臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第3834號原 告即反訴被告 張綉鳳輔 助 人 張美齡訴訟代理人 吳祝春律師被 告即反訴原告 張榮建訴訟代理人 陳守煌律師
吳于安律師上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，本院於民國108年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾萬元，及自民國一百零六年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄；因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產設訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第
1 條第1 項前段與第10條定有明文。查本件原告起訴請求確認其與被告間於民國106 年6 月8 日就如附表1 所示之2 筆土地（下稱系爭土地）應有部分各萬分之200 （下稱系爭應有部分）所為之贈與關係（下稱系爭贈與關係）不存在並依民法第767 條第1 項前段之規定訴請塗銷於106 年6 月19日完成之所有權移轉登記（下爭系爭所有權移轉登記），且請求被告給付原告新臺幣（下同）230 萬元，而系爭土地與被告住所地均係位於本院轄區，是本院就本件自有管轄權，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，本件原告主張其並無將系爭應有部分贈與予被告之意，故原告訴請確認系爭贈與關係不存在等情，為被告所否認，堪認兩造間就系爭贈與關係是否確實存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號判決要旨參照）。
查本件原告除請求確認系爭贈與關係不存在及塗銷系爭所有權移轉登記外，另主張被告於106 年4 月28日自原告遠東商業銀行帳戶（下稱系爭帳戶）提領230 萬元而依民法第179條、第541 條第1 項訴請被告返還原告230 萬元，被告則以其係基於為原告處理事務而自104 年10月1 日起至106 年6月21日止由系爭帳戶提領561 萬9172元（包含上開原告請求之230 萬元），並以其自104 年10月起至106 年7 月8 日為原告代為支付之315 萬1226元、原告自97年2 月起至102 年
2 月代被告收取租金692 萬7500元對原告前開返還230 萬元之請求主張抵銷，且就抵銷之餘額445 萬9554元（計算式：
0000000+0000000-0000000 ＝0000000 ）及原告自77年起至97年1 月、102 年4 月至106 年3 月代被告收取臺北市○○○路○○○ 巷○ 號1 樓房地（下稱系爭愛國東路不動產）、臺北市○○街○○號1 樓建物、臺北市○○街○○○○ 號1 樓、臺北市○○街○○號建物地下層（下合稱系爭金華街建物）租金各845 萬4294元、1558萬5621元，合計2849萬9469元提起反訴，依民法602 條準用同法第478 條及不當得利之法律關係反訴訴請原告返還2849萬9469元，足認本件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係，揆諸前揭規定說明，本件被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
四、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
3 款、第256 條定有明文。經查：㈠本訴部分：
本件原告起訴時原僅以民法第179 條不當得利法律關係為其訴請被告返還230 萬元之請求權基礎，嗣經原告於106 年10月16日、同年11月14日分別以書狀及言詞追加委任契約法律關係為上開請求之請求權基礎，請求擇一為有利之判決（見見本院卷一第17頁背面、第21頁至第22頁），經核原告上開訴之追加，請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，核無不合，自應准許之。
㈡反訴部分：
本件反訴原告提起反訴時之聲明為反訴被告應給付反訴原告
