臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第2239號原 告 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 謝家健律師被 告 陳淑容
吳旻熹上二人共同訴訟代理人 林維堯律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○六年度司執字第五○七二○號給付違約金強制執行事件，就超過新臺幣肆佰陸拾貳萬零肆佰伍拾伍元部分對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告之法定代理人原為許文龍，嗣於本院訴訟程序進行中變更為王榮進，再於本院訴訟程序進行中變更為吳欣修，業據王榮進於民國107年1月25日、吳欣修於107年3月6日分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第272頁、第275頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人吳明修建築師承攬原告「新莊副都心中央合署辦公大樓新建工程規劃設計監造案」採購（下稱系爭監造案），原告與訴外人於96年7月24日簽訂契約（下稱系爭契約），系爭工程於103年6月25日完成監造工作，並於同年9月24日驗收合格，原告遂就規劃設計部分辦理結算，因訴外人於同年10月30日病故，無法完成履約，原告即終止契約並辦理結算，就設計錯誤及疏漏緣故，原告依系爭契約第20條第1項第3款扣罰違約金新臺幣（下同）11,053,626元（下稱系爭原扣罰違約金），被告為訴外人之繼承人，系爭契約之權利義務關係應由被告承受，而被告認為訴外人之設計並無錯誤或疏漏，不服原告所為系爭原扣罰違約金之決定，即向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱系爭委員會）申請調解，請求返還系爭原扣罰違約金，經系爭委員會於106年3月10日以調0000000號調解成立書（下稱系爭調解成立書）認被告違約，惟建議酌減違約金50％，計罰被告違約金5,526,813元，超過此部分之5,526,813元則由原告返還被告（下稱系爭調解成立債務）。應扣罰之服務費尚應依系爭契約第5條計算，依該條第2項、第4項規定即應將建造費用之「勞工安全衛生管理費」、「環境維護費及交通維護費（含交通維持計劃製作及提送）」、「工程品質管理費（含材料檢試驗費施工整合管理及配合建立公共工程維護管理制度資料製作費用及圖說所列品管項目）」、「包商管理費（含完工後點交業主前管理費）」、「包商利潤費」、「營造綜合保險費」、「營業稅」等（下合稱系爭項目）列入扣罰施工費之項目予以計入；惟調解之範圍僅係各該工程項目之施工費，未將系爭項目列入扣罰施工費之項目，經原告將系爭項目列入並計算後，原告對被告扣罰之違約金應為12,866,342元（下稱系爭本件扣罰違約金），此部分原告願依系爭委員會調解成立之意旨酌減50％以6,433,171元計算，則原告對被告可以再請求違約金906,358元（計算式：
6,433,171元－5,526,813元＝906,358元，下稱系爭債權）。被告持系爭調解成立書為執行名義，聲請對原告為強制執行，經本院民事執行處以106年度司執字第50720號受理在案（下稱系爭執行事件），系爭執行事件尚未終結，因系爭債權係原告對被告可得行使之債權，自得以之抵銷系爭調解成立債務，該部分被告即不得對原告強制執行。至於餘款4,620,455元（計算式：5,526,813元－906,358元＝4,620,455元），原告於已通知被告檢送收據及帳戶等資料以憑辦理，並已協調被告前來領款，則領款後此部分即因清償而消滅。為此，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：本院106年度司執字第50720號給付違約金強制執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠系爭原扣罰違約金數額11,053,626元為原告所計算，被告認
為不實，方向系爭委員會申請調解，兩造就違約金爭議既經系爭委員會調解成立，則除系爭調解成立書內容外，其餘扣罰違約金均應視為拋棄，即兩造調解之範圍包括全部違約金爭議，當然包含系爭項目，且兩造係意思表示合致而成立調解，基於私法自治原則，原告在同意成立調解前已衡量其所需負擔之風險而選擇同意調解建議，事後卻翻異前詞，顯然違反公平原則，是原告嗣更正違約金之數額為12,866,342元，無論是否屬實，均無礙於系爭項目已為調解範圍所含，且此為系爭調解成立書成立前已存在之事實，當為系爭調解成立書既判力所阻卻，並非調解成立後所新生之消滅或妨礙被告請求事由，原告執此主張抵銷而提起本件債務人異議之訴，係違反強制執行法第14條第1項之要件而無理由。
㈡原告於106年5月22日以營署建工字第1061007832號函自承，
其主張抵銷之系爭債權，係肇因於原告疏漏未列入之扣罰違約金1,812,716元，但原告就此金額如何計算，無任何舉證，縱其能證明為真，亦係因可歸責於原告之事由所致，並非是被告未計入，不利益自應由原告自行負擔。
㈢原告於104年1月23日以內政部營建署營署建工字第10429007
