臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第3793號原 告 惠勝藥品股份有限公司法定代理人 陳淑芬訴訟代理人 楊漢東律師複 代理人 林威廷被 告 韋淳貿易股份有限公司法定代理人 王舜睦訴訟代理人 孫大龍律師上列當事人間請求返還訂金事件，本院於民國107 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾柒萬元，及自民國一百零六年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣玖拾萬元，及自民國一百零六年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告為經銷由被告自國外進口之藥品，兩造於民國103 年12月17日簽訂經銷契約書（下稱系爭經銷契約），由原告經銷被告自國外進口之Azicine capsules 250mg（下稱系爭A 藥品）。又原告為經銷藥品Esomeprazol STADA （下稱系爭E藥品）、長效止痛藥品Wontran ER（下稱系爭W 藥品），兩造復於104 年4 月15日簽立協議，由原告經銷被告自國外進口系爭E 藥品及系爭W 藥品，付款及正式合約方式比照上述系爭A 藥品之經銷契約，進而於104 年4 月21日就系爭E 藥品及系爭W 藥品之經銷，簽訂合作備忘錄（下稱系爭備忘錄）。原告為表誠意，簽訂系爭備忘錄後即就兩造間系爭E 藥品之經銷合作關係，給付被告新臺幣（下同）225 萬元之訂金，因兩造依系爭備忘錄就系爭E 藥品所定之經銷條件為預估系爭E 藥品核定之健保價格為每粒21.5元，兩造約定原告應給付被告之經銷價格為每粒3 元，若之後健保核價低於預估或無法核價致使原告降低市場競爭力，雙方應再就系爭E藥協議合作之經銷價，若協議不成，已付之訂金須由被告退還原告。嗣因系爭E 藥品經主管機關核定之健保價低於系爭備忘錄預估之每粒21.5元甚多，兩造已無法再按系爭備忘錄預定之經銷價即每粒3 元履行，被告乃於106 年4 月10日寄發電子郵件予原告稱若原告無法依原定價格經銷系爭E 藥，被告願意解約退還訂金，原告乃隨即於同年月16日寄發存證信函予被告表明同意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥經銷之部分，並請求被告返還原告為經銷系爭E 藥已支付予被告之訂金225 萬元。是兩造間既然已合意解除兩造間就系爭備忘錄中關於系爭E 藥品之經銷合作關係，原告自得依民法第259條第2 款及民法不當得利之法律關係，請求被告應返還原告所交付上開系爭E 藥品之訂金225 萬元，若依民法第259 條第2 款規定，返還義務人應自受領訂金之日起附加利息返還，若依民法有關不當得利規定不當得利受領人應返還不當得利之範圍，則應依民法第182 條第2 項規定應自被告受領該訂金之日起附加利息返還。此部分為訴之聲明第一項，請求被告應給付原告225 萬元，及自104 年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
㈡、又兩造前於103 年12月17日簽訂之系爭經銷契約，由原告經銷被告自國外進口之系爭A 藥品，兩造固於系爭經銷契約中約定系爭A 藥品經銷契約約定第一年最低經銷量為80萬顆，第二年最低經銷量為100 萬顆，原告第一年就已向被告訂購足前二年最低經銷量180 萬顆之系爭A 藥品，故經銷契約第二年自105 年5 月20日開始起算時，原告尚有足夠之庫存數量，不必急著向被告再訂貨。雖原告第一年所訂購的180 萬顆藥品最後在106 年3 月間銷售完畢，然因系爭A 藥品之原約定經銷價自105 年4 月間，即已有同一成份、劑量藥效之他廠藥品削價競爭及健保調降藥價等因素，致原告已無法再按原約定經銷價繼續向原告進貨銷售，原告乃積極與被告協議討論調整系爭A 藥品之經銷價，故原告自105 年5 月後即一再向被告要求就系爭A 藥協議調降經銷價，詎被告卻反而要求原告須先下訂單並付款才能議價而無法達成協議調整經銷價，其後兩造在106 年4 月7 日確實有因系爭A 藥品健保調降藥價之原因重新協議該藥經銷價之事實，然最後兩造並未能達成協議結果。