臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第2203號原 告 張朝國訴訟代理人 林家祺律師被 告 陳丁印訴訟代理人 呂紹宏律師
陳俊翔律師黃仕翰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付兩造公同共有全體即台北健身院新臺幣柒佰貳拾陸萬元，及自民國一百零六年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰貳拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項前段、第2項分別定有明文。本件原告原起訴狀訴之聲明第1項為被告應給付原告新臺幣（下同）363萬元，及自民國104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，所載之訴訟標的為民法第677條第1項、第179條、第184條第1項後段，嗣當庭追加民法第828條第3項、第293條為訴訟標的，並變更聲明為被告應給付原告及合夥共有人全體363萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，由原告代為受領，被告無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第82頁）。原告復於107年1月12日具狀追加民法第184條第1項前段為訴訟標的，並變更及追加聲明為：㈠先位聲明：被告應給付原告363萬元，及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡第一備位聲明：被告應給付除被告以外之全體公同共有人363萬元，及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢第二備位聲明：被告應給付全體公同共有人726萬元，及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第90、9
1、93頁）。經核被告對原告前後聲明無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開法條所示，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造自92年間起，合夥經營「台北健身院」，共同經營運動
訓練、運動表演等業務（合夥範圍包括「西門店」、「八德店」、「新生店」等3間分店）（下稱系爭合夥事業），損益分配成數各半，其中「西門店」登記為「伊樂園有限公司」，公司負責人為原告，「八德店」登記為「黃金健身器材用品店」，獨資負責人為被告，「新生店」登記為「台北健身用品店」，獨資負責人為被告，均以「台北健身院」為名對外營業。兩造於97年4月14日以「台北健身用品店」名義向臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）西門分行開設帳號0000000000000號帳戶（下稱「系爭台北健身用品店帳戶」），供系爭合夥事業之上開3間分店相關會費刷卡等營收匯入，作為合夥事業管理營運收支使用。雙方並於102年5月22日，將「台北健身用品店」印鑑章、張朝國印鑑章及陳丁印印鑑章共同設定作為上開帳戶之約定印鑑，並約定該帳戶存摺及前二個印鑑章由原告保管，被告則保管其本人之印鑑章。詎被告於103年7月17日以台北健身用品店獨資負責人名義向新光銀行西門分行辦理上開帳戶存摺掛失暨補發、「台北健身用品店」印鑑章及原告印鑑章掛失暨變更約定印鑑並單獨保管，被告竟未告知另一合夥人原告，分別於104年7月7日、7月16日、11月25日自上開帳戶提領先後350萬元、300萬元、76萬元共計726萬元（下稱系爭款項）合夥財產。被告不法侵占合夥營業所得，業經臺灣高等法院以105年度上易字第1751號刑事判決有罪確定，原告得依民法第677條第1項請求被告返還合夥分配利益。又被告侵占合夥財產之行為，所獲之利益無法律上原因而不具正當性，原告得依民法第179條規定請求被告返還不當得利。再被告盜領存款構成不法侵害他人金錢所有權之財產，並自承已將盜領現金花用殆盡，原告得依民法第184條第1項前段請求被告返還款項。此外，被告侵害原告合夥人應享有之合夥利益返還請求權，原告得依民法第184條第1項後段請求被告返還款項等語。
㈡先位聲明：
⒈被告應給付原告363萬元，及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈢第一備位聲明：
⒈被告應給付除被告以外之全體公同共有人363萬元，及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈣第二備位聲明：
