臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第2390號原 告 陳秀卿訴訟代理人 方正彬律師被 告 黃萬益上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國107 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟柒佰零柒元，及自民國一百零六年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟柒佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文；又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。查原告起訴時訴之聲明第一項為被告應給付原告新臺幣（下同）4,056,707 元，及自民國102 年4 月20日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息；請求權基礎為民法第478 條規定。嗣後變更聲明為被告應給付原告3,216,707 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並追加請求權基礎強制執行法第28條、不當得利規定。是原告所為訴之變更及追加，核與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告於101 年2 月15日向原告借款5,000,00
0 元（下稱系爭借款1 ），借款期間至101 年8 月15日，原告並於同日匯款5,000,000 元至被告帳戶內，兩造並簽署借款契約書（下稱系爭契約），約定由被告開立同額、到期日為101 年8 月15日之本票（票號為847178，下稱系爭本票1）交予原告，且提供訴外人李春美所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍為1850/1920 ，下稱系爭土地）設定債權金額為6,000,000 元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予原告。惟被告屆期未依系爭契約約定清系爭借款
1 ，延至102 年1 月21日計算被告積欠之利息為1,000,000元，被告乃與原告協商將積欠之利息作為借款（下稱系爭借款2 ），並約定於102 年4 月20日清償，另同時開立面額為1,000,000 元、到期日為102 年4 月20日、票號為WG000000
0 號之本票（下稱系爭本票2 ）。詎被告僅於101 年12月15日、102 年5 月2 日、8 月2 日、10月21日分別清償252,000元、140,000元、300,000元、150,000元，原告遂就系爭抵押權聲請拍賣抵押物，並由本院於強制執行後分配1,997,39
3 元，尚有3,216,707 元（含執行費54,100元）未清償。為此，爰依民法第478 條規定及強制執行法第28條、不當得利規定，請求被告返還未清償之借款及執行費。並聲明：㈠被告應給付原告3,216,707元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊向原告借款5,000,000 元部分不爭執，但系爭契約第1 條約定借款期間至101 年8 月15日止之利息過高，與民法第205 條規定有違，以年息20%計算每月僅需支付83,
000 元。又被告已交付發票人為被告、付款人為新北市新店區農會烏來辦事處（下稱新店農會）、票面金額均為90,000元之票號為FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000號支付每月利息。另分於⒈101 年10月10日還款1,000,000元（其中現金500,000元；發票人為被告、付款人為新店農會票號為FA0000000、票面金額為500,000元支票）；⒉101 年12月15日清償252,000 元（發票人為被告、付款人為新店農會、票號FA033742、面額為252,00
0 元支票）；⒊102 年5 月2 日清償140,000 元（發票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為140,000 元支票）；⒋102 年5 月20日清償600,000 元（發票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為600,000 元支票）；⒌102 年8 月2 日清償300,000元（發票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000、票面金額為300,000 元支票）；⒍102 年8 月25日清償300,000 元（分為現金150,000 元；發票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為150,000 元支票）；⒎102 年10月21日清償150,000 元予原告；⒏102 年10月25日清償360,000 元（發票人為被告、付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為360,000 元支票），總計被告已清償3,102,000 元；再加計系爭抵押權強制執行原告獲清償分配1,997,393 元，原告業已獲清償5,099,393 元，況兩造亦無102 年1 月21日合意將積欠之利息1,000,000 元轉為本金借貸之事實，是被告業已清償前揭借款等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠兩造於101 年2 月15日簽署系爭契約，約定由原告於訂約日