而原告第一年所訂購的180 萬顆藥品最後在106 年3 月間銷售完畢，然因原告已無法再按原約定經銷價繼續進貨銷售，原告本預估待106 年4 月7 日協議結果產生後，再於第二年經銷期間屆滿前即106 年5 月19日前，依調整後之經銷價訂購第二年度之經銷數量，惟最終因兩造無法達成協議調整之經銷價，故原告乃於106 年5 月9 日以存證信函通知被告終止兩造就系爭A 藥品所簽訂之系爭經銷契約。故系爭經銷契約在106 年5 月19日方屆滿第二年經銷期間，但系爭經銷契約已在106 年5 月8 日由原告合法終止，原告當然無依系爭經銷契約之約定續訂第二年基本經銷藥品數量100 萬顆之義務，原告並無違約之情。另依系爭經銷契約第10條之約定，雙方履約均應本「誠信原則」與「商場慣例」為之，則因系爭A 藥品已遭健保調降藥價二次都超過百分之5 以上，又加上其他同業以相同成份且同劑量、同藥效之藥品削價競爭，被告不願合理調降經銷價之行為，已違反「誠信原則」與「商場慣例」，原告並無違約之情，被告無權依系爭經銷契約第8 條第4 項之約定，請求原告給付違約金100 萬元、44萬元營業損失及其他損害賠償如律師費8萬元等金額，縱若認原告有違約，然係被告之履約態度有違誠信原則與商場慣例，原告違約情節應屬輕微，被告請求給付100 萬元懲罰性違約金及44萬元營業損失，顯屬無據且太高，故此部分，被告以上情對原告本件請求被告返還原告為經銷系爭E 藥已支付予被告之訂金225 萬元，主張抵銷，應無理由。
㈢、再就系爭W 藥品經銷事實，原告依系爭備忘錄第一年之最低經銷數量之價金總額先給付一半金額45萬元作為成立經銷契約簽約定金。此可由同為系爭備忘錄就系爭E 藥品部分，原告亦係先給付被告225 萬元簽約訂金之事實可證就系爭W 藥品，原告於簽訂系爭備忘錄時所給付被告之45萬元亦為簽約訂金，而不是訂購特定系爭W 藥品數量之藥品之訂貨訂金。
嗣因被告表示系爭W 藥品的外國藥廠稱將來每批訂購數量最少須60萬粒才能接受訂貨製造，兩造為符合外國藥廠之要求，才將簽約訂金提高到一倍，即90萬元，原告事後又補付被告45萬元簽約訂金。嗣被告將系爭W 藥品之經銷權授予訴外人，而無法履行與原告依系爭備忘錄成立之經銷契約，原告自得對被告解除或終止經銷契約。而系爭備忘錄有關系爭W藥品經銷部分，因可歸責於被告之事由致不能履行，原告自得依民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還原告已付之90萬元定金，此部分先位聲明請求被告應給付原告180萬元，及自106 年11月21日追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。惟若認原告上開先位聲明無理由，然被告業於105 年9 月2 日以存證信函通知原告解除兩造間就系爭W 藥品之經銷契約，並要求原告於文到5 日內將系爭W 藥品退回被告公司，而其後原告也於105 年9 月13日將系爭W 藥品退回被告。且因被告取回藥品，被告已無對原告主張沒收訂金90萬元之權利。故被告有退還原告90萬元訂金及自收受訂金之日起附加利息返還原告之義務，原告自得備位依民法第259 條第2 款之規定或不當得利之法律關係，請求被告償還自受領訂金時起之本金與利息，此部分備位聲明請求被告應給付原告90萬元，及其中45萬元，自104年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中45萬元，自105 年1 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣、並聲明：㈠、被告應給付原告225 萬元，及自104 年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡、先位聲明：被告應給付原告180 萬元，及自106 年11月21日追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：被告應給付原告90萬元，及其中45萬元，自104年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中45萬元，自105 