臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第3570號原 告 楊福田訴訟代理人 張進豐律師
邱俊傑律師史崇瑜律師複 代理人 張凱婷律師被 告 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 鄧竹媗上列當事人間確認擔保債權存在事件，本院於106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落於其上即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之建物第三順位抵押權擔保之民國一百零一年六月十一日所立之借貸契約債權新臺幣陸拾萬元，及抵押權擔保違約金債權新臺幣陸拾肆萬柒仟肆佰元存在。
確認原告就坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落於其上即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之建物第四順位抵押權擔保之民國一百零二年一月二十一日所立之借貸契約債權新臺幣貳拾萬元存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財政部國有財產署北區分署負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件原告對訴外人陳哲崇之遺產管理人即被告財政部國有財產署北區分署（見本院卷第57頁之臺灣桃園地法院104年度司家催字第33號裁定）請求確認其對陳哲崇就坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落於其上即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之建物（下稱系爭土地建物）第3順位抵押權擔保之民國101年6月11日所立之借貸契約債權新臺幣（下同）80萬元及違約金債權1,636,800元存在，及系爭土地建物第4順位抵押權擔保之102年1月21日所立之借貸契約債權40萬元存在。被告則抗辯其現不能認定原告對陳哲崇之遺產是否存有債權債務關係等語，則原告對陳哲崇之遺產是否有上開債權存在即陷於不明，又依臺灣桃園地方法院民事執行處105年11月10日函、106年度存字第503號提存通知書（本院卷第8至9頁），前開債權存否不明狀態，自會影響原告可否對陳哲崇之遺產行使求償權之法律上地位，原告有對被告提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠原告楊福田於101年6年11日及102年1月21日分別借款予訴外
人陳哲崇(已歿)，陳哲崇遂將其所有之系爭土地建物設定第
三、第四順位抵押權予原告。嗣陳哲崇於102年10月20日死亡，其繼承人均拋棄繼承，被告財政部國有財產署北區分署於103年11月24日經臺灣桃園地方法院103年司繼字第1397號裁定選任為陳哲崇之遺產管理人。系爭土地建物嗣經第一順位抵押權人內政部營建署聲請拍賣抵押物，因原告二筆借款債權均未清償，是臺灣桃園地方法院民事執行處函通知可領取拍賣抵押物分配款1,724,927元。然原告提出相關債權證明文件證明其確實為系爭土地建物之抵押權人及陳哲崇之借款債權人，臺灣桃園地方法院民事執行處未予查明，遽認相關文件與抵押權設定契約書所載之擔保債權不符而不同意原告領取拍賣抵押物分配款，致該分配款現提存於臺灣桃園地方法院提存所。
㈡原告為被告財政部國有財產署北區分署（即陳哲崇之遺產管
理人）之借款債權人及系爭土地建物第三、第四順位之抵押權人。陳哲崇於101年6月11日向原告借款60萬元，雙方達成合意，依民間借款習慣，待陳哲崇將其所有之系爭土地建物設定第三順位抵押權（擔保債權額80萬元）予原告後，原告始交付60萬元予陳哲崇，陳哲崇遂簽發本票予原告作為擔保。陳哲崇嗣於102年1月21日向原告借款20萬元，雙方達成合意，待陳哲崇將其所有之系爭土地建物設定第四順位抵押權（擔保債權額40萬元）予原告後，原告委由訴外人康毓玲於1月24日以電匯方式將20萬元匯入陳哲崇之第一銀行帳戶，陳哲崇收款後簽發本票予原告作為擔保。
㈢並聲明：⒈請求確認原告就坐落於桃園市○○區○○○段
○○○○○○○號土地及坐落於其上即門牌號桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之建物第三順位抵押權擔保之民國101年6月11日所立之借貸契約債權800,000元及違約金債權1,636,800元存在；⒉請求確認原告就坐落於上開土地及建物第四順位抵押權擔保之102年1月21日所立之借貸契約債權400,000元存在。
二、被告答辯則以：㈠被告對陳哲崇生前債務關係並無知悉，雖系爭土地建物有抵
押權設定登記，然抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生要件，若該擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權成立。原告與陳哲崇間是否存有債權債務關係，因被告無從判斷其所提出之證據之正確性，爰請本院逕為審認。