445 萬9554元及自本訴民事答辯㈢狀送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷三第29頁），嗣經反訴原告於107 年11月20日以民事反訴補充理由㈠狀變更聲明為：「反訴被告應給付反訴原告2849萬9469元及自本訴民事答辯㈢狀送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷三第11
8 頁），經核反訴原告上開訴之變更，其請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
五、按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民法第15條之2 第1 項第3 款、民事訴訟法第45條之1 第1 項分別定有明文。查本件原告經本院於107 年7 月30日以106 年度監宣字第336 號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選任張美齡為原告之輔助人之事實，有本院107 年8 月2 日公務電話紀錄及上開裁定在卷可稽（見本院卷二第185 頁、第189 之1 頁，而原告輔助人張美齡亦具狀同意由原告訴訟代理人代原告為訴訟行為等情，有原告輔助人張美齡簽具之同意函附卷足憑（見本院卷二第199 頁），是本件原告由原告訴訟代理人所代為本件訴訟行為，自屬適法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張及對反訴辯以：㈠被告為原告與原告配偶張春吉之子，臺北市○○街○○號及19
之1 號建物與他人合建所分得之土地所有權應有部分（即系爭土地之應有部分各萬分之4320），於92年前均登記為張春吉單獨所有，張春吉於92年後始將系爭土地所有權應有部分各萬分之2137轉讓與原告，原告並未將系爭應有部分贈與被告，亦未簽署不動產贈與契約（下稱系爭不動產贈與契約），被告竟於106 年6 月8 日自行檢附相關資料（含原告於10
6 年5 月3 日申辦之印鑑證明），以系爭贈與關係之原因向地政機關辦理系爭所有權移轉登記，將系爭應有部分移轉登記至被告名下；另原告並未簽署委託書（下稱系爭委託書），被告又於106 年4 月28日未經原告同意自行領取系爭帳戶之款項230 萬元，被告取得上開款項為無法律上之原因，縱依被告主張係基於委任關係而提領相關款項，原告亦已於10
6 年10月16日以民事準備㈠狀送達為終止委任關係之意思表示，且被告自104 年10月1 日起至106 年6 月21日止業已自系爭帳戶提領合計561 萬9172元（含上開230 萬元），扣除被告所主張代原告支付之315 萬1226元，尚有超過230 萬元之款項未返還，至於被告主張系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產部分，均為原告借名登記在被告名下，被告自無權請求原告返還相關租金收入，被告自不得就上開租金收入與原告所提前開返還230 萬元之請求主張抵銷及提起反訴等語。
㈡綜上所述，原告爰依法請求確認系爭贈與關係不存在，並依
民法第767 條第1 項前段規定訴請塗銷系爭所有權移轉登記，且依民法第179 條、同法第541 條第1 項請求擇一判決被告返還230 萬元，並聲明：
⑴本訴部分：
①確認原告與被告間就系爭應有部分所為之系爭贈與關係不存在。
②被告於106 年6 月19日所為之系爭所有權移轉登記應予塗銷。
③被告應給付原告230 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
④就上開第②項、第③項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告
假執行；⑵反訴部分：
①反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告提起反訴主張及對本訴辯以：㈠原告係於106 年7 月4 日起訴，而張榮峰早於106 年6 月22
日即對原告聲請監護宣告，又經國泰綜合醫院於106 年10月25日提出精神鑑定報告書認為原告係「巴金森症合併失智症狀患者，目前已近重失智程度，其在認知能力上有顯著缺損，致其為意思表示、受意思表示及辨識其意思表示效果之能力，顯有不足」，可知原告於本件起訴時已不能為意思表示，故原告並無提起本件訴訟之意，原告於起訴時所簽之委任狀亦不生效力。
㈡兩造於106 年6 月6 日簽訂系爭不動產贈與契約，約定由原