年1 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、就系爭備忘錄所載系爭E 藥品部分，因其後兩造對於承作之經銷價格無法合致，被告乃於106 年4 月10日寄發電子郵件予原告稱若原告無法依原定價格經銷系爭E 藥，被告願意解約退還訂金，原告乃隨即於同年月16日寄發存證信函予被告表明同意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥經銷之部分，故兩造已合意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥品之經銷契約，被告同意返還原告此部分其已支付之訂金225 萬元，惟原告請求應加計被告受領訂金225 萬元時起算之利息部分，則於法未合。
㈡、惟就被告上開應返還予原告之訂金225 萬元部分，因原告另違反兩造間其他藥品經銷契約，即兩造前於103 年12月17日就系爭A 藥品所簽訂之系爭經銷契約，被告得依系爭經銷第
8 條第4 項之約定，請求原告給付懲罰性違約金100 萬元、44萬元營業損失及其他損害賠償如律師費8 萬元等總計152萬元，此部分金額自得與上開原告得請求被告返還225 萬元之債權金額，相互抵銷。就系爭經銷契約第1 條第5 項之約定可知，被告係授權原告為系爭A 藥品之全台總經銷，是在經銷期間內，被告僅得供貨予原告，不得自行或委託其他第三人對外銷售系爭A 藥品，而原告身為總經銷商，自應善盡其經銷商之責任，確保系爭A 藥品於市面上供貨無虞，不容斷貨情形發生，以免損害被告之營業利益及商譽，然原告自承其於106 年3 月間已將其先前購買之系爭A 藥品銷售完畢，卻遲不向被告訂購系爭A 藥品，致市場上系爭A 藥品斷貨，被告屢次向原告催促訂購系爭A 藥品，仍未獲回應。且兩造於系爭經銷契約第2 條中約定系爭A 藥品第二年最低經銷量為100 萬顆，即原告應自105 年5 月19日起一年內向被告下單訂購系爭A 藥品100 萬顆，然原告自105 年5 月19日起卻遲未向被告訂購任何系爭A 藥品，甚且放任系爭A 藥品於
106 年3 月間於市場上斷貨，並於第二年經銷期間將屆滿之際，方於106 年5 月9 日以存證信函單方面不合法對被告主張終止系爭經銷契約，顯見原告確已違反系爭經銷契約書第
2 條第1 項之約定甚明。原告稱其自105 年5 月間起多次向被告協調系爭A 藥品之經銷價調降，並遭被告拒絕一事，並非事實，況依系爭經銷契約書兩造所約定之內容可知，原告所稱之上述理由亦不符合兩造得共同協商藥品價格調整之約定，故被告拒絕原告調降經銷價格之請求，並無不當或違約。是被告依系爭經銷契約第8 條第4 項約定，向原告請求給付懲罰性違約金100 萬元及營業損失44萬元、律師費8 萬元，合計共152 萬元，並以此求償款項與原告請求返還之225萬元即系爭E 藥品訂金相抵銷，自屬有據。
㈢、又就系爭備忘錄所載系爭W 藥品經銷契約部分，其後原告業已向被告訂購系爭W 藥品一批，因而支付訂金90萬元予被告，被告乃於105 年7 月5 日完成系爭W 藥品之交貨事宜後，原告依約本應於7 日內即105 年7 月12日前支付尾款，惟被告多次催告，原告均藉詞推託，拒不付款，顯已構成給付遲延，為此被告於105 年9 月2 日寄發存證信函予原告，主張解除兩造就就系爭W 藥品之經銷契約，並請原告於5 日內速將系爭W 藥品退還。兩造確已針對系爭W 藥品成立經銷契約，且被告亦係依原告指示於105 年7 月5 日辦理系爭W 藥品一批交貨並由原告完成驗收，是原告其後否認兩造業已成立經銷契約且拒不依約支付尾款，致本件經銷契約因可歸責於原告之事由而不能履行，則被告主張依據民法第249 條第2款規定，沒收原告前所支付之訂金90萬元，自屬有據，原告請求被告加倍返還上開訂金，實無理由等語茲為抗辯。
㈣、並答辯聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告為經銷由被告自國外進口之藥品，兩造於103 年12月17日簽訂系爭經銷契約，由原告經銷被告自國外進口之系爭A藥品；又原告為經銷系爭E 藥品、系爭W 藥品，兩造復於10