⒈被告應給付全體公同共有人726萬元，及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於刑事偵查程序告訴被告業務侵占罪嫌時，被告於偵查
程序中自承係隱名合夥，且台北健身院新生店、八德店之稅賦、營收、廣告費用等支出，由被告獨自負擔，被告經營之新生店、八德店與原告經營之西門店彼此為不同法人格，經營上各別獨立。其與原告成立隱名合夥方式為被告出資器材、人力，由原告出資場地，兩造平均分配八德店、新生店、西門店之利潤。原告對於台北健身院八德店、新生店之經營毫無支出，僅事後分配盈餘，足認原告係隱名合夥而非一般合夥，依民法第702條規定，系爭款項屬出名合夥人即被告所有。
㈡兩造間無決算合夥財產，被告無侵占原告所述之利益。
㈢兩造間未約定就系爭帳戶之款項應如何保管使用，被告提領
非侵占他人之物，無所有權變動關係，不成立侵權行為或不當得利，兩造合作關係僅有約定獲利分配，對於各店銀行帳戶使用、管理、提領方式未有約定，因台北健身院西門店、八德店、新生店運作本屬獨立，該帳戶內金錢支配應為獨資負責人被告所有，無論提領或放置帳戶內，均不生所有權歸屬變動。
㈣被告提領系爭款項係為保障合夥利益、台北健身院會員權益
，而暫時保管系爭款項，未將款項納為己用，不該當侵權行為或不當得利。
㈤台北健身院3間店之經營利潤，經會計師估算後，達6千餘萬
元，其中3千餘萬元為被告之合夥利益，被告自99年至103年可分得利潤超過1,500萬元，無何侵權行為或不當得利之動機，並主張抵銷抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉若受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第81頁反面）：㈠被告因業務侵占罪經臺灣高等法院以105年度上易字第1751號刑事判決判處有期徒刑10月確定。
㈡兩造間合夥事業「台北健身院」之八德店登記名義人為被告，新生店登記名義人為被告，西門店之登記名義人為原告。
㈢合夥事業之全部合夥人為兩造。
㈣被告自合夥事務營運帳戶臺灣新光商業銀行西門分行帳號
0000000000000號帳戶、帳戶名義「台北健身用品店」分別於104年7月7日、同年月16日、同年11月25日提領350萬元、300萬元及76萬元共計726萬元，迄未返還。
㈤系爭合夥事業尚未解散、清算或分析合夥財產。
四、得心證之理由：原告主張兩造成立合夥事業，被告自合夥帳戶盜領726萬元合夥財產，經判處有期徒刑確定，爰依民法第677條第1項、第179條、第184條第1項規定，先位聲明請求被告給付363萬元予原告，第一備位聲明請求被告給付363萬元予被告以外之全體公同共有人，第二備位聲明請求被告給付726萬元予全體公同共有人。為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠原告請求被告給付363萬元予原告個人，有無理由？㈡原告請求被告給付363萬元予被告以外之公同共有人有無理由？㈢原告請求被告給付726萬元予全體公同共有人有無理由？㈣被告依民法第676條、第677條第1項規定主張以合夥利潤所生債權1,500萬元抵銷有無理由？分述如下：
㈠原告不得請求被告返還合夥財產予原告個人。
⒈按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有，此為民法第668條所明定；又合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人公同共有，最高法院64年台上字第1923號判例意旨參照。查原告主張：被告業務侵占合夥財產726萬元一節，雖經臺灣高等法院刑事判決被告有罪確定，然系爭合夥事業尚未解散、清算或分析合夥財產一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），其等合夥關係仍未消滅，是在兩造合夥事業尚未清算完結前，原來台北健身院所屬之財產包括被告自系爭台北健身用品店帳戶提領之726萬元，即仍屬合夥人全體所公同共有，被告所侵害者，係合夥之權利，而非侵害原告個人之權利，故原告只能請求向合夥人全體為給付，而不得請求向其原告個人為給付，原告先位聲明請求向其個人為給付，即有未洽，應予駁回。
⒉原告雖主張：被告目前在監服刑，兩造合作關係已不存在，