告將系爭應有部分贈與被告，被告乃於106 年6 月8 日自行檢附相關資料（含原告於106 年5 月3 日申辦之印鑑證明），以系爭贈與關係之原因向地政機關辦理系爭所有權移轉登記，將系爭應有部分移轉登記至被告名下；另因原告向來由被告照顧，原告並簽有系爭委託書同意被告將原告所有銀行存款存入被告帳戶，且原告多次向被告表示有人欲偷其錢財，被告因而詢問原告是否願將銀行帳戶剩餘財產依上開委託書約定存入被告帳戶由被告保管並用以支付原告生活上一切開銷，經取得原告同意後，被告乃於106 年4 月28日將系爭帳戶剩餘之230 萬元領出並存入被告帳戶，被告取得上開款項，並非不當得利；再原告雖以書狀終止上開委任關係而請求返還相關款項，而被告自104 年10月1 日起至106 年6 月21日止業已自系爭帳戶提領合計561 萬9172元（含上開230萬元），然被告自104 年10月至106 年7 月8 日亦代原告支付315 萬1226元，被告自可依民法第546 條第1 項、第179條之規定（請求法院擇一為被告有利之判斷）與原告前開返還款項之請求主張抵銷；此外，登記在被告名下之系爭愛國東路不動產、臺北市○○街○○○○ 號1 樓建物、臺北市○○街○○號地下層建物應有部分2 分之1 ，均為被告所有，並非原告借名登記在被告名下，就系爭愛國東路不動產部分，原告代被告收取自97年2 月起至102 年2 月租金305 萬2500元、自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年3 月止之租金合計845 萬4294元；就系爭金華街建物部分，原告代被告收取自97年4 月起至102 年3 月租金387 萬5000元、自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年3 月止之租金1558萬5621元，兩造間就上開租金收入成立消費寄託之關係，被告自可依民法第602 條準用民法第478 條、第179 條之規定就上開
692 萬7500元部分（即原告自97年2 月起至102 年3 月止代被告收取系爭愛國東路不動產、系爭金華街建物租金之合計數，計算式：0000000+0000000 ＝0000000 ）與原告前開返還款項之請求主張抵銷，並就餘額445 萬9554元（計算式：
0000000-0000000-0000000 ＝-44955 4）、系爭愛國東路不動產自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年3 月止之租金合計845 萬4294元、系爭金華街建物自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年3 月止之租金1558萬5621元，合計2849萬9469元提起反訴請求原告返還。
㈢聲明：
⑴本訴部分：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②被告願供擔保，請准宣告免為假執行；⑵反訴部分：
①反訴被告應給付反訴原告2849萬9469元及民事答辯㈢狀送達
反訴被告翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
②反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執部分（見本院卷四第74頁背面至第75頁背面）：㈠被告與訴外人張榮峰均為原告之子。
㈡臺北市○○街○○號及19之1 號建物與他人合建所分得之土地
所有權應有部分（即系爭土地之應有部分各萬分之4320），於92年前均登記為原告之配偶即被告之父張春吉單獨所有（見被證44，本院卷三第77頁）；張春吉於92年後始將系爭土地所有權應有部分各萬分之2137轉讓與原告（見被證45，本院卷三第79頁）；嗣於106 年6 月19日經被告檢附相關資料（含原告於106 年5 月3 日申辦之印鑑證明），以系爭贈與關係之原因向地政機關辦理系爭所有權移轉登記，將被告名下所有系爭土地所有權應有部分各萬分之200 （即系爭應有部分）移轉登記至被告名下（見本院卷一第45頁至第49頁）。
㈢原告確有於106 年5 月3 日經臺北市政府戶政事務所派員到
府服務辦理印鑑變更及申請核發印鑑證明6 份，後於106 年
6 月20日經臺北市政府戶政事務所派員到府服務辦理印鑑變更及申請核發印鑑證明5 份（見本院卷一第53頁至第72頁）。