4 年4 月15日簽立協議，由原告經銷被告自國外進口系爭E藥品及系爭W 藥品，付款及正式合約方式比照上述系爭A 藥品之經銷契約，進而於104 年4 月21日就系爭E 藥品及系爭
W 藥品之經銷，簽訂系爭備忘錄；原告於簽訂系爭備忘錄後，即就兩造間系爭E 藥品之經銷合作關係，給付被告225 萬元之訂金；就系爭備忘錄所載系爭E 藥品部分，因其後兩造對於承作之經銷價格無法合致，被告乃於106 年4 月10日寄發電子郵件予原告稱若原告無法依原定價格經銷系爭E 藥，被告願意解約退還訂金，原告乃隨即於同年月16日寄發存證信函予被告表明同意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥經銷之部分，故兩造已合意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥品之經銷契約；兩造前於103 年12月17日簽訂之系爭經銷契約，由原告經銷被告自國外進口之系爭A 藥品，兩造於系爭經銷契約中約定系爭A 藥品經銷契約約定第一年最低經銷量為80萬顆，第二年最低經銷量為100 萬顆，第一年經銷期間為104 年5月19日至105 年5 月18日，第二年經銷期間為105 年5 月19日至106 年5 月18日，原告第一年所訂購之系爭A 藥品，在
106 年3 月間銷售完畢，原告在第二年經銷期間並未向被告訂購系爭A 藥品，原告曾於106 年5 月9 日以存證信函單方面對被告主張終止系爭經銷契約；就系爭W 藥品經銷事實，原告於104 年4 月21日簽訂系爭備忘錄時，即已給付被告訂金45萬元，其後再於105 年1 月11日應被告之要求再給付訂金45萬元予被告；被告曾於105 年7 月5 日將系爭W 藥品一批送至原告公司，其後被告於105 年9 月2 日寄發存證信函予原告，主張解除兩造就就系爭W 藥品之經銷契約，並請原告於5 日內速將上開系爭W 藥品一批退還，而其後原告已於
105 年9 月13日將系爭W 藥品退回被告，被告亦將系爭W 藥品之經銷權轉授與他人等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第156 頁至第158 頁、第181 頁至第185 頁），並有系爭備忘錄、匯款申請書、經銷契約書、電子郵件列印頁面、存證信函影本、系爭經銷契約、系爭W 藥品仿單、統一發票等件（見本院卷一第7 頁至第17頁、第40頁至第44頁、第80頁至第81頁、第87頁至第88頁、第111 頁至第115 頁、第145 頁至第146 頁、第229 頁至第230 頁）附卷可證，此部分事實，自可信為真實。
四、至原告主張兩造間既然已合意解除兩造間就系爭備忘錄中關於系爭E 藥品之經銷合作關係，原告自得依民法第259 條第
2 款及民法不當得利之法律關係，請求被告應返還原告所交付上開系爭E 藥品之訂金225 萬元，且被告應自受領訂金之日起附加利息返還予原告；又因系爭A 藥品已遭健保調降藥價，已構成系爭經銷契約所載應重新協議經銷價之原因，惟被告經原告多次要求調降而不調降，被告已違反「誠信原則」與「商場慣例」，係被告不願合理調降經銷價之行為，原告不得已乃於系爭經銷契約第二年經銷期間屆滿即106 年5月18日前，於106 年5 月9 日以存證信函對被告主張終止系爭經銷契約，致系爭經銷契約遭終止，原告並無違約之情，被告無權依系爭經銷契約第8 條第4 項之約定，請求原告給付違約金100 萬元、44萬元營業損失及其他損害賠償如律師費8 萬元等金額，被告以上情對原告主張抵銷應返還之訂金
225 萬元，應無理由；復被告將系爭W 藥品經銷權授予他人，而無法履行與原告依系爭備忘錄成立之經銷契約，因可歸責於被告，原告自得對被告解除系爭W 藥品之經銷合作關係，並先位依民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還原告已付之90萬元定金即180 萬元，若無理由，則因被告已向原告取回系爭W 藥品，惟系爭經銷契約在被告於105 年9月2 日以系爭存證信函送達原告時即已解除，且同時以意思表示通知原告欲取回系爭W 藥品，被告已無對原告主張沒收定金之權利，故爰依民法第259 條第2 款及不當得利法律關係備位請求被告返還原告90萬元定金及自收受定金之日起附加利息等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠、兩造間就系爭備忘錄中關於系爭E 藥品之經銷合作契約，業經兩造合意解除，原告依民法第259 條第2款規定及民法不當得利法律關係，請求被告返還系爭E 藥品之訂金225 萬元，有無理由？