臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第2329號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳有延
林志淵被 告 張麗芳
戴武雄鄭清雲上列當事人間請求確認不動產抵押權不存在事件，本院於民國106年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張麗芳及被告戴武雄就附表一所示不動產於民國八十四年八月十五日所設定最高限額抵押權（收件字號：新北市新店地政事務所八十四年新登字第二八三七三○號）所擔保之新臺幣貳拾萬元債權，於超過新臺幣壹拾萬元部分不存在。
確認被告張麗芳及被告鄭清雲就如附表二所示不動產於民國九十年八月七日所設定最高限額抵押權（收件字號：新北市新店地政事務所九十年新登字第一三○一三○號）所擔保之新臺幣壹佰伍拾萬元債權不存在。
被告鄭清雲應將前項最高限額抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張麗芳負擔百分之四十五、被告戴武雄負擔百分之五、被告鄭清雲負擔百分之四十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告均經合法通知，被告戴武雄未於最終言詞辯論期日到場，被告張麗芳、鄭清雲則均未曾於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告張麗芳積欠原告新臺幣（下同）407,213元及其利息未償，經原告取得本院102年度司執字第105882號債權憑證。又被告張麗芳所有如附表一、二所示之不動產，雖曾分別於民國84年8 月15日、90年8月7日由被告張麗芳各設定最高限額抵押權（下各稱如附表一、二所示不動產抵押權）予被告戴武雄、鄭清雲以分別擔保債權新臺幣（下同）20萬元、150 萬元，然上開各該擔保之債權已因如附表一、二所示不動產抵押權存續期間之屆至而確定，被告戴武雄、鄭清雲亦未舉證證明其等以如附表一、二所示不動產抵押權所擔保之債權確實存在，前述各該抵押權自均應因無擔保債權存在而不生效力，故被告張麗芳與被告戴武雄、鄭清雲間即應無如附表一、二所示不動產抵押權存在。況如附表一所示不動產抵押權之存續期間僅至85年8 月13日，迄今已逾20年，縱被告戴武雄對被告張麗芳確有前述擔保債權存在，該債權亦因時效屆至而消滅，且被告戴武雄復未於時效消滅後5 年內行使該抵押權，依民法第880條、第881條之15之規定，亦應認如附表一所示不動產抵押權已屬消滅。惟原告就如附表一、二所示不動產之強制執行，將因如附表一、二所示不動產抵押權形式上之存在而執行無實益，故原告有提起本件確認訴訟之即受確認判決之法律上利益，且被告張麗芳本應塗銷已不存在之如附表一、二所示不動產抵押權之登記，卻怠於行使該等回復原狀之權利，為此爰提起本件訴訟，請求確認被告張麗芳與被告戴武雄間、被告張麗芳與被告鄭清雲間各就如附表一、二所示不動產抵押權不存在，並依民法第242條、第767條第1 項中段之規定代位被告張麗芳請求被告戴武雄、鄭清雲各將如附表一、二所示不動產抵押權塗銷等語，並聲明：㈠確認被告張麗芳及被告戴武雄就附表一所示不動產於84年8 月15日所為設定最高限額抵押權20萬元之債權不存在；㈡被告戴武雄應將如附表一所示不動產於84年8 月15日向新北市新店地政事務所以84年新登字第283730號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢確認被告張麗芳及被告鄭清雲就如附表二所示不動產，於90年 8月7日所為設定最高限額抵押權150萬元之債權不存在；㈣被告鄭清雲（原告於起訴狀誤載為戴武雄，已經原告聲明更正）應將如附表二所示不動產於90年8月7日向新北市新店地政事務所以90年新登字第130130號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告戴武雄雖未於最終言詞辯論期日到場，惟依其先前到庭之陳述，則以：伊當初借被告張麗芳之債權為10萬元，被告張麗芳並設定如附表一所示之不動產抵押權予伊以為擔保，然被告張麗芳從未清償，迄今仍欠伊10萬元，而伊曾於本院
102 年度司執字第105882號強制執行事件（下稱系爭強制執行程序）中向本院陳報債權，後來亦曾與原告進行調解，當時前開債權尚未時效消滅等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張麗芳、鄭清雲則始終未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足參。本件原告前曾聲請本院以系爭強制執行程序就被告張麗芳所有如附表一、二所示之不動產為強制執行，嗣因執行無實益而獲發債權憑證等情，業經本院依職權調取該案執行卷宗核閱屬實，足見原告主張其將因如附表一、二所示不動產抵押權所擔保債權之存在而無法於將來對被告張麗芳之強制執行程序中受償乙情，應屬可採。是原告之私法上地位，顯將因如附表一、二所示不動產抵押權及所擔保債權之存否而處於不安之狀態，而此等不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告提起本件訴訟，即有確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡如附表一所示不動產抵押權及其擔保債權部分：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期
日屆至而確定，民法第881條之12第1 項第1款定有明文。次按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院83年度台上字第557 號裁判要旨參照）。本件如附表一所示不動產抵押權存續期間係自84年8 月14日起至85年8 月13日止之事實，有如附表一所示不動產之土地謄本附卷可稽，顯見如附表一所示不動產抵押權所擔保之原債權已因前開存續期間屆至而確定。原告固主張如附表一所示不動產抵押權所擔保之原債權（即最高限額20萬元之債權）均不存在云云，惟被告戴武雄曾於84年間借貸被告張麗芳10萬元，雙方並就如附表一所示不動產設定擔保金額為本金最高限額20萬元之最高限額抵押權，然被告張麗芳迄未清償等事實，業據被告戴武雄於106年7月27日言詞辯論期日時當庭提出領款收據正本、本票正本為證（雖被告戴武雄嗣後未就上開證物附具影本陳報到院，惟經本院當庭提示該等證物正本予原告閱覽，原告已表示對該等證物之形式上真正不爭執，詳參本院卷第21頁背面）。