚未影響消防安全設備使用或操作（見本院卷第138 至140 頁），堪認系爭房屋頂加建物尚無危害安全之虞。原告雖指：頂樓加蓋妨礙逃生云云，惟原告既可提出系爭房屋頂加建物之外觀及從外拍攝內部擺設之照片（見北簡卷第4 頁、本院卷第12、13頁），可見原告應得自由出入頂樓平台，難認有妨礙逃生安全之虞。此外，原告迄未具體指稱被告占有使用系爭房屋頂加建物有何違反共有物使用目的或妨害安全之虞，實難遽採。從而，系爭房屋區分所有權人既被告占有系爭房屋頂加建物使用多年，而仍買受系爭房屋各樓層，又無證據足認該加蓋建物有何妨害大樓及住戶之安全，則揆諸前揭司法院大法官解釋及最高法院判決所揭櫫兼顧法律秩序安定性與憲法保障人民財產權之意旨，原告與各區分所有權人應受分管契約之拘束。準此，應認被告係基於各區分所有人繼受之分管契約而享有系爭房屋頂加建物之管理、使用、收益、處分權，在原告及其他共有人解消分管契約前，被告尚非無權占有，亦非無法律上原因而受有利益、致全體共有人受有損害。原告自不得依民法第821 條請求被告拆除並返還系爭房屋頂加建物占用如附圖B 、C 所示部分，亦不能依民法第179 條請求被告返還相當於租金之不當得利，原告訴之聲明第1 項、第2 項之請求，委非可採。
㈡關於系爭房屋7 樓後陽台增建底板部分：
⑴查被告所有系爭7 樓房屋後陽台增建部分據建管處106 年11
月29日函覆已於103 年3 月19日拆除結案，但殘留底板懸空拆除恐有危險而暫予保留（見本院卷第279 至284 頁）。經本院偕同兩造履勘現場並經地政事務所測量如附圖A 所示部分，確認該底板因釘入外牆致有凹損孔洞（見本院卷第178至182 頁），而原告所有系爭6 樓房屋後陽台天花板則有滲漏壁癌痕跡（見本院卷第183 至184 頁），甚為明確。對此，原告主張伊6 樓後陽台天花板滲漏肇因於被告7 樓後陽台增建底架所致外牆損壞等情，據證人江宇翊（原名江秉森）於本院具結證稱：系爭7 樓房屋外推導致外牆有縫隙，滲水致系爭6 樓房屋天花板壁癌，6 樓牆面亦因7 樓加蓋重量擠壓而變形，建議將7 樓增建底板拆除並將縫隙補平即可改善
6 樓滲漏，因其有承作過系爭房屋7 樓前陽台及3 樓浴室防水工程，系爭房屋外牆雖老舊但無滲漏現象，應非外牆老舊導致滲漏（見本院卷第252 頁反面至第254 頁），並提出其拍攝7 樓後陽台增建殘留底架及6 樓天花板壁癌照片、修復工程報價單為佐（見本院卷第260 至266 、273 頁），另有菘展有限公司出具之保證書，確認能以竹式鷹架搭設輔助工程順利完成系爭7 樓房屋後陽台增建底架之拆除及修復外牆工程（見本院卷第275 頁），衡證人江宇翊具土木包商證書、營建防水塗膜系防水施工技術士證，經本院當庭核閱無訛（見本院卷第252 頁反面），其專業意見堪值憑採。是原告主張被告拆除被告後陽台增建底板（如附圖A 所示部分）並修補外牆，即可消弭伊後陽台天花板漏水損害等語，洵屬有據，被告空言：拆除底板恐有危險云云，則無足證。
⑵被告雖辯稱：無須拆除底架，僅需塗防水漆、防水膠、包膜
即可云云，惟被告聲請訊問之證人吳水坑則稱：其曾以防水包膜處理7 樓後陽台增建殘留底架，上方裂縫部分塗矽力康及防水水泥，但防水漆及防水膠壽命約3 年就要補做，壁癌復發是有可能的，可能是防水漆或防水膠還沒完全乾，7 樓外牆若有龜裂縫隙水也會進去；但沒有補底架下方裂縫處，因為需要搭鷹架及大型吊車，系爭大樓後方空間狹小，吊車進不去等語（見本院卷第254 至255 頁），可知被告雖曾委請吳水坑在系爭7 樓後陽台增建底架上塗矽力康及防水水泥包膜，但可能還沒完全乾或因外牆龜裂縫隙，水仍會滲入外牆，且底架下方縫隙因未搭鷹架及雇用大型吊車故未修補，凡此均造成原告所有系爭6 樓房屋後陽台天花板滲漏情形迄未改善。因此，被告未將其所有系爭7 樓房屋後陽台增建底架如附圖A 所示部分拆除而外露受風吹、日曬、雨淋，造成外牆損壞縫隙，其間僅委由吳水坑在底架上方塗防水材料包膜，未將外牆破損處全數填補防水，致原告所有6 樓後陽台天花板滲漏不斷之損害，自應由被告負侵權行為之損害賠償責任。
⑶按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；民法第213 條第1 項至第3 項定有明文。本件被告所有系爭7 樓房屋後陽台增建底板造成原告所有系爭6 樓房屋後陽台天花板滲漏之損害，應由被告負賠償之責，原告請求被告支付回復原狀所必要之費用342,000 元，以代回復原狀（見本院卷第290 頁至反面），此有證人江宇翊提出報價單兩份為憑（見本院卷第273 頁），其費用項目包括鷹架、防水、拆除、泥作修補、垃圾處理，並據證人江宇翊當庭說明第二次報價時因系爭房屋4 樓已增建平台，故鷹架費用增加等語（見本院卷第25
3 頁反面），堪認合理。故揆諸前揭法條規定，原告請求被告支付回復原狀之必要費用342,000 元，應予准許。
四、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告支付系爭7樓房屋後陽台增建底板（如附圖A 所示部分）拆除及防水填補工程之必要費用342,000 元以代回復原狀，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106 年6 月9 日（送達證書見本院卷第94頁）起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原告另主張依民法第767 條第1 項前段、第
821 條及民法第179 條規定，訴請被告拆除系爭房屋頂加建物（如附圖B 、C 所示部分）及給付相當於租金之不當得利，則無理由，應予駁回。
五、本判決所命被告應給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣告假執行，併依同法第392 條第2 項規定，依被告聲請酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至於原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第五庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 鍾子萱