又原告請求應加計自被告104年4 月21日受領上開訂金225 萬元起算之利息，是否有理由？㈡、就系爭經銷契約，原告就系爭A 藥品之經銷，有無違約之情？被告是否得依系爭經銷契約第8 條第4 項之約定，請求原告給付違約金100 萬元、44萬元營業損失及律師費支出之損害8 萬元共計152 萬元，被告以此對原告主張抵銷前開應返還之訂金225 萬元，有無理由？㈢、原告就系爭W 藥品經銷之事宜，先於104 年4 月21日簽訂系爭備忘錄時所給付予被告訂金45萬元，再於105 年1 月11日給付之訂金45萬元，共90萬元，應為系爭W 藥品經銷契約之訂金，抑或原告向被告訂購系爭W 藥品之貨品訂金？就該訂金90萬元，原告以被告違約將系爭W 藥品之經銷權轉授與他人為由，先位主張依據民法第249 條第3 款規定，要求被告加倍返還訂金18
0 萬元，是否有理由？若無理由，被告備位依據民法第259條第2 款之規定及不當得利之法律關係，請求被告償還系爭
W 藥品訂金90萬元及自受領時起之利息，是否有理由？茲分述如下：
㈠、兩造間就系爭備忘錄中關於系爭E 藥品之經銷合作契約，業經兩造合意解除，原告依民法第259 條第2 款規定及民法不當得利法律關係，請求被告返還系爭E 藥品之訂金225 萬元，有無理由？又原告請求應加計自被告104 年4 月21日受領上開訂金225 萬元起算之利息，是否有理由？
１、按契約之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次契約；而法定解除權之行使為單獨行為，應具備各該法律所規定之要件始得為之。兩者性質不同，效果亦異，在訴訟上為不同之訴訟標的（最高法院88年度台上第665 號裁判意旨參照）。次按契約之合意解除，為另一契約行為，與法定解除權之行使性質不同。除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條關於回復原狀之規定（最高法院81年度台上第2050號、80年度台上第2279號、76年度台上第2153號裁判意旨，63年台上第1989號判例意旨參照）。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。
２、經查，原告為經銷系爭E 藥品，乃與被告於104 年4 月21日簽訂系爭備忘錄，並就兩造間系爭E 藥品之經銷合作關係，給付被告225 萬元之訂金，就系爭備忘錄所載系爭E 藥品部分，因其後兩造對於承作之經銷價格無法合致，被告乃於10
6 年4 月10日寄發電子郵件予原告稱若原告無法依原定價格經銷系爭E 藥，被告願意解約退還訂金，原告乃隨即於同年月16日寄發存證信函予被告表明同意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥經銷之部分等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第15頁、第19頁），並有系爭備忘錄、匯款申請書、電子郵件列印頁面、存證信函影本等件（見本院卷一第7 頁至第17頁）附卷可證，故堪認兩造已合意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥品之經銷契約。惟兩造既為合意解除契約，亦查無兩造就此有特別約適用民法第259 條關於回復原狀之規定，故此部分原告依民法第259 條第2 款請求被告返還受領之訂金225 萬元及應附加自受領時起之利息，應無理由。惟因兩造間既然已合意解除系爭E 藥品之經銷契約，被告受領上開訂金225萬元，即屬無法律上原因而受有利益，此部分原告依民法不當得利之法律關係請求被告返還225 萬元，應有理由。又原告前開106 年4 月16日寄發予被告表明同意解除系爭備忘錄有關系爭E 藥經銷之存證信函（見本院卷一第16頁），其並未限期催告被告返還上開225 萬元訂金，僅限期被告出面協議解約事宜，故尚難認原告已催告被告返還該訂金225 萬元。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文，本件原告起訴狀於106 年8月10日送達被告，有本院送達回證在卷可稽（見本院卷一第62頁），則原告請求被告給付上開金額225 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年8 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，逾此部分，則無所據。