則原告對被告所提出上開領款收據正本、本票正本之形式上真正既無爭執，復未提出其他足認前開借款債權已因清償或其他情事而消滅之證明，而被告戴武雄亦未陳明除前開借款本金10萬元外，其對被告張麗芳尚有何利息、違約金或其他於該抵押權存續期間內發生之債權存在，自堪認被告戴武雄就如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權數額即確定為10萬元。至該債權雖已時效消滅（理由詳如後述），然按時效完成後，債務人固得拒絕給付，惟請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，民法第144 條定有明文，是請求權時效完成之效力，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，惟請求權本身則不消滅。從而，被告張麗芳與被告戴武雄就如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權數額確定為10萬元，逾此範圍之擔保債權應認不存在。
⒉再按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務
人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權，民法第881 條之13、第881 條之l6復分別有所明定。準此，最高限額抵押權所擔保之原債權縱經確定，債務人或抵押人亦僅係取得可按結算後實際發生之債權額變更為普通抵押權登記之權利，且必待實際發生之債權額（如超過最高限額，則以最高限額為度）經清償後，始得請求塗銷其抵押權，尚不因實際經結算之債權額未達於最初約定之最高限額，即可就未達該部分金額之抵押權登記為部分之塗銷。本件如附表一所示不動產抵押權之擔保債權數額已確定為10萬元，該確定之最高限額抵押權即從屬於前述確定之10萬元債權，依上說明，被告張麗芳固得按其實際確定債權金額之10萬元將如附表一所示不動產抵押權登記為普通抵押權，然在該等款項經清償前，仍不能謂該最高限額抵押權無從屬之擔保債權存在而得請求塗銷其抵押權之登記。是如附表一所示不動產抵押權之擔保債權既仍有10萬元存在，原告即無從代位被告張麗芳請求塗銷該等抵押權登記。
⒊至原告雖再主張：如附表一所示不動產抵押權所擔保之原債
權已時效消滅，而被告戴武雄復未於時效消滅後5 年內實行抵押權，依民法第880條、第881條之15之規定，該抵押權仍應予以塗銷云云。惟按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之15有所明定。而按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年度台上字第969 號判決要旨可資參照），此於民法第881 條之15之解釋上亦應做同一解釋。查被告戴武雄對被告張麗芳所享有之前述10萬元債權，至遲應自85年
8 月13日確定時起即處於得請求之狀態，惟被告戴武雄未曾提出時效中斷之積極事證，則該等債權自應已於100年8月12日因不行使而時效完成。依此，被告戴武雄因屬如附表一所示不動產之抵押權人，曾於原告聲請對被告張麗芳所為之系爭強制執行程序中，並於經本院通知命其查報如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權金額後，即於102 年12月11日依法陳報到院等情，雖據本院核閱該執行卷宗無誤，然此俱係於該債權時效已完成後所為，尚無從生時效中斷之效力，是被告戴武雄辯稱其於系爭強制執行程序中向本院陳報債權時，前開債權之時效尚未完成云云，固無可採。但被告戴武雄前開所為，仍構成強制執行法第34條第2 項所規定之法定參與分配，依上說明，即係民法第881 條之15所定實行抵押權之行為。是被告戴武雄已於如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年內之102年12月11日實行其抵押權，依民法第881 條之15之規定，前開10萬元債權自仍在該抵押權擔保之範圍內，原告據此主張該等抵押權登記應予塗銷云云，亦屬無據。
⒋從而，原告請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債
權於超過10萬元部分之債權不存在，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈢如附表二所示不動產抵押權及其擔保債權部分：
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨、103年度台上字第393 號判決要旨可參）。末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項亦有明文。查如附表二所示不動產抵押權存續期間係自90年8 月6日起至92年2月6 日止之事實，有如附表二所示不動產之土地謄本附卷可稽，顯見如附表二所示不動產抵押權所擔保之原債權已因前開存續期間屆至而確定。又本件原告既已主張並無前開原債權之存在，然被告張麗芳、鄭清雲經合法通知後均未到場或以書狀為任何陳述，亦未提出任何積極事證，證明前開原債權確屬存在，依上說明，自應認如附表二所示不動產抵押權所擔保之150萬元債權不存在，該150萬元債權既不存在，依抵押權之從屬性，如附表二所示不動產抵押權自亦屬不存在，原告自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷該抵押權之登記。
㈣綜上所述，原告請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保
之債權於超過10萬元部分之債權不存在，及如附表二所示不動產抵押權所擔保之150萬元債權不存在，暨依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷如附表二所示不動產抵押權之登記，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無依據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1 項後段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第七庭 法 官 許勻睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 詹玗璇