合夥事業之目的已無法完成，依民法第692條第3款規定合夥事業應已解散，且原告依民法第688條規定寄發存證信函予被告開除之，故其無須請求返還系爭款項予全體共有人云云。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院97年度台上字第2570號判決要旨參照）。又民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上「承認其為真實」或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院95年度台上字第2093號判決意旨參照）。查原告於本院106年12月22日言詞辯論期日表示同意對「系爭合夥事業尚未解散、清算或分析合夥財產」列為不爭執事項（見本院卷第81頁反面），應屬自認，雖原告於107年1月12日具狀爭執系爭合夥事業已解散（見本院卷第92頁反面），依上開規定及實務見解，自應由原告舉證證明其自認與事實不符，否則仍應以其自認之事實為認定事實及裁判之基礎。是原告固於自認後否認合夥事業未解散之事實，然未能證明其自認與事實不符，自應認系爭合夥事業未解散一節為真實。⒊復按，合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿
者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第692條定有明文。又合夥有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅。原審以兩造間之合夥關係尚未經合夥人同意解散並進行清算程序，則彼此間之債權債務如何，尚屬不明，上訴人亦不能就屬於合夥公同共有之財產請求被上訴人給付，因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令（最高法院86年度台上字第553號判決意旨參照）。是依上開規定及實務見解可知，合夥財產既為合夥人全體公同共有，自與合夥人個人財產有別，合夥解散後，須行清算完結程序後，合夥關係始為消滅，故如未清算完結，合夥關係仍應視為存續。經查，原告自承：系爭合夥事業之八德店目前由被告經營，新生店目前由原告經營中等語（見本院卷第81頁正反面），則系爭合夥事業既仍在繼續經營中，難認系爭合夥之目的事業有已完成或不能完成之情形，系爭合夥自無民法第692條規定之解散事由。且系爭合夥亦未經清算程序，兩造之合夥關係即未消滅，原告請求返還系爭款項予其個人，應無可採。
㈡原告不得請求被告返還363萬元予被告以外之全體合夥人。⒈按合夥解散後，應經清算程序，合夥關係始完全消滅。清算
目的在了結合夥業務、收取合夥債權、清償合夥債務，返還出資，以其謄餘財產分配於合夥人。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第694條第1項定有明文。而清算人為執行清算職務，有為必要的一切行為之權，合夥在清算中，仍保有團體性，執行清算人對內得執行清算事務，對外於執行清算之範圍內得以合夥之名義為合夥人之代表，為一切必要之行為，亦得代表合夥為訴訟行為。又合夥財產屬於合夥全體之公同共有，因此於合夥關係存續中合夥財產之公同共有關係消滅前，合夥人不得任意請求合夥財產之分割。是以，合夥非於解散清算完結後，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，此觀諸最高法院18年上字第2536號、53年台上字第203號判例意旨自明。
⒉原告雖主張：被告非受侵害行為之被害人，無從受領侵權行
為損害賠償，兩造間之合夥事業全體合夥人僅有原告及被告二人，若可返還被告，不啻將被告所侵害他合夥人之利益又再度返還予被告云云。依原告上開所述，合夥事業對被告有上開合夥存款726萬元之返還請求權及損害賠償請求權存在，然該權利仍屬合夥事業所有之權利，合夥關係存續中應由合夥人全體向被告收取，於清算中應由清算人向被告為上開收取行為，收取完畢前，尚不能謂清算事務已經終結，合夥關係自仍屬存在，上開債權仍為合夥公同共有財產，即應由合夥人全體或清算人向被告為收取行為，被告不為履行者，即應依法為追償，不能認清算業已終結。而原告於合夥關係消滅前，依上開說明，尚無獨自權利對合夥債務人即被告為請求，尚須清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，原告殊無自行將上開合夥事業所有之權利劃分為一半請求被告返還予排除被告之合夥人。從而，原告主張依民法第677條第1項、第179條、第184條第1項之規定，請求被告返還系爭款項之半數即363萬元予被告以外之合夥公同共有人，即屬無據，應予駁回。
㈢原告得請求被告返還系爭款項予合夥全體之公同共有人。
⒈經查，兩造合夥並共同經營包含上開3間分店在內之「台北
健身院」合夥事業，約定損益分配成數各半，其中「西門店」以原告為公司負責人之「伊樂園有限公司」，「八德店」、「新生店」分別以被告為獨資負責人之「黃金健身器材用品店」、「台北健身用品店」對外營業；雙方並約定以系爭台北健身用品店帳戶供3間分店相關會費刷卡等營收匯入，作為合夥事業管理營運收支使用，並將「台北健身用品店」印鑑章、雙方之印鑑章共同設定作為上開帳戶之約定印鑑，並約定該帳戶存摺及前二個印鑑章由原告保管，被告則保管其本人之印鑑章，嗣被告於103年7月17日以台北健身用品店獨資負責人名義向新光銀行西門分行申報該帳戶存摺及原約定之「台北健身用品店」印鑑章、原告印鑑章遺失，而補領存摺及更換約定印鑑並予持有，因而保管該帳戶等情，為被告所是認（見本院103年度自字第125號【下稱自字第125號卷】卷一第204頁反面至第206頁、卷三第5、224頁、卷四第