㈡、就系爭經銷契約，原告就系爭A 藥品之經銷，有無違約之情？被告是否得依系爭經銷契約第8 條第4 項之約定，請求原告給付違約金100 萬元、44萬元營業損失及律師費支出之損害8 萬元共計152 萬元，被告以此對原告主張抵銷前開應返還之訂金225 萬元，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。再按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意志，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第252 條之規定，法院均得酌減至相當之金額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。而得予酌減之違約金係包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（最高法院50台抗字第55號判例參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號裁判意旨足參）。
２、經查，被告主張兩造前於103 年12月17日簽訂之系爭經銷契約，由原告經銷被告自國外進口之系爭A 藥品，兩造於系爭經銷契約中約定系爭A 藥品經銷契約約定第一年最低經銷量為80萬顆，第二年最低經銷量為100 萬顆，第一年經銷期間為104 年5 月19日至105 年5 月18日，第二年經銷期間為10
5 年5 月19日至106 年5 月18日，原告第一年所訂購系爭A藥品之在106 年3 月間銷售完畢，原告在第二年經銷期間即
105 年5 月19日起並未向被告訂購系爭A 藥品等情，為原告所不爭執（見本院卷一第32頁、第222 頁），是原告未依系爭經銷契約之約定，於第二年經銷期間向被告訂購第二年最低經銷量100 萬顆，應堪認定。原告雖辯以因系爭A 藥品自
105 年4 月間，因已有同一成份、劑量藥效之他廠藥品削價競爭及健保調降藥價等因素，致原告已無法再按原約定經銷價繼續向原告進貨銷售，原告乃自105 年5 月後一再積極與被告協議討論調整系爭A 藥品之經銷價，詎被告卻反而要求原告須先下訂單並付款才能議價而無法達成協議調整經銷價，其後因於106 年4 月7 日重新協議系爭A 藥品經銷價而未能達成協議結果，原告乃於106 年5 月9 日以存證信函通知被告終止兩造就系爭A 藥品所簽訂之系爭經銷契，則既然原告已於第二年經銷期間屆滿前即106 年5 月19日前，終止系爭經銷契約，原告即無義務於第二年經銷期間向被告訂購第二年最低經銷量100 萬顆，原告即無違約之情云云。然查，依據系爭經銷契約第1 條第6 項之約定，當物價大幅波動或健保價格調整時，兩造得共同協商系爭A 藥品之經銷價格（見本院卷一第73頁），再依系爭經銷契約第8 條第1 項第7款，兩造固約定雙方未能依系爭經銷契約第1 條第6 款就調整系爭A 藥品經銷價格達成共識時，一造得以書面通知另一造解除或終止系爭經銷契約，然依同契約第10條亦約定，雙方應本於誠信原則與商場慣例履約（見本院卷一第74頁背面），是縱使如原告所稱系爭A 藥品自105 年4 月間，因已有同一成份、劑量藥效之他廠藥品削價競爭及健保調降藥價等因素，致原告已無法再按原約定經銷價繼續向原告進貨銷售，原告自105 年5 月起即一再積極與被告協議討論調整系爭