匯款5,000,000 元，被告應每月給付利息90,000元（即月息
1.8%），借款期間至101 年8 月15日。被告為擔保前揭借款徵得李春美同意後提供系爭土地設定系爭抵押權予原告。
㈡被告於簽署系爭契約時，以其為發票人開立系爭本票1 交予原告。
㈢被告開立系爭本票2 交予原告。
㈣被告以現金支付系爭契約第1 個月之利息，嗣後開立以其為
發票人、付款人為新店農會、票面金額均為90,000元之票號為FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000
000 號支票交原告以支付101 年3 月15日起至101 年8 月15日止每月利息，前揭支票均已提示付款。
㈤被告開立以其為發票人、新店區農會為付款人、票面金額為
252,000 元、發票日為101 年12月15日之票號為FA0000000號支票交付原告，已提示付款。
㈥被告開立以其為發票人、新店區農會為付款人、票面金額為
140,000 元、發票日為102 年5 月2 日之票號為FA0000000號支票交付原告，已提示付款。
㈦被告開立以其為發票人、新店區農會為付款人、票面金額為
300,000 元、發票日為102 年8 月2 日之票號為FA0000000號支票交付原告，再交付予訴外人鐘建振提示付款（本院卷第130 頁背面）。
㈧被告業已於102 年10月21日清償原告現金150,000 元（本院卷第59頁）。
四、其次，原告主張被告未清償系爭借款1、2，扣除系爭抵押權強制執行獲分配價款後，尚有3,216,707 元（含執行費54,100元）未清償，依民法第478 條及強制執行法第28條規定請求被告返還前揭款項等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審酌為原告主張依民法第478 條及強制執行法第28條規定，被告應給付3,216,707 元及法定遲延利息，是否有據？茲分論述如下：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。準此，原告主張就系爭借款1、2與被告成立借貸關係，被告僅就系爭借款1 部分不爭執，則就系爭借款2 部分與被告成立借貸關係，自應由原告負舉證責任。
㈡原告固主張系爭借款2 乃係因被告未依系爭契約約定清系爭
借款1 ，延至102 年1 月21日計算被告積欠之利息為1,000,
000 元，就前揭款項兩造協商作為系爭借款2 ，並提出系爭本票2 為證。然稽之系爭契約第1 條約定「甲方（即原告）於訂約日匯款至乙方（即被告）所有新店地區烏來辦事處，帳號…帳戶內新台幣伍佰萬元整，為甲方借予乙方之借款，雙方議定每月利息新台幣玖萬元整（即月息1.8%）應按月支付，借款期間自訂約日（借款日）至民國101 年8 月15日止，屆期應全部清償（含但不限本金、利息、違約金）」（見本院卷第22頁），而被告業已支付101 年2 月15日起至101年8 月15日止每月90,000元之利息等情，為原告所不爭執（見本院卷第58頁），可知被告於101 年8 月15日前業已依系爭契約之約定給付系爭借款1 之利息無誤；另衡以被告若未於101 年8 月15日依系爭契約約定清償系爭借款1 利息，則至系爭本票2 之發票日102 年1 月21日止為5 個月又6 日，縱使以原告主張嗣後仍以每月90,000元計算未清償之利息，至多為468,000 元（計算式90,000元×（5＋6/30）＝468,000元），此與原告主張系爭本票2 之金額乃為未依系爭契約約定清償系爭借款1 之利息，延至102 年1 月21日計算之利息總額差距甚大，依常情實難認被告僅積欠468,000 元之利息卻同意以1,000,000 元之金額轉作為與原告成立系爭借款
2 之消費借貸關係，此外，原告並未舉證有金錢之交付及與被告就系爭借款2 成立消費借貸關係之意思表示合致；況按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院10
5 年度台簡上字第17號判決意旨參照）。是票據為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實，則原告持有系爭本票2 之原因多端，其原因關係是否即為系爭借款2 之消費借貸契約關係，亦未見原告為證明，尚難僅以系爭本票2 遽認原告主張兩造間存有系爭借款2 之消費借貸契約乙情為可採。
㈢另被告辯稱已清償3,102,000 元，並提出支票、被告所有新
店區農會帳戶交易明細、證人方祥竹、鐘建振證詞為證，查：
⒈依證人方祥竹於本院審理時證稱：當時被告需要資金，提出
山上不動產跟伊說想要找人借錢，伊就幫忙介紹，借錢時，他們去代書那裏簽字，伊沒有經手被告開立之支票。因為原告希望被告先行清償1,000,000 元，伊就先跟朋友借貸1,000,000 元，將該1,000,000 元借給被告，被告就開立了500,