㈣自104 年10月1 日起至106 年6 月21日止，被告自系爭帳戶
合計提領561 萬9172元（詳原告附表3 所示，見本院卷一第
199 頁至第201 頁，被告對此不爭執見本院卷二第33頁）。㈤系爭愛國東路不動產部分：
⑴系爭愛國東路不動產係登記在被告名下，且自97年2 月起至
102 年2 月15日由原告以被告之名義與訴外人葉百鴻簽訂租約（見本院卷四第99頁背面），租金合計305 萬2500元（詳如被告附表1 所示，見本院卷一第144 頁），均存入系爭帳戶內。
⑵系爭愛國東路不動產自77年至97年1 月止、102 年4 月至10
6 年3 月止由原告以被告名義與第三人簽訂租約（見本院卷四第99頁背面），租金合計845 萬4294元存入原告之帳戶（詳如反訴原告附表2 ，見本院卷四第121 頁）。
㈥系爭金華街建物部分：
⑴臺北市○○街○○○○ 號1 樓建物係登記在被告名下、臺北市
○○街○○號1 樓建物係登記在張榮峰名下、臺北市○○街○○號建物地下層則登記在被告及張榮峰名下，應有部分各2 分之1 。
⑵系爭金華街建物自97年4 月起至102 年3 月由原告以被告及
張榮峰之名義與訴外人簽訂租約（見本院卷四第99頁背面），被告部分之租金合計387 萬5000元（詳如被告附表1 所示，見本院卷一144 頁背面、第145 頁），均存入系爭帳戶。
⑶系爭金華街建物自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年
3 月止由原告以被告及張榮峰之名義與訴外人簽訂租約（見本院卷四第99頁背面），被告部分之租金合計1558萬5621元存入原告帳戶（詳如反訴原告附表2 ，見本院卷四第122 頁）。
㈦持有文件部分：
⑴被告持有如答辯狀第2 頁至第4 頁所列文件之正本（見本院卷三第199 頁反面至第200 頁背面）。
⑵原告持有如陳述意見㈡狀附表所列文件之正本（見本院卷三第229 頁至第231 頁）。
四、兩造爭執事項：原告請求確認系爭贈與關係不存在，並依民法第767 條第1項前段規定訴請塗銷系爭所有權移轉登記，且依民法第179條、同法第541 條第1 項請求擇一判決被告返還230 萬元部分，為被告所否認，反訴原告依民法第602 條準用民法第47
8 條、第179 條之規定請求擇一判決反訴被告返還2849萬9469元部分，則為反訴原告所否認，並經被告、反訴被告以前開情詞資為抗辯，是本案爭點如下：
㈠本件原告是否有提起本件訴訟之意？㈡兩造間就系爭應有部分是否存有贈與之法律關係？原告是否
可依民法第767 條第1 項前段請求塗銷於106 年6 月19日以贈與為原因就系爭應有部分所為移轉予被告之系爭所有權移轉登記？㈢原告是否可依民法第179 條、同法第541 條第1 項擇一請求
被告返還230 萬元部分？被告是否可主張①依民法第179 條、第546 條第1 項之規定就被告自104 年10月起至106 年7月8 日止為原告代支315 萬1226元、②依民法第179 條、第
602 條準用第478 條之規定就原告自97年2 月起至102 年3月止為被告代收系爭愛國東路不動產、系爭金華街建物租金合計692 萬7500元與原告前開請求予以抵銷？㈣反訴原告是否可依據消費寄託終止返還（民法第602 條準用
第478 條）及民法第179 條不當得利之法律關係請求反訴被告返還2849萬9469元（包含系爭愛國東路不動產自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年3 月止出租第三人之租金合計845 萬4294元、系爭金華街建物自77年至97年1 月止、10
2 年4 月至106 年3 月止出租第三人之租金合計1558萬5621元、97年2 月至102 年2 月租金692 萬7500元抵銷之餘額44
5 萬9554元）？
五、本院得心證之理由：㈠本件原告是否有提起本件訴訟之意？⑴本件原告於105 年9 月29日經診斷為巴金森氏症，疾病本身
及相關藥物可能對原告的認知功能，包括理解、記憶、表達等意思能力，有相當程度之影響乙節，有國立臺灣大學醫學院附設醫院回復意見表附卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署10