A 藥品之經銷價，而原告於第二年經銷期間開始即105 年5月19日起，未再向被告訂購任何系爭A 藥品以經銷，且據原告所稱其自105 年5 月起即一再積極與被告協議討論調整系爭A 藥品之經銷價，然其卻遲至第二年經銷期間屆滿即106年5 月19日前10日，於106 年5 月9 日方以存證信函通知被告終止兩造就系爭A 藥品所簽訂之系爭經銷契約，不僅未於第二年經銷期間向被告訂購任何系爭A 藥品，明顯違反第二年最低經銷量為100 萬顆之約定，甚且放任其庫存之系爭A藥品在106 年3 月間已銷售完畢，而使系爭A 藥品在市場上未能持續供貨，顯是於極不利於被告之時期終止系爭經銷契約，故原告上開於第二年經銷期間屆滿前10日終止系爭經銷契約之行為，應違誠信原則，而難認為合法終止。
３、兩造於系爭經銷契約第2 條中已約定系爭A 藥品第二年最低經銷量為100 萬顆，即原告應自105 年5 月19日起一年內向被告下單訂購系爭A 藥品100 萬顆，然原告自105 年5 月19日起卻遲未向被告訂購任何系爭A 藥品，甚且放任系爭A 藥品於106 年3 月間於市場上斷貨，可認原告已違反系爭經銷契約書第2 條第1 項之約定，是被告依系爭經銷契約第8 條第4 項約定（見本院卷一第74頁背面）向原告請求損害賠償，應屬有據。然被告依該條之約定向原告請求之懲罰性違約金100 萬元部分，本院審酌本件原告已於系爭經銷契約第一年即向原告訂購180 萬顆系爭A 藥品，此數量已超出系爭經銷契約所定第一年經銷數量80萬顆甚多，故原告已有大量庫存，可供其持續供應醫療市場需求至106 年3 月間，而106年3 月至第二年經銷期間屆滿即106 年5 月18日，僅有兩月餘，再衡以本件原告無法依約履行，亦係因被告無法就系爭
A 藥品之經銷價格與原告達成調降之共識等情，本院審酌上開原告違約之情節、被告所受之損害等因素，認此部分被告請求原告給付懲罰性違約金100 萬元，實屬太高，爰依原告所請依民法第252 條之規定，酌減至40萬元為相當。至被告請求原告賠償營業損失44萬元部分，其僅提供同業利潤標準所載西藥批發淨利率百分之8 用以推估（見本院卷一第54頁），然各種藥品之售價及利潤，衡情會因藥品種類等因素差異甚大，被告此部分並無具體提出系爭A 藥品其進貨價格之證據，僅以西藥批發同業利潤標準百分之8 推估其受有44萬元之營業損害云云，尚難可採。至被告主張其因原告違反系爭經銷合約，致其因為處理相關法律事務而受有支出律師費用8 萬元之損害，業據被告提出收據乙紙在卷可參（見本院卷一第55頁），故此部分被告依系爭經銷契約第8 條第4 項之約定，向原告請求損害賠償，亦屬有據。綜上，因原告就系爭A 藥品之經銷，違反兩造間之系爭經銷契約，被告依系爭經銷契約第8 條第4 項之約定，向原告請求懲罰性違約金40萬元，及請求原告賠償支出律師費用8 萬元之損害，共計48萬元，應有理由。且被告對原告此部分請求權之債權，已以開庭之言詞及書狀之送達對原告本件請求上開債權225 萬元之金額為抵銷之意思表示，是原告訴之聲明第一項所請求被告給付上開金額225 萬元部分，經被告以對原告上開48萬元損害賠償債權抵銷後，被告尚應給付原告177 萬元，故此部分判決如主文第一項，被告應給付原告177 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年8 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
㈢、原告就系爭W 藥品經銷之事宜，先於104 年4 月21日簽訂系爭備忘錄時所給付予被告訂金45萬元，再於105 年1 月11日給付之訂金45萬元，共90萬元，應為系爭W 藥品經銷契約之訂金，抑或原告向被告訂購系爭W 藥品之貨品訂金？就該訂金90萬元，原告以被告違約將系爭W 藥品之經銷權轉授與他人為由，先位主張依據民法第249 條第3 款規定，要求被告加倍返還訂金180 萬元，是否有理由？若無理由，被告備位依據民法第259 條第2 款之規定及不當得利之法律關係，請求被告償還系爭W 藥品訂金90萬元及自受領時起之利息，是否有理由？
