臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第2725號原 告 許寶珠訴訟代理人 謝易達律師被 告 江文德法定代理人 江林光媚被 告 江耿誠共 同訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師上列當事人間確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於民國10
7 年3 月23 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之不動產，以臺北市古亭地政事務所一百零四年文山字第一五二八三○號收件，一百零四年九月二十一日登記之最高限額新臺幣玖拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）經設定最高限額抵押權予被告之被繼承人江邱招治，惟原告與江邱招治間並無債權債務關係存在等語，被告則否認原告之主張，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，原告應否負擔該筆債務即屬不明確，其等法律上地位確存有不安之狀態，且此不安之狀態能以確認判決將之除去，堪認原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠伊所有之系爭土地於民國83年9 月30日以臺北市古亭地政事
務所（下稱古亭地政事務所）83年文山字第276250號收件，設定最高限額新臺幣（下同）90萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予訴外人江邱招治，存續期間為83年9 月29日至84年9 月28日。被告江文德、江耿誠為抵押權人江邱招治之繼承人，已於104 年9 月21日以古亭地政事務所104 年文山字第152830號收件，辦理系爭抵押權繼承登記。
㈡系爭抵押權設定之緣由，為伊於83年間應訴外人莊盛雄之要
求，提供系爭土地所有權狀予莊盛雄，並陪同莊盛雄向江邱招治借款，於上2 人討論借款事宜時，莊盛雄要求伊先行離開，伊不疑有他。詎料莊盛雄竟將系爭土地設定最高限額抵押權予江邱招治，以擔保90萬元之債權，惟伊並未向江邱招治借款，更未收受90萬元，何來擔保90萬元債權？且於系爭抵押權存續期間，伊從未向江邱招治借貸任何款項，雙方並無任何債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在。又系爭抵押權已妨害伊就系爭土地之所有權，自得依民法第
767 條第1 項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：㈠確認原告與被告江文德、江耿誠間臺北市古亭地政事務所104 年文山字第152830號所登記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：原告曾於103 年間，與友人共同至江邱招治住處洽商還款事宜，當場表示願清償積欠江邱招治之債務，此節由江邱招治之配偶即訴外人黃玉梅於本院審理時證述明確。又原告於106 年3 月許，委由訴外人洪正和向黃玉梅表示欲還款，黃玉梅即請江文德配偶林光媚之胞妹即訴外人林光昭與洪正和聯絡；嗣洪正和與林光昭聯絡時，洪正和表示：依當時借據，還款金額為50萬元，原告願意補5 萬元違約金等語，足證原告確有積欠江邱招治50萬元債務。且依證人林光昭、黃玉梅之證述，原告已自認積欠江邱招治50萬元債務。
綜上，足證系爭抵押權所擔保之債權存在，原告與江邱招治間至少存有本金50萬元之借貸關係，且此債權為系爭抵押權擔保之範圍，故原告之情求洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠經查，原告為系爭土地之共有人，應有部分為八分之一。系
爭土地於83年9 月30日設定系爭抵押權予江邱招治，擔保債權總金額為最高限額90萬元，存續期間為83年9 月29日至84年9 月28日。被告為江邱招治之繼承人，江邱招治於104 年
2 月2 日死亡後，被告2 人於同年9 月21日辦理系爭抵押權繼承登記等情，為兩造均不否認（見本院卷第44、54頁及背面），並有系爭土地登記第一類、第二類謄本、江邱招治及被告之戶籍謄本、繼承系統表等在卷可稽（見本院卷第7 至
9 、16至19頁），是上開事實均堪認定。㈡按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。次按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照），而定有存續期間之最高限額抵押權於期間未屆滿時，尚得以其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，則於定有存續期間之最高限額抵押權，若在存續期間並無擔保之債權發生，依舉輕以明重之理，抵押人更可請求抵押權人塗銷抵押權甚明。又抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性；惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照），故設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第27