6 年度偵字第17134 號卷【下簡稱偵卷】第141 頁），然原告所罹上開病症屬長期性、漸進式之慢性大腦退化疾病，患者雖常有注意力減退、記憶變差等症狀，然並非一經罹病便足以立刻不辨人事、生活舉止全然無法自理，而原告於上開偵查案件委任之告訴代理人亦稱：原告早上意識會比較好，越晚理解能力越低等語（見同上卷第33頁反面），足見原告於105 年罹患巴金森氏症起，其理解、記憶、表達能力固因疾病及服用藥物而受有相當程度之影響，然意識狀態仍有清楚警覺之時，並非一直維持在顯然無法為任何法律行為之狀態等情，應堪認定。
⑵被告以原告所罹疾患為由答辯原告並無提起本件訴訟之意，
為原告所否認，而原告於106 年8 月18日以告訴人身分就與系爭不動產贈與契約、系爭委託書有關偵查案件接受檢察官訊問時明確表示：「（檢察官問：告訴內容？）張綉鳳答：我要告被告偷拿我的土地及現金60萬（後改稱幾百萬）。」（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第17134 號卷第33頁背面）；原告於106 年6 月27日委任吳祝春律師擔任本件之訴訟代理人，經原告在委任狀上簽名即捺指印等情，亦有委任狀在卷可參（見本院106 年度北司調字第756 號卷第29頁），可知原告確有對被告提起本件訴訟之意；至於被告所提國泰綜合醫院106 年10月25日之精神鑑定報告（見本院卷三第76頁以下）、本院家事調查官107 年9 月12日所製作之調查報告（見本院卷三第26頁以下），鑑定、調查時間均在原告提起本件訴訟之後，故前開精神鑑定報告及調查報告僅能就施以鑑定、調查當下之原告精神狀態予以判別，並無從推論原告於106 年7 月間提起本件訴訟之際實際並無起訴之意，是被告前開答辯，尚難憑採。
㈡兩造間就系爭應有部分是否存有贈與之法律關係？原告是否
可依民法第767 條第1 項前段請求塗銷於106 年6 月19日以贈與為原因就系爭應有部分所為移轉予被告之系爭所有權移轉登記？⑴本件被告持原告106 年3 月3 日補發之身分證、106 年5 月
3 日申請之印鑑證明、106 年6 月6 日補發之系爭土地所有權狀以辦理系爭所有權移轉登記，有臺北市古亭地政事務所
106 年10月23日函覆資料在卷可參（見本院卷一第44頁至第49頁）；證人即戶政事務所人員吳忠駿於偵查中證稱：因為原告年邁，是由被告為原告申請補發身分證，106 年3 月31日那天是由伊到府服務，有向原告確認身分證是否遺失，也有問年籍及基本資料，當天原告的回答都很正常，簽名也是由本人親自簽的等語（見偵卷第96頁反面），證人前揭證述與臺北市中正戶政事務所106 年3 月31日為民服務「到府服務」紀錄表及照片互核相符（見偵卷第134 至135 頁）；原告於106 年4 月26日簽具授權書（見偵卷第23頁）委託被告辦理系爭土地之所有權狀遺失補發，並經原告簽名、蓋章（下稱A 印章）一節，為原告於前開偵查案件所委之告訴代理人陳明：上開委託授權書應該是原告所簽署，作為辦理權狀補發所用等語（見偵卷第32頁反面）；被告於106 年5 月3日為原告申請辦理系爭所有權移轉登記所持用之印鑑證明，戶政事務所人員到府辦理時，原告之意識清楚、口語表達明確並親自簽章、有意願辦理等情，亦有臺北市戶政事務所10
6 年5 月3 日為民服務「到府服務」紀錄表、照片在卷可憑（見本院卷一第52之1 頁至第59頁），堪認原告於106 年3月31日辦理身分證補發、同年4 月26日簽具授權書委託被告申請補發系爭土地所有權狀、同年5 月3 日辦理印鑑證明時，意識狀況良好並知悉其所要申辦之文件內容，且印鑑證明上之印鑑（下稱B 印章）確為原告之印章。
⑵而觀諸被告提出之系爭不動產贈與契約（見本院卷一第14頁
），記載原告於106 年6 月6 日將系爭應有部分贈與被告，亦經原告簽名，並經蓋用A 印章；另系爭土地及建物於106年6 月8 日辦理移轉登記時，於土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書等文件（見本院卷一第44頁至第49頁）則係蓋用B 印章，前開各文件雖係交錯使用A 印章及B 印章，惟如係被告盜用原告之印章，則其應無庸於持有並使用A 印章後，復申請B 印章之印鑑證明，並於辦理移轉登記時使用