１、原告為經銷系爭E 藥品、系爭W 藥品，兩造乃於104 年4 月21日就系爭E 藥品及系爭W 藥品之經銷，簽訂系爭備忘錄，而於該日原告就經銷系爭E 藥品所給付予被告225 萬元，為兩造為經銷系爭E 藥品之經銷契約之訂金，其後係因系爭E藥品之之經銷價格無法合致，兩造方解除此部分經銷契約關係，業已認定如前，亦為被告所不爭執。則同時間即於104年4 月21日簽訂系爭備忘錄時，原告就系爭W 藥品所給付予被告之訂金45萬元，亦應係兩造為經銷系爭W 藥品之經銷契約之訂金，蓋此時兩造就系爭W 藥品之經銷價格亦尚應因健保未核價而無法預估，被告辯稱此45萬元為原告已向被告訂購一定數量之系爭W 藥品之貨物訂金云云，實難可採。而其後原告又應被告之要求，再於105 年1 月11日給付訂金45萬元予被告，然此時系爭W 藥品之健保亦尚未核價，係遲至105年12月間系爭W藥品之健保價格才核定乙情，業據證人即被告公司員工賈茜如證述屬實（見本院卷一第263頁），故105年1月間，系爭W藥品健保價格既然尚未核定，依系爭備忘錄之約定，兩造間就系爭W藥品之經銷價格應尚未能確定，原告此時應無從向被告訂購系爭W藥品，本件被告亦始終無法具體舉證證明原告何時、以何價格、向被告訂購何數量之系爭W藥品，故堪認原告於105年1月11日給付予被告之訂金45萬元，亦應係兩造為經銷系爭W藥品之經銷契約之訂金，被告辯稱此45萬元為原告已向被告訂購一定數量之系爭W藥品之貨物訂金云云，亦難可採。
２、又依上開證人賈茜如之證詞，遲至105年12月間系爭W藥品之健保價格才核定，而依系爭備忘錄之約定，本件因系爭W藥品健保價格遲遲未能核定，致兩造間就系爭W藥品之經銷價格亦因健保價格未核定，而未能確定經銷價格，兩造實無法順利履行經銷契約，此應非可歸責於兩造。而被告曾於105年7月間將系爭W藥品一批送至原告公司，其後被告於105年9月2日寄發存證信函予原告，主張解除兩造就就系爭W藥品之經銷契約，並請原告於5日內速將上開系爭W藥品一批退還，而其後原告已於105年9月13日將系爭W藥品退回被告，被告亦將系爭W藥品之經銷權轉授與他人等情，亦為兩造所不爭執，業已認定如前。足認兩造亦無持續履行系爭W藥品經銷契約之意，而有合意解除之情。然如上所述，本件係因系爭W藥品健保價格遲至105年12月才核定，致兩造無法順利履行經銷契約，此應非可歸責於兩造，故原告先位主張依據民法第249條第3款規定，要求被告加倍返還訂金180萬元，應無理由。
３、至原告備位聲明依據民法第259 條第2 款之規定及不當得利之法律關係，請求被告償還系爭W 藥品訂金90萬元及自受領時起之利息部分，因兩造應係合意解除系爭W 藥品經銷契約，揆諸前述說明，原告依民法第259 條第2 款請求被告返還受領之訂金90萬元及應附加自受領時起之利息，應無理由。
惟因兩造間既然已合意解除系爭W 藥品之經銷契約，被告受領上開訂金90萬元，即屬無法律上原因而受有利益，此部分原告依民法不當得利之法律關係請求被告返還90萬元，應有理由。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第
1 項前段及第203 條分別定有明文，本件原告民事追加狀繕本於106 年11月28日送達被告，有本院送達回證在卷可稽（見本院卷一第90頁），則原告請求被告給付上開金額90萬元，及自民事追加狀繕本送達之翌日即106 年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，逾此部分，則無所據。
五、綜上所述，原告訴之聲明一部分，其依民法不當得利之法律關係，請求被告給付177 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年8 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無所據，應予駁回；其訴之聲明二部分，其先位主張依據民法第
249 條第3 款規定，請求被告給付180 萬元，及法定遲延利息為無理由，不應准許，其備位聲明部分，依據民法不當得利之法律關係，請求被告給付90萬元，及自民事追加狀繕本送達之翌日即106年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無所據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第七庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 鍾子萱