75、277頁、卷五第30頁），核與原告於刑事案件審理時結證情節大致相符（見自字第125號卷五第5至12頁），並有該3家分店之登記資料、新光銀行存款業務各項事故／變更／終止申請書、兩造均有簽認之台北健身院3間分店損益表等件在卷可稽（見自字第125號卷一第11至17、219至222頁、卷四第290、297、305、313、322頁），堪予認定。是兩造原透過各自保管存摺、印鑑章之方式而共同持有管理屬於系爭合夥事業財產之系爭台北健身用品店帳戶，於被告103年7月17日補領存摺及更換約定印鑑並單獨保管後，即由被告實質取得系爭台北健身用品店帳戶之單獨掌控權。
⒉參酌原告於刑事案件審理時結證稱略以：伊與被告從92年至
95年間起，陸續合夥共同經營台北健身院之西門店、八德店、新生店，最初合夥的西門店登記名義是伊擔任負責人的伊樂園公司，後來再合夥經營八德店，為了平衡就登記為被告的名字，新生店最初也是登記為伊的名字，後來才改為被告的名字，因為當時沒有想那麼多，就沒有把三家店都改為合夥登記，三家店之財務、收支係先各店單獨整理好，再送交總管理處處理，將三家店盈虧合併計算後，伊與被告各半，稅務事宜則是各分店以各該登記之公司或獨資商號名義報稅，直至103年8月間被告不願出席總管理處每周定期會議之前，三家店之會員刷卡費用等收入均統一匯入系爭台北健身用品店帳戶，總管理處每周都會開會，伊與被告都可以去看各分店之帳務報表；為便利帳務管理及稅金事宜，伊原本有想說要將三家店的收支款項各自以獨立之帳戶管理，但被告不願分立帳戶等語（見自字第125號卷五第5頁反面至第11頁），互核被告亦自承：系爭台北健身用品店帳戶登記為其擔任獨資負責人之台北健身用品店名下，其內款項來源是台北健身院營業收入，其與原告確有約定使用該帳戶作為系爭合夥事業之財務保管，該帳戶是合夥的等語明確（見自字第125號卷五第30頁），足見系爭台北健身用品店帳戶乃系爭合夥事業所有，被告僅負上開帳戶登記負責人之保管責任，並無單獨處分權利，亦即不得私自取出上開帳戶款項。
⒊被告嗣於未告知另一合夥人即原告之情形下，分別於104年7
月7日、7月16日、11月25日自系爭台北健身用品店帳戶提領350萬元、300萬元、76萬元共計726萬元款項等事實，亦為被告供承無訛，並有該帳戶存摺存款對帳單附卷可佐（見自字第125號卷四第61至63頁），此部分事實亦堪認定。被告固辯稱提領款項係為保護合夥資產及會員權益云云。惟查，被告於103年7月17日單獨持有該帳戶後之同年月21日，即曾提領348萬6,000元款項，而為原告於同年9月間提起另案業務侵占告訴，被告並已於同年月29日就此告訴事實接受警方詢問，檢察官分案偵查，嗣經檢察官以被告已隨即於同年月24日將該等款項匯回該帳戶，且該帳戶截至104年3月30日止，僅有匯入匯款紀錄，並無支出交易，尚有存款餘額614萬4,939元等情，認被告應無不法所有意圖，而於104年7月1日為不起訴處分在案（見自字第125號卷三第6至8頁不起訴處分書）；然被告旋於104年7月7日、16日自該帳戶分別提領350萬元、300萬元，帳戶餘額僅餘35萬4,908元，甚且經刑事案件承審法官就原告自訴事實，於準備程序中試行和解，協商合夥清算方式，被告並已於104年9月1日準備程序時當庭同意由雙方各選任一名會計師，同時將所掌管持有之系爭台北健身用品店帳戶存摺、印鑑及其內款項交予該二名會計師共同保管，以為帳目結算事宜等處理方式後，仍迄未依約交付，經原告於104年11月6日、15日二度寄發存證信函催告被告應盡速交付，否則涉及刑事侵占罪責等語，函件分別於同年月15、16日送達被告（見自字第125號卷三第247至267頁存證信函及收件回執），仍續於同年月25日自該帳戶提領76萬元，致帳戶餘額僅剩3,913元（見自字第125號卷四第63頁存款對帳單）。徵諸上開各節，可見被告係於明知其擅自從屬於合夥財產之系爭台北健身用品店帳戶提款行為，涉犯業務侵占罪責之下，仍執意陸續自該帳戶提領計達726萬元，將帳戶餘額幾近提領一空，足認故意侵占屬於合夥財產之系爭款項甚明。
⒋被告於刑事案件審理中陳述提領系爭款項之，先稱：其發現