7 條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證之責。本件原告主張：伊未向江邱招治借款，伊與江邱招治間無任何債權債務關係，故江邱招治之繼承人即被告對伊無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權應予塗銷等語，為被告所否認，是依上開說明，苟被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應由被告舉證以實其說。
㈢被告雖辯稱：依證人黃玉梅、林光昭之證述，及洪正和與林
光昭之Line對話紀錄，足證原告已承認系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權金額為50萬元云云。惟查，被告以江邱招治已死亡，債權債務關係不明為由，始終未能提出系爭抵押權設定之相關債權契約或設定資料（見本院卷第75頁及背面），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，尚非無疑。觀諸洪正和與林光昭之Line對話紀錄（見本院卷第35、36頁），林光昭曾詢問洪正和：返還金額是多少？有看到借據嗎？等語，洪正和則回稱：依當時借據（指設定契約書）為50萬元；原告有說違約金這部分他補5 萬元給你們，因為當下你姐婆婆（指江邱招治）就扣了8 萬元，他只拿到42萬元，這部分你們再討論看要如何處理等語。原告則供稱：洪正和是建設公司的人，曾購買伊胞姐另一筆土地之持分，洪正和主動表示要幫忙伊解決系爭抵押權之問題，並與林光昭聯絡；兩造僅討論要以50萬元之代價，希望被告配合辦理塗銷系爭抵押權登記，伊並未承認積欠江邱招治50萬元，更未授權洪正和與林光昭協商返還借款等語（見本院卷第58頁背面、110頁）。本件審理時依原告之聲請，二度傳訊洪正和到庭作證，惟洪正和均未到庭，則洪正和之上開Line對話內容是否為真，仍屬可疑。查證人林光昭於本院審理時具結證稱：伊與洪正和聯絡時，洪正和是說原告借款50萬元，而伊與原告聯絡時，原告沒有說借款是50萬元，但有說願意還50萬元，並希望伊等不要獅子大開口，原告願意給伊等一些利息。伊心想系爭抵押權之設定金額為90萬元，一般借款金額是設定抵押權金額之80% ，就算以借款50萬元計算，依臺灣銀行公布之基本放款利率，20多年來借款本息總和應為140 多萬元，故伊請范銀華轉告原告還款金額應為145 萬5744元，該金額本來還可以再談，但原告就直接提起本件訴訟等語（見本院卷第88頁背面）。且證人即地政士范銀華於本院審理時具結證稱：大約於103 年間，因為有人要向原告購買系爭土地，需要先塗銷該土地上設定之系爭抵押權，所以原告委託伊處理塗銷系爭抵押權事宜，原告告知伊願意以20萬元代價請對方塗銷系爭抵押權；原告有請系爭抵押權權利人江邱招治之媳婦（指黃玉梅）打電話給伊，是一位越南人，伊跟黃玉梅說需要江邱招治之印鑑證明及相關文件，但黃玉梅聽不太懂，後來就沒有結果。後來大約於105 年時，林光昭有跟伊聯絡，她自稱為江文德之代理人。原告當初委託伊時，是說她沒有欠江邱招治錢，伊有將此情況告訴林光昭，但林光昭之認知不是這樣，並寫了被證4 之電子郵件給伊，該郵件記載計算利息及債權之總金額為145 萬5,744 元，因該金額與原告所稱她沒有欠江邱招治錢，兩者差距過大，所以後來無法處理等語（見本院卷第90頁至91頁背面）。依證人林光昭、范銀華之上開證述，可徵原告於103 年起，因他人有意願購買其所有系爭土地之應有部分，原告為塗銷系爭抵押權，曾先後透過洪正和、范銀華居間與被告之親屬林光昭、黃玉梅聯繫，且原告曾表示願支付20萬元或50萬元之對價予江邱招治或被告，應屬無疑。然原告願給付之上開金額究為清償江邱招治借款，或給付江邱招治、被告塗銷抵押權之對價乙節，參以證人林光昭證稱：原告有說願意還50萬元，沒有說借款是50萬元等語（見本院卷第88頁背面）；且依原告與江邱招治於90年8 月23日、同年9 月4 日往來之存證信函觀之，江邱招治係稱：原告前以系爭土地應有部分八分之一向其設定抵押權，存續期限至84年9 月28日，多年未見原告前來清償，要求原告於一週內清償約定之違約金每萬元20元，否則將聲請拍賣抵押權等語（見本院卷第71頁），並未主張原告有向其借款或應清償借款之情。原告亦回函稱：江邱招治明知係由莊盛雄向江邱招治借款，伊不知江邱招治有無交付借款予莊盛雄，但伊並未取得任何款項，並要求江邱招治向真正債務人莊盛雄追討債務等語（見本院卷第46、47頁）。足徵原告始終供稱伊未曾向江邱招治借款，系爭抵押權設定係擔保莊盛雄向江邱招治之借款無訛。尤以被告並未舉證江邱招治於90年8 月23日寄發上開存證信函予原告，而原告未依催告之內容為清償後，江邱招治有何向原告追討債務之行為，則倘原告係向江邱招治借款之人，江邱招治豈有長期未向原告催討債務或聲請拍賣抵押物即系爭土地取償之可能？是原告主張伊未向江邱招治借款，伊與江邱招治間無任何債權債務關係存在等語，應堪採信。