B 印章；再原告雖可能因罹患巴金森氏症及服用藥物而對其其理解、記憶、表達能力有相當程度之影響，然其意識狀態仍有清楚警覺之時，並非一直維持在顯然無法為任何法律行為之狀態，業如前述，前揭委託申請補發系爭土地之所有權狀之授權書既係原告親自簽署，B 印章之印鑑證明又係原告同意辦理，若原告非真有贈與系爭應有部分與被告之意，原告何以於106 年3 月至同年5 月間密切配合辦理系爭所有權移轉登記所需之身分證補發、所有權狀補發及印鑑證明核發之程序？堪認原告確有同意將系爭應有部分贈與被告而簽立系爭不動產贈與契約，並授權被告使用B 印章作為系爭所有權移轉登記使用；另原告曾於105 年6 月13日將系爭土地應有部分萬分之1 及臺北市○○街○○號9 樓房屋應有部分百分之99贈與張榮峰，有相關登記資料在卷可參（見偵卷第66頁至第74頁），亦顯示原告有就其財產欲做分配之意及行為，再原告持有系爭土地之應有部分為萬分之2136（原為萬分之2137，扣除前開贈與張榮峰之萬分之1 ），於106 年6 月8日因贈與移轉與被告之應有部分僅萬分之200 ，如被告係未經原告同意而欲侵奪原告所有之不動產，大可將持分全部移轉，又何以僅移轉其中萬分之200 ，是被告主張係原告欲做財產分配而將系爭應有部分贈與被告且辦理系爭所有權移轉登記等語，尚可採信。
⑶至於原告於106 年8 月18日偵查中親自到場接受檢察官訊問
時固否認其在系爭不動產贈與契約上簽名（見偵卷第32頁背面），並於本案請求鑑定系爭不動產贈與契約上簽名之真正，然原告於同次偵訊時亦稱：伊沒有將土地贈與給伊長子張榮峰過，伊要告被告偷拿土地及現金60萬元（後改稱是幾百萬元）等語，除所述反覆外，亦核與臺北市古亭地政事務所
106 年8 月29日函覆原告曾於105 年6 月13日將系爭土地萬分之1 之持份贈與長子張榮峰之登記資料（見偵卷第66頁至第69頁）不合，且因原告罹患疾病及服用藥物致對其理解、記憶、表達等認知功能有一定影響，如前所述，則原告於偵查中所稱上情是否真實，實有疑問；再觀諸兩造所不爭執為原告所親簽之簽名（包含原告於106 年3 月31日簽署補領國民身分證申請書、於106 年5 月3 日、106 年6 月20日所簽署之印鑑證明申請書、印鑑變更登記申請書、於106 年8 月18日偵查中當庭簽署之內容，分見偵卷第133 頁、本卷一第58頁、第61頁、偵卷第35頁），上開4 份文件中原告簽名之結構、運筆均顯示原告簽署上開簽名時有明顯顫抖之情況，導致上開4 份文件之簽名特徵均有不同，均無法用以比對系爭不動產贈與契約上原告簽名之真正，是本件實無從經由筆跡鑑定以確認系爭不動產贈與契約上原告簽名之真正。
⑷綜合上開所述，兩造間就系爭應有部分存有系爭贈與關係，
尚堪認定，故原告訴請確認兩造間系爭贈與關係不存在，且依民法第767 條第1 項前段請求塗銷系爭所有權移轉登記，難認有理。
㈢原告是否可依民法第179 條、同法第541 條第1 項擇一請求
被告返還230 萬元部分？被告是否可主張①依民法第179 條、第546 條第1 項之規定就被告自104 年10月起至106 年7月8 日止為原告代支315 萬1226元、②依民法第179 條、第
602 條準用第478 條之規定就原告自97年2 月起至102 年3月止為被告代收系爭愛國東路不動產、系爭金華街建物租金合計692 萬7500元與原告前開請求予以抵銷？⑴按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人因處理
委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第549 條第1 項、第541 條第1 項、第546 條第1 項分別定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。
⑵本件原告主張其已於106 年10月16日以民事準備㈠狀送達為
終止委任關係之意思表示，且被告自104 年10月1 日起至10
6 年6 月21日止業已自系爭帳戶提領合計561 萬9172元（詳原告附表3 所示，見本院卷一第199 頁至第201 頁，其中包含被告於106 年4 月28日提領之230 萬元）等情，為被告所不爭執，而被告答辯其自104 年10月起至106 年7 月8 日止為原告代支315 萬1226元（被告此部分本係主張為317 萬8399元，內容詳如被告提出附表2 、附表3 所示，見本院卷一第181 頁、第182 頁，後就其中104 年10月至106 年7 月8日為原告支出生活費及醫療費208 萬1727元部分更正為205萬4554元，故總金額縮減為315 萬1226元）而以民法第546條第1 項之規定主張與原告之請求抵銷一節，亦為原告所不爭執（見本院卷二第143 頁）；再以系爭帳戶之往來明細資料（見本院卷一第29頁至第35頁）及原告附表3 （見本院卷一第199 頁至第201 頁）記載被告陸續自系爭帳戶提領款項合計561 萬9172元之過程計算，被告於106 年4 月28日自系爭帳戶提領230 萬元之前，已累計自系爭帳戶提領322 萬17