帳戶內有好幾千萬元無故被原告領走，原告沒有把現金營收存入該帳戶，其提款是要保護公司資產及會員權利等語，然該帳戶存摺、印鑑均為被告保管而單獨掌控，業如前述，其亦自承：帳戶存摺、印鑑都是由其保管，就算沒有提領出來，放在裡面，沒有人會去拿，提領與否，其危險程度及可以受保護程度都差不多等語在卷（見自字第125號卷四第75頁），經質以為何陳稱是基於保護而提款，其又改稱：提款是要與原告作結算等語（見自字第125號卷四第75頁反面），然該帳戶登記戶名為被告為登記負責人之台北健身用品店，被告並持有存摺及約定印鑑，則僅需向銀行調閱帳戶交易明細資料，即可與原告進行帳目核對，實無特意將計達726萬元之大筆款項提領後再予結算，徒增現金保管危險之理，是被告所辯非僅前後不一，且顯然悖於常情。經於同日再質以提領此等大筆款項之確實原因，被告即自承：這些錢是其的，原告把帳戶裡面3、4千萬元領走，其認為這些錢是其的，其會提領這三次款項，就是因為其覺得原告把公司的錢拿走，其覺得其保管該帳戶的錢也是其的，其也可以拿走等語（見自字第125號卷四第75頁反面），嗣於刑事案件審理時亦陳稱略以：其覺得帳目不對，原告現金營收都沒有匯入帳戶，帳戶的錢他也領走，而且浮報支出，說公司沒有賺錢，其認為帳戶內的這些錢是其的，所以其才陸續提領上開款項，帳戶是合夥的沒錯，但是其認為這些錢是其這些年賺的等語（見自字第125號卷五第30、57至59頁）。由此可見，被告並非為保護系爭合夥事業全體或台北健身院會員之權利，而係因主觀認為原告所提帳目不清且涉有不法侵占合夥財產情事，為免日後帳目結算結果對其不利，基於其個人盈餘分配之利益考量，明知所持有之系爭台北健身用品店帳戶係屬合夥財產，仍提領帳戶內款項侵占入己。
⒌依前開相關證據資料，及被告、自訴人之供述；再參酌台北
健身院西門店、八德店、新生店三家分店，為自訴人與被告合夥經營，雙方一人一半合夥關係，為被告所不爭執（見原審103年度自字第125號卷3第5頁），兩造並同意由張朝國即自訴人為執行合夥人，就此雙方均無異議，並有歷次被告寄發予自訴人之存證信函可憑（見原審104年度自字第90號卷2第80頁，自證77），且雙方約定以各自印鑑共同作為系爭帳戶之使用，並各自保管印鑑等情以觀，可見自訴人確實參與合夥事業之執行，雙方並非隱名合夥關係自明。
⒍從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告返還侵占之系爭款項726萬元予全體合夥人，即為可採。
㈣被告不得依民法第676、第677條第1項主張以合夥利潤所生債權1,500萬元抵銷。
⒈按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合
夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合（最高法院86年度台上字第2995號判決要旨參照）。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷。民法第334條第1項、第682條第2項分別定有明文。
⒉被告雖提出自行委請遠見國際會計師事務所，製作之財務重
建報告（見本院卷第42頁至第54頁），主張系爭合夥事業截至104年12月31日止，應有6千餘萬元之盈餘，其中3千餘萬元為被告之合夥利益，其以可分得之1,500萬元主張抵銷云云。惟系爭合夥事業尚未清算，被告所持有之系爭台北健身用品店帳戶仍屬合夥財產，此亦為被告有所認知，業如前述，是其縱認合夥係有盈餘，亦不得於未告知另一合夥人即原告之情形下，且未經雙方確實核對帳目、協議清算結果前，擅自提領該帳戶款項入己；是其所提上開報告，僅足證其係因與原告間就合夥事業財務帳目收支核對及盈餘計算等事項產生爭議，始為本件侵占行為之動機，尚不得作為其本件提款行為之合法依據。又系爭合夥事業既未經清算，被告主張抵銷之主動債權即不能認為確實存在，其主張抵銷，即無可取。
五、被告雖聲請調查台北健身院97年後之帳冊、支出傳票，證明兩造無進行合夥財產決算，及聲請傳喚證人吳宗璋證明台北健身院新生店、八德店、西門店有無虧損、被告有無侵占合夥利益及被告可抵銷之數額。然系爭合夥事業尚未解散、清算或分析合夥財產一節，為兩造所不爭執，又被告聲請傳喚之證人吳宗璋，並請求進行會計查核對帳，顯係就系爭合夥事業，確認其盈虧而已，並非本件所應審酌之事項，與被告應返還合夥財產即系爭款項予合夥事業，並無影響，此部分之聲請應予駁回。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件起訴狀於106年4月12日送達被告，有送達證書（見本院106年度北司調字第386號卷第55頁）可稽，是原告就其得請求給付之款項，併請求自106年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。從而，原告依侵權行為法律關係請求被告給付726萬元予台北健身院全體共有人，及自106年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
民事第八庭 法 官 徐淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
書記官 賴竺君