㈡據原告起訴狀所載，陳哲崇於101年6月11日向其借款新臺幣
60萬元，並設定登記第三順位抵押權（擔保債權額80萬元），及於102年1月21日向其借款20萬元，並設定登記第四順位抵押權（擔保債權額40萬元），民間習慣於抵押權登記時設定較高金額，然抵押人並非當然負有登記債權額之債務，原告如欲主張抵押權，應以其所交付之60萬元及20萬元債權為準。
㈢依民法第1179條、第1181條規定，遺產管理人非於對債權人
及受遺贈人之公示催告期間屆滿後，不得清償債務或交付遺贈物，其係法定公示催告期間，不可歸責於債務人，故陳哲崇死亡日起至公示催告期滿之期間，應不予計算違約金。
㈣另原告主張違約金以日息0.2%計算，自屬過高，如依照原分
配表所示，以陳哲崇於101年6月11日所借之60萬元，自102年6月11日計算至分配期日105年5月24日共計1079天，其違約金高達129萬4,800元，為原借款之兩倍；於102年1月21日所借之20萬元，自103年1月21日計算至分配期日105年5月24日共計855天，其違約金高達34萬2,000元，亦有明顯過高之情，爰請求依民法第252條規定核減之。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉若認本件債權債務關係存在，
則請求應以原借款以60萬元及20萬元為本金，且被繼承人陳哲崇死亡日至公示催告期滿之期間，應不予計算違約金，並請求酌減違約金。
三、兩造不爭執事項：㈠陳哲崇於民國102年10月20日死亡，其繼承人均拋棄繼承。
㈡被告財政部國有財產署北區分署經臺灣桃園地方法院於103
年11月24日以103年度司繼字第1397號民事裁定選任為陳哲崇之遺產管理人，並於同年12月15日確定在案。
㈢臺灣桃園地方法院以104 年度司家催字第33號民事裁定准予
對陳哲崇之債權人及受遺贈人為公示催告，催告期間於105年3月18日屆滿。
㈣原告楊福田為系爭土地建物之第三、第四順位抵押權人。
㈤桃園地方法院民事執行處於105年9月1日製作系爭土地建物
強制執行金額分配表及分配結果彙總表，原告楊福田分配金額為1,724,927元。
㈥原告係實際交付60萬元及20萬元與陳哲崇。
四、爭執事項：㈠系爭土地建物第三、第四順位抵押權所擔保之債權是否存在
？若存在，其所擔保之債權本金數額為何？㈡被繼承人陳哲崇於102 年10月20日死亡，公示催告期間即
104 年3 月14日至105 年3 月18日屆滿之期間，是否計算違約金？㈢被繼承人陳哲崇與原告楊福田約定之日息每萬元20元是否過
高？應酌減至何種程度？
五、得心證之理由：㈠按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」、「且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。」、「設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」（最高法院47年台上字第535號民事判例、94年度台上字第932號民事判決、91年度台上字第1955號民事判決意旨參照）。查系爭土地建物，前經原告與訴外人陳哲崇同意設定普通抵押權，並分別設定擔保權利總金額80萬元、擔保債務人對抵押權人於101年6月11日之借貸債務、違約金按日每萬元以20元計算、債務清償期為102年6月10日之「普通抵押權」予權利人即原告，經桃園縣大溪地政事務所於101年6月13日完成登記在案之事實；及另設定擔保權利總金額40萬元、擔保債務人對抵押權人於102年1月21日之借貸債務、違約金按日每萬元以20元計算、債務清償期為103年1月20日之「普通抵押權」予權利人即原告，並經桃園縣大溪地政事務所分別於101年6月13日、102年1月22日完成登記在案之事實，乃為兩造所不爭執，並有抵押權設定資料、桃園縣大溪地政事務所他項權利證明書在卷可按（本院卷第10至13頁、第17至19頁），且兩造對於原告實際交付60萬元及20萬元與陳哲崇一情，亦不爭執，並有陳哲崇簽發之本票2紙、匯款回條1張為據（本院卷第16頁、第23頁、第25頁），堪信屬實。則系爭抵押權既為普通抵押權，依抵押權之從屬性論之，其成立必有被擔保之債權存在為常態事實，故原告主張抵押債權及抵押權存在，已據其提出抵押權設定資料、桃園縣大溪地政事務所他項權利證明書為證，而他項權利證明書為公文書，既已明確記載，應認被告已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當由其更舉反證，就抵押權所擔保之債權不存在或因清償而消滅債權等情事負證明之責。
㈡又原告與陳哲崇間，除原告所交付之60萬元及20萬元外，依