2 元（計算式：0000000-0000000-00000-00000 ＝0000000），尚高於被告主張自104 年10月起至106 年7 月8 日止為原告代支之315 萬1226元，是被告自無從就上開315 萬1226元對原告請求返還被告於106 年4 月28日提領230 萬元部分主張抵銷，原告主張依民法第541 條第1 項之規定請求被告返還其於106 年4 月28日自系爭帳戶提領之230 萬元，應屬可採。至於原告另主張依不當得利請求被告返還上開230 萬元部分，因原告表明係請求本院在民法第179 條、同法第54
1 條第1 項共2 請求權基礎間擇一為原告有利之判決，而本院認定原告得依民法第541 條第1 項之規定請求被告返還上開230 萬元，業如前述，是本院自無庸就原告主張之另項請求權基礎予以審究，附此敘明。
⑶按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；又主張有借名委任關係存在事實之一方，於他方未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要，最高法院分別著有98年度臺上字第990號、103 年度臺上字第1637號裁判要旨可參。
⑷本件被告主張依民法第179 條、第602 條準用第478 條之規
定就原告自97年2 月起至102 年3 月止為被告代收系爭愛國東路不動產、系爭金華街建物租金合計692 萬7500元與原告前開請求予以抵銷部分，為原告所否認，並稱：系爭愛國東路不動產、部分系爭金華街建物登記在被告名下均為借名登記等語，經查：原告因借名登記而將系爭愛國東路不動產、部分系爭金華街建物登記在被告名下，系爭金華街建物係因原告與其配偶張春吉提供土地與他人合建而分得，系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產所收租金一直都是原告及其配偶張春吉使用等情，分經證人即原告之子女即被告之兄姊張榮峰、高張淑貞於本院審理中結證明確可按（分見本院卷三第7 頁至第11頁、第109 頁至第113 頁），而觀諸原告提出之提供土地合建契約書（見本院卷二第122 頁至第134 頁）、被告提出之承購國民住宅暨貸款契約書（見不公開卷第14頁），前者確實記載因原告與其配偶張春吉提供土地與他人合建而分得系爭金華街建物之情，後者則記載由原告擔任被告之代理人簽訂承購系爭愛國東路不動產之承購國民住宅暨貸款契約書；再比對兩造現持有與系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產相關文件資料正本之情況（原告持有如陳述意見㈡狀附表所列文件之正本，見本院卷三第229 頁至第231頁；被告持有如答辯狀第2 頁至第4 頁所列文件之正本，見本院卷三第199 頁反面至第200 頁背面），原告持有與系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產相關之文件較為完整，原告尚持有取得系爭愛國東路不動產時辦理銀行貸款之抵押權設定契約書正本、分期還款憑單正本（即原證10-4），而就處分系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產所必須使用之所有權狀正本而言，原告亦持有77年6 月8 日核發登記被告所有臺北市○○街○○號地下層應有二分之一之所有權狀正本（即原證13-10 ）、75年10月29日、75年7 月18日核發登記被告所有系爭愛國東路不動產之所有權狀正本（即原證10-1
6 ），被告則僅持有105 年4 月11日核發登記被告所有系爭愛國東路不動產之所有權狀正本（即原證35）及106 年6 月