97號函檢送規劃設計部分之「勞務結算驗收證明書」給被告，其上其他違約金欄記載設計錯誤及疏漏扣罰違約金額為11,053,626元，原告復於106年5月22日以營署建工字第1061007832號函自承疏漏而未計列系爭項目，則原告就扣罰違約金之意思表示有錯誤，即應於104年1月23日發函後一年內即105年1月22日前撤銷之，原告迄未行使撤銷權，已逾撤銷錯誤意思表示之除斥期間；況，原告在106年3月28日接獲系爭調解成立書後，認有疏漏未計列系爭項目而應撤銷已成立之調解，亦應於30日之不變期間即106年4月27日以前提起撤銷調解之訴，其迄未提起，已逾30日之不變期間，該調解成立書與確定判決具有同一效力，原告嗣主張發生在調解成立之前而應為既判力所阻卻之漏計扣罰違約金事由，並主張抵銷當無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人於96年7月24日與原告就系爭工程簽訂系爭契約，其
受原告委託處理新莊副都心中央合署辦公大樓之規劃設計及監造事務，訴外人已完成規劃設計及監造事務，並經原告驗收合格。
㈡訴外人於103年10月30日病故，被告為其合法繼承人。原告
依系爭契約第12條第3項第13款規定，於103年12月3日發函終止契約。
㈢原告於104年1月23日以營署建工字第1042900797號函檢送系
爭工程規劃設計及監造技術服務勞務採購案規劃設計部分之勞務結算驗收證明書，驗收完畢驗收合格日期欄位記載103年12月26日，其他違約金欄位記載設計錯誤及疏漏扣罰違約金額11,053,626元。
㈣委託規劃設計監造服務費：按行政院公共工程委員會頒（91
年12月11日工程企字第09100529370號令修正）「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」之「附表一、建築物工程技術服務建造費用百分比」第二類所列各級費率之80％核計。服務費包括規劃、設計及監造3項，其中規劃占10％，設計占45％，監造占45％，本次計算之違約金為規劃及設計部分之合計。
㈤被告認為訴外人之設計並無錯誤或疏漏，不服原告所為系爭
原扣罰違約金之決定，就此爭議向系爭委員會申請調解，主張不應扣罰違約金，請求原告全部返還；嗣系爭委員會於106年3月10日以系爭調解成立書認被告違約，惟因「系爭工程之設計錯誤及疏漏扣罰金額，高達11,053,626元，已占全部規劃設計費91,164,316元之12％以上，且參考原告之新版契約範本已將違約金修正為扣罰追加工程費2倍之規劃設計服務費或追減工程費1倍之規劃設計服，足見系爭契約以扣罰追加工程費7倍或追減工程費6倍之規劃設計服務費作為計算之違約金，縱經原告於實際計罰時，已採取以『同一事項變更以單項追加減工程價差計算違約金』之標準，金額猶嫌過高。爰審酌糸爭工程已如期完工，交付各中央行政單位使用迄今，原告因此所受之履行利益，及本案因數量計算錯誤及設計變更造成必須追加減工程費用合計20億8,150萬元之契約價差致原告所受損害等一切情狀」，是系爭委員會建議酌減此因規劃設計變更致生之違約金為50％，即計罰被告5,526,813元（計算式：11,053,626元×1/2＝5,526,813元），超過此部分之5,526,813元（11,053,626元－5,526,813元＝5,526,813元）則由原告返還被告。
㈥因原告未依系爭調解成立書履行，被告即聲請對原告為強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案。
㈦加計系爭項目後合計違約金為12,866,342元。
四、茲就兩造同意簡化爭點項目（見本院卷二第30頁），分述如下：
㈠原告提起債務人異議之訴是否合法？
⒈按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互
負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年度上字第1123號判例參照）。抵銷之請求必須經裁判者，始有既判力，故在執行名義成立前未主張抵銷，該抵銷事由即不受既判力所阻卻，於執行名義成立後仍得主張抵銷，以消滅債權人請求之事由，當可提起債務人異議之訴。
⒉本件被告持系爭調解成立書為執行名義，向本院民事執行
處聲請對原告為強制執行，系爭執行程序尚未終結，原告主張調解時並未將系爭項目計入，嗣將系爭項目列入計算後確認被告應扣罰之違約金為12,866,342元，並非調解時計算之11,053,626元，原告自行依調解意旨酌減50％計算出被告應扣罰之違約金6,433,171元，而系爭調解成立書認被告應扣罰違約金為5,526,813元，則原告可對被告再請求違約金906,358元（計算式：6,433,171元－5,526,813元＝906,358元），原告於調解成立後以系爭債權為抵銷之意思表示，有消滅執行債權人即被告請求之事由發生，而提起本件異議之訴，揆諸前揭判例意旨，程序上自屬合法。
㈡系爭調解成立書的內容範圍有無包括系爭項目？
⒈系爭調解成立書調解成立內容及理由四記載：「系爭工程