前開普通抵押權之設定，固應推定為原告與陳哲崇間就超出60萬元及20萬元之部分，亦有債權關係存在。然依原告106年8月23日民事起訴狀所載，原告實際交付金額為60萬元及20萬元，並無其他借款金額，且原告前向桃園地方法院聲請本票裁定所檢附之本票金額，亦分別為60萬元及20萬元，此有陳哲崇所簽發之本票2紙在卷可按（本院卷第16頁、第25頁）。是依被告所述，顯見系爭抵押權所擔保之債權應僅及於前述實際交付之60萬元及20萬元，及按日每萬元以20元計算之違約金而已，並不及於其他，則除前述60萬元及20萬元及違約金之債務外，被告否認原告與陳哲崇間另有其他之抵押債權存在，應堪信為真正。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。查其立法理由謂：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」等語。準此可知，違約金之酌減，乃賦予法院本於公平原則，依職權發動之獨立形成權，法院於裁判中依職權酌減確定後，始生形成力，形成力發生後，債務溯及消滅（惟債務人已自由給付部分不得請求返還）。而債務人倘未依自由意志給付違約金，即得訴請酌減違約金或提確認之訴主張違約金過高，由法院依其主張或依職權發動違約金酌減形成權，並同時請求確認酌減部分之債權不存在。
㈣再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法
第252條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號民事判例參照）。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號民事判決亦同此見解）。而契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明。
㈤本件觀諸普通抵押權設定契約書，並未約定陳哲崇應給付之
違約金為懲罰性違約金，自屬賠償總額預定性之違約金，應依當事人實際上所受損失為違約金是否過高之酌定標準。而觀諸普通抵押權設定契約書所載，違約金按日每萬元以20元計算，又本件雖未約定利息請求權，然於審酌原告所受損失時，自應審酌民法第205條所定週年利率20%之上限規定，參以本件借款本金自始未獲清償，民間借款所承受之信用風險，及違約金按日每萬元以20元換算相當於週年利率為73%等情，是此違約金之約定過高，至為明顯，倘不予酌減，恐有容認民間借貸以約定高額違約金方式規避20 %利息上限以巧取利益之虞，故本院審酌上情及臺灣桃園地方法院104年司執字第47343號執行分配表所載（本院卷第28頁）所載期間之違約金計算，認違約金依職權酌減至按日每萬元以10元（即相當於週年利率36.5%），始為適當，並符法制及公平。
則依執行分配表所載期間，本件第三順位抵押權所擔保之原告借款之違約金債權計算，應為647,400元【計算式：
600,000元1079日（10/10000元）＝647,400元】。是臺灣桃園地方法院104年司執字第47343號執行分配表所載，就第三順位抵押權擔保之101年6月11日所立之借貸契約債權600,000元及於執行分配表所載期間違約金債權647,400元部分存在，應可認定。此外，就第四順位抵押權擔保之102年1月21日所立之借貸契約債權200,000元固屬存在，惟此部分違約金，係同屬第四順位所擔保範圍，自應由執行法院另行計算，非本件確認之訴所得審酌範圍，附此敘明。
㈥至被告所辯其於公示催告期滿前不得為清償，應不負遲延責
任云云。惟按，修正前民法第1181條固規定「被繼承人之債權人或受遺贈人，非於第1179條第1項第3款所定期間屆滿後，不得請求清償債權或交付遺贈物。」惟74年6月3日修正之民法第1181條規定已修正為：遺產管理人非於第1179條第1項第3款所定期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物，並刪除原有「債權人不得請求清償債權」之規定。且依其立法理由記明：本條應在限制遺產管理人，而不在限制債權人或受遺贈人行使請求權，蓋清償債務及交付遺贈物，原為繼承人之義務，遺產管理人不過因繼承人之有無不明代為履行義務而已等語。可知遺產管理人於公示催告期間內不得對於任何債權人清償債務，此係基於公平受償原則，而非限制債權人行使權利，更非謂其無須負遲延責任。故原告於報明債權之公示催告期間，仍可請求被告給付此段期間之利息及違約金。從而原告請求確認被告在管理陳哲崇之遺產範圍內，如主文所示之本金及違約金，自無不合。被告執此抗辯其無庸負遲延責任云云，委無可採。
六、綜上所述，本件原告訴請確認原告就坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落於其上即門牌號桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之建物第三順位抵押權擔保之101年6月11日所立之借貸契約債權600,000元及違約金債權647,400元存在；確認原告就坐落於上開土地及建物第四順位抵押權擔保之102年1月21日所立之借貸契約債權200,000元存在，為有理由。逾此部分之確認請求，則非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第二庭 法 官 呂煜仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 蔡月女