000 元之支票給原告，之後被告也沒有還給伊1,000,000 元，本院卷第43頁上面額500,000 元之支票並非伊清償原告之欠款等語（見本院卷第66頁背面至第67頁），是證人方祥竹既已證稱發票人為被告、票據號碼FA0000000、面額500,000元、發票日101 年10月10日之支票並非由證人方祥竹交付以清償其本身積欠原告之債務，且前揭支票提示付款之帳號00000000000000號，與原告所不爭執被告清償所交付票面金額為140,000 元之票號為FA0000000 號支票後提示付款之帳號相同，亦有新店區農會106 年7 月20日新農信字第10610000
459 號函所附支票可佐（見本院卷第42頁至第43頁），可認被告業已於101 年10月10日以前揭票據號碼FA0000000 之支票交付予原告以清償系爭借款1 ，且該支票亦經原告提示付款。
⒉至被告辯稱於101 年10月10日以現金方式清償500,000 元；
102 年8 月25日以現金清償150,000 元部分，為原告所否認，自應由被告就此有利之事實負舉證責任，然被告並未提出相關證明佐證前揭事實，是此部分實難為有利於被告之認定；另被告開立之⑴付款人為新店農會、票號為FA0000000、票面金額為600,000 元、發票日為102 年5 月20日之支票；⑵付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為300,
000 元、發票日為102 年8 月25日之支票；⑶付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為150,000 元、發票日為102 年9 月6 日之支票；⑷付款人為新店農會、票號為FA0000000 、票面金額為360,000 元、發票日為102 年10月25日之支票部分，依新店區農會前揭106 年7 月20日函文所附前揭編號1、2、4 號支票均註記為支票存款戶存款不足退票清償贖回（見本院卷第44頁至第45頁），而依「支票存款約定書補充條款」範本所稱「清償贖回」：指對於存款不足、發票人簽章不符、擅自指定金融業者為本票之擔當付款人或本票提示期限經過前撤銷付款委託等理由所退票據及其退票理由單，由支票存款戶以清償票款等消滅票據債務之方法予以贖回之謂，此與支票存款「重提付訖」：指退票後重新提示，於支票存款帳戶或其他應付款帳戶內付訖之謂，二者有所不同，是前揭支票既僅為註記「清償贖回」，依前揭定義應僅為被告自行清償票款而非再行交付款項予原告，自難認前揭支票均已提示付款予原告；另前揭編號3 之支票，依新店區農會106 年10月23日新農信字第1061000608號函所附票據，該支票由訴外人施月蓮提示付款（見本院卷第100 頁至第102 頁背面），此已據被告陳稱施月蓮為其配偶等語（見本院卷第111 頁），足徵前揭支票非屬被告清償系爭借款1之款項。
㈣又被告辯稱系爭借款1 已清償每月利息90,000元過高一節，
按債務人就利息超過週年利率百分之20部分已為任意給付者，不得請求返還（最高法院84年度台上字第452 號判決意旨參照），準此，被告既已於101 年2 月15日起按月清償系爭契約所約定之每月90,000元利息至101 年8 月15日止，核屬任意給付，揆諸前揭說明，自不得請求返還，亦不得嗣後主張過高而屬溢付。
㈤從而，被告已分別於101 年10月10日、101 年12月15日、10
2 年5 月2 日、102 年8 月2 日、102 年10月21日分別清償500,000元（支票）、252,000元（支票）、140,000 元（支票）、300,000 元（支票）、150,000 元（現金），且原告就不爭執被告清償部分金額亦已減縮請求金額，堪認原告同意被告清償之金額直接清償本金，總計被告業已清償1,342,
000 元（計算式500,000元＋252,000元＋140,000元＋300,000元＋150,000元＝1,342,000元）；另加計原告因系爭抵押權聲請拍賣抵押物，並向由本院聲請強制執行後分配1,997,
393 元，合計為3,339,393 元（計算式1,342,000元＋1,997,393元＝3,339,393 元），是被告尚積欠原告1,660,607 元（計算式5,000,000元－3,339,393元＝1,660,607 元），據此，原告依民法第478 條規定請求被告給付1,660,607 元，即屬有據。
㈥末按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並
應與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條規定自明，準此，系爭強制執行程序債務人既為被告，被告依法自應繳納強制執行費用，此既經原告代為預納，堪認屬被告積欠原告之債務，是原告請求被告應給付強制執行費用54,100元，即屬有據。
五、綜上，原告依民法第478 條及強制執行法第28條、不當得利規定請求被告給付1,714,707 元及自起訴狀繕本送達被告翌日106 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，茲酌定相當之擔保金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第七庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 鄭雅雲