契約規劃設計及監造部分，分別於103年12月26日及103年9月24日驗收完成後，他造當事人發現有『新莊副都心中央合署辦公大樓新建工程變更設計責任歸屬檢討表』（下稱系爭原檢討表）所列共計91項變更項目，並經原告陳述意見敘明有如何規劃設計疏失之責任歸屬等情在卷綦詳，且為被告於本會調解程序中同意不爭執上開事實，應堪信有違約之事實為真，則原告依系爭契約第20條第1項第3款及第21條第1項第1款約定並已調整以『同一事項變更以單項追加減工程價差計算違約金』之標準，據以計罰被告系爭原扣罰違約金，……，難謂於約無據。」等語（見本院卷一第8頁），是系爭調解成立書之內容範圍即為系爭原扣罰違約金。
⒉依系爭原檢討表及內政部營建署104年12月3日營署建工字
第1042919905號函所附扣罰計算總表（下稱系爭原扣罰計算總表）所載，系爭原扣罰違約金為11,053,626元（見本院卷一第51頁、第89頁）；而依原告提出之內政部營建署規劃設計服務費扣罰計算總表（下稱系爭本件扣罰計算總表）及新莊副都心中央合署辦公大樓新建工程變更設計責任歸屬檢討表（下稱系爭本件檢討表）所載，系爭本件扣罰違約金為12,866,342元（見本院卷一第11頁、第24-1頁）。兩相對照後可知，系爭本件檢討表較系爭原檢討表增列系爭項目，因此所得之扣罰違約金並不相同，是系爭調解成立書之內容範圍確實未包括系爭項目，則系爭項目非為系爭解成立書既判力效力所及。
⒊至被告辯稱兩造調解之範圍包括系爭項目，原告在調解成
立後卻翻異前詞，顯然違反公平原則云云。惟系爭調解成立書內容未有如被告所辯之記載，且兩造於調解中亦未就系爭契約所生現在或將來一切違約金均為調解範圍之約定，則系爭調解成立書之內容範圍僅有系爭原扣罰違約金，當未包含系爭項目；又原告於調解成立後主張系爭原扣罰違約金並未計入系爭項目，其僅係說明事實，並未否認調解成立書之內容，並無被告所稱翻異前詞之情。
㈢若系爭調解成立書之內容未包括系爭項目，原告是否得以系
爭債權與系爭調解成立債務主張抵銷？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。
次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又按債務人提起債務人異議之訴，並以排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名義全部或一部為強制執行。
⒉系爭本件扣罰違約金為12,866,342元，已如前述，原告自
行依調解意旨酌減50％計算出被告扣罰之金額為6,433,171元（計算式：12,866,342元×1/2＝6,433,171元），又系爭調解成立書結論認被告應扣罰5,526,813元，是原告對被告可以再請求違約金906,358元（計算式：6,433,171元－5,526,813元＝906,358元），原告以系爭債權主張抵銷，應為法之所許。
⒊至被告辯稱原告未於內政部營建署營署104年1月23日建工
字第1042900797號函送達後一年內撤銷其錯誤之意思表示，亦未於106年3月28日接獲系爭調解成立書後30日內提起撤銷調解之訴，原告嗣後不得主張以調解既判力所阻卻之系爭債權為抵銷云云。惟查，內政部營建署營署104年1月23日建工字第1042900797號函檢送規劃設計部分之「勞務結算驗收證明書」上契約金額欄記載「本工程規劃設計服務費，依行政院公共工程委員會訂頒（91年12月11日工程企字第09100529370號令修正）『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之『附件一、建築物工程技術服務建造費用百分比』第二類所列各級費率上限80％核計之55％」，契約金額欄所載與系爭契約第5條第2項規定相同（見本院卷一第47頁、第131頁反面），是該勞務結算驗收證明書僅就系爭契約第5條第2項規定為計算，並未依同條第4項規定為計算，則該證明書其他違約金欄記載設計錯誤及疏漏扣罰違約金額11,053,626元並無錯誤，原告無需撤銷其意思表示。另按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第2項定有明文；經查，系爭原扣罰違約金之計算並無錯誤之情形，系爭調解即無實體法上得撤銷之原因，原告並無權利提起撤銷調解之訴，且系爭項目非為系爭解成立書既判力效力所及，已如前述，則系爭債權非調解既判力所及，原告主張以系爭債權為抵銷，並無不當。
⒋從而，原告對被告負有5,526,813元債務，被告則對原告
負有906,358元債務，已如前述。兩造既互負給付種類相同、均屆清償期、依債之性質非不得抵銷，且無禁止抵銷特約之債務，則原告以起訴狀繕本送達被告，向其表明抵銷之意，即無不合。扣除原告主張抵銷之906,358元後，其尚應給付被告餘款4,620,455元；原告雖主張已通知被告檢送收據及帳戶等資料以憑辦理，並已協調被告前來領款，則領款後此部分即因清償而消滅，然被告於106年12月27日本院言詞辯論時表示希望爭議解決後再一次領取等語（見本院卷一第120頁），既被告未領取餘款4,620,455元，其依系爭調解成立書聲請對原告為強制執行請求該部分之給付，核屬有據，是原告請求撤銷超逾部分之系爭執行事件，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項規定提起本訴，請求系爭執行事件聲請執行超過4,620,455元部分應予撤銷，為有理由，應予准許；逾上開範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 吳建元