㈣證人黃玉梅於本院審理時固證稱：伊為越南人，於83年嫁到
臺灣後與婆婆江邱招治同住，長期照顧江邱招治，伊於來臺
3 、4 年後，曾聽聞江邱招治說原告欠她錢沒有還，江邱招治說過2 、3 次，但沒有說原告欠多少錢，江邱招治未告知伊細節；原告曾於104 年1 月底至伊和江邱招治之住處，告知江邱招治說要來還50萬元，江邱招治聽完沒有說話，只有笑笑，並無其他表示，原告也希望伊趕快幫忙申請江邱招治之印鑑證明，伊回說這個我不知道；江邱招治於104 年2 月
2 日過世前為90歲，身體虛弱，且因曾於102 年跌倒，脊椎受傷造成行動不便、無法起身，江邱招治講話沒有力氣，其他人聽不到她說話，伊將耳朵湊過去她嘴巴，聽到一些聲音就可以瞭解她的意思；伊於104 年1 月前沒有見過原告，不知道江邱招治於104 年1 月前有無找過原告要錢，也不清楚江邱招治有無說將借款的錢交給原告等語（見本院卷第99至
101 頁）。惟原告否認104 年1 月間所稱願給付江邱招治之50萬元為清償借款，供稱：僅係為塗銷系爭抵押權之對價而已。查證人黃玉梅為江耿誠之配偶，曾與原告、范銀華、洪正和接洽塗銷系爭抵押權事宜，此為兩造均不否認，顯見證人黃玉梅與本件訴訟有重大利害關係，則其證言是否為真，仍屬可疑。又證人黃玉梅既證稱於104 年1 月前未看過原告，未看過江邱招治與原告處理債務，不知道江邱招治有無向去找過原告要錢，也不清楚江邱招治有無說將借款的錢交給原告等語，則其證稱記得江邱招治於87、88年間聊天時曾說過原告欠她錢沒有還之情，實啟人疑竇，尚難遽予採信。且依證人黃玉梅之上開證述，原告於104 年1 月至江邱招治住處時，固然提及願給付江邱招治50萬元，但原告已要求證人黃玉梅替江邱招治申請印鑑證明，則原告主張該金額係支付塗銷系爭抵押權之對價，並非清償借款等語，應屬合理，自難以證人黃玉梅之上開證述，遽認原告已承認積欠江邱招治借款債務之情。
㈤又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗。且當事人為借款債務設定最高限額抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。據上，被告未能提出原告欠款之原始憑證，或江邱招治催告原告清償借款之資料以供核對，復未為其他舉證，而依卷附洪正和與林光昭之Line對話紀錄及證人林光昭、黃玉梅之證述，均不足以證明被告所抗辯系爭抵押權所擔保之「原告與江邱招治間之借款債權50萬元」存在，則雖原告主張系爭抵押權係因莊盛雄向江邱招治借款而設定乙節未能舉證，然本件既應先由被告負舉證之責，而被告先不能舉證，以證實自己之主張之事實為真實，仍應為被告敗訴之判決。又系爭抵押權存續期間為83年9 月29日至84年9 月28日，業已屆滿，確定不再發生債權，被告復未能證明有該存續期間之債權存在，則從屬於債權之系爭抵押權亦失所附麗。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文，系爭抵押權之登記已妨害原告就系爭土地所有權之行使，則原告據以請求塗銷系爭抵押權登記，應屬可採。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第76
7 條第1 項中段規定，請求被告將系爭土地於104 年9 月21日向臺北市古亭地政事務所設定登記（收件字號：104 年文山字第152830號）之最高限額抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
民事第五庭 法 官 羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 林奕瑋附表：
┌──────────────────────────────┐│土地標示 │├──────────────────┬──┬───┬────┤│ 土 地 坐 落 │地目│面積（│權利範圍│├─┬───┬───┬──┬──┬──┤ │平方公│ ││編│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地號│ │尺） │ ││號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼────┤│1 │臺北市│文山區│景美│ 四 │155 │ 林 │1932 │1/8 │└─┴───┴───┴──┴──┴──┴──┴───┴────┘