2 日核發臺北市○○街○○○○ 號1 樓建物之所有權狀正本（即原證34）；另自77年起迄至106 年4 月止，均由原告代被告出面與承租人處理、簽訂系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產之相關租約且收取相關租金等情，亦為兩造所不爭執，且原告於104 年10月1 日起至106 年3 月間收得上開租金支票存入銀行代收，亦由被告代為填寫遠東商業銀行之代收票據記錄簿一節，經證人高張淑貞於本院審理中結證明確（見本院卷三第9 頁），復有相關遠東商業銀行代收票據記錄簿在卷可參（見本院卷三第336 頁至第341 頁），可知登記在被告名下之部分系爭金華街建物及系爭愛國東路不動產自民國70幾年間取得以來均係由原告管理及使用收益，若兩造間就上開租金收入存有消費寄託之法律關係，何以被告歷經20幾年均未請求而係遲至本案始主張原告應予返還，甚至經手租金支票存入原告銀行帳戶代收一事，此顯與常情事理有違，是依據說明，原告主張兩造就登記在被告名下之部分系爭金華街建物及系爭愛國東路不動產確有借名登記之合意等語，應可認定，兩造間既就登記在被告名下之部分系爭金華街建物及系爭愛國東路不動產確有借名登記之合意，原告本即有就系爭金華街建物、系爭愛國東路不動產使用受益之權，原告取得相關租金收入，即難認無法律上之原因，被告亦無從依消費寄託之法律關係請求原告返還上開租金收入，被告以此與原告之請求主張抵銷云云，尚難採信。
㈣反訴原告是否可依據消費寄託終止返還（民法第602 條準用
第478 條）及民法第179 條不當得利之法律關係請求反訴被告返還2849萬9469元（包含系爭愛國東路不動產自77年至97年1 月止、102 年4 月至106 年3 月止出租第三人之租金合計845 萬4294元、系爭金華街建物自77年至97年1 月止、10
2 年4 月至106 年3 月止出租第三人之租金合計1558萬5621元、97年2 月至102 年2 月租金692 萬7500元抵銷之餘額44
5 萬9554元）？本件兩造就就登記在反訴原告名下之部分系爭金華街建物及系爭愛國東路不動產存有借名登記之合意，反訴被告取得相關租金收入，並非無法律上之原因，反訴原告無從依消費寄託之法律關係請求反訴被告返還上開租金收入等情，業經本院認定如前，是反訴原告依據消費寄託終止返還（民法第60
2 條準用第478 條）及民法第179 條不當得利之法律關係請求反訴被告返還租金2849萬9469元，均難認有理。
㈤結論：
⑴本訴部分：
①原告依民法第541 條第1 項之規定訴請被告返還230 萬元部
分，為有理由，應予准許，原告其餘請求，則為無理由，應予駁回。
②按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本於106 年7 月17日因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而對被告為寄存送達，有本院送達證書1 份在卷可稽（見本院106年度北司調字第756 號卷第32頁），依據民事訴訟法第138條第2 項規定，應自106 年7 月28日發生送達效力。是原告依前開規定，自得請求被告給付自該起訴狀繕本送達翌日（即106 年7 月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
③兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均
與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告就其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
⑵反訴部分：
反訴原告依據消費寄託終止返還（民法第602 條準用第478條）及民法第179 條不當得利之法律關係請求反訴被告返還租金2849萬9469元部分，均為無理由，應予駁回。至反訴原告就其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第五庭法 官 唐于智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 鞠云彬附表1 ：系爭土地地號與系爭應有部分（摘自原告附表1 ，見本院106年度北司調卷第756號卷第9 頁）┌──┬──────────────┬─────┐│編號│地 號 │應有部分 │├──┼──────────────┼─────┤│ 1 │臺北市中正區 │200/10,000││ │南海段一小段0000-0000 地號 │ │├──┼──────────────┼─────┤│ 2 │臺北市中正區 │200/10,000││ │南海段一小段0000-0000 地號 │ │├──┴──────────────┴─────┤│其上建物門牌號碼： ││臺北市○○區○○街○○號、臺北市○○區○○街19之││1 號。 │└───────────────────────┘