臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第3938號原 告 賴翊均訴訟代理人 黃建霖律師被 告 興富發建設股份有限公司法定代理人 鄭志隆訴訟代理人 林桂聖律師
黃捷琳律師張玲綺律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國107年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國102年2月2日受讓訴外人黃緯豪向被告購買坐落
臺北市○○區○○街3小段678-1、816、817、819、863、86
4、886等基地之預售屋建案「台北晶麒」B6棟22樓及地下7層編號59號車位（下稱系爭房屋），約定買賣總價金為新臺幣（下同）1,863萬元（下稱系爭契約），原告已繳交價金409萬元（內含買賣價金377萬元及代辦稅規費32萬元）。系爭房屋使用執照於104年3月31日核發，至今已逾約1年尚未辦理產權移轉及交屋，被告違反系爭契約第14條第2項須於期間內完成權利移轉登記及交屋之約定，原告得依據系爭契約第14條第2項、第20條第1項第4款約定解除契約。原告已寄發台北古亭郵局343號存證信函對被告為解除契約之意思表示，為此爰依民法第259條、第179條規定請求被告返還扣除之違約金279萬4,500元及已支出代辦稅規費1萬1,162元，共計280萬5,662元。
㈡本件買賣關係為預售屋買賣，原告於105年7月28日勘驗系爭
房屋時，發現系爭房屋室內弱電系統尚未完成且有房屋面積尺寸短少15公分等重大瑕疵，另公共設施區域和B7F車位竟無理由禁止勘驗，原告隨即以工程驗收單通知被告此事並請被告公司改善，依照兩造往來之存證信函，顯見兩造對於系爭房地瑕疵、是否已經補正均有疑義，原告於105年7月28日勘驗房屋時已發現瑕疵存在、又可預期瑕疵於危險移轉時仍繼續存在，若仍強求原告應繼續繳付分期價金，待出賣人實際交付標的物、使其取得所有權之危險移轉時方得主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，與誠信原則相悖，原告應得行使同時履行抗辯權。
㈢系爭契約所約定違約金屬損害賠償總額預定性質，系爭房屋
既然已幾乎合建完成，且建築執照、使用執照均已獲核發，系爭房屋完成後，無論被告供自住或另售出，均難認被告受有損害，縱認被告解除契約為有理由，原告應給付之違約金應酌減至零元。
⒈被告以營業利潤所失利益主張不應酌減云云，實不可採。被告既然自承系爭房地已出售予第三人即無消極損害。
⒉被告與系爭房屋代銷公司仰山林公司、愛山林公司間關係匪
淺，互相存有合作利益關係，證人李玉娟之證詞及房地買賣銷售傭金收訖證明書，均難以證明被告確實支出足額價金作為另行銷售之佣金。而被告提出銷售同一系爭房地之傭金證明，金額差距高達100萬120元，顯有灌水不實之嫌，被告主張的傭金損失並不可採。
⒊系爭房地總價為1,863萬元，原告已繳納價金409萬元，被告
因本件解除契約爭議認原告有違約情事，已擅自扣除違約金279萬4,500元及支出費用1萬1,162元後，僅返還128萬4,338元，尚有280萬5,662元存放於被告帳戶中，亦由被告受領利息利益至今，是被告稱受有系爭房地總價之價金利息損失，實屬無據。
⒋被告主張受有房屋稅、地價稅、房地無法售出之貸款利息及
管銷成本之損害云云，惟該等項目支出均發生於解除契約之後，非解除契約前已存在之損害，不能計入損害之範圍。且本件被告並未將系爭房地移轉交付與原告占有、使用收益，仍為被告占有管領中，則房屋稅、地價稅及管銷費用，自應由系爭房地所有權人即被告負擔，與原告未履行系爭房地給付價款義務無關。
⒌被告主張系爭房地解約後再行出售第三人買賣總價金跌價損
害達113萬元云云，然買賣標的物之市價於解約前已有跌落，則該價差可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害；惟買賣標的物之市價於解約後再有貶損，則非所問，本件被告再行出售第三人買賣總價金跌價損害113萬元，應屬於解約後再有貶損，自不得認定為原告不履行債務所受之損害。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告280萬5,662元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告違反系爭契約第8條、第9條第1、2項、第14條第4項、
台北晶麒銀行貸款對保通知期款增貸協議書第3條，遲延完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件，與遲延給付買賣價款，業經被告於105年11月25日依系爭契約第25條第2項約定解除契約。系爭契約既於105年11月25日解除，即溯及自始歸於消滅，原告自無由針對已溯及自始歸於消滅之契約，再事主張解除，故原告於106年4月7日依系爭契約第14條第2項、第20條第1項第4款約定主張解除已然失效之契約，即難認合法。
㈡原告依法應就所主張違約金過高之利己事實負舉證責任，原
告並未舉證證明系爭契約約定違約金有何過高致顯失公平情事，其任意請求酌減自不應准許。且系爭約定違約金符合我國消費者保護機關及預售屋買賣主管機關所制定之標準，合於一般社會經濟狀況所認可之客觀合理範圍，並無過高而達顯失公平之程度，自不應任意以民法第252條規定介入私法自治領域予以酌減。本件被告所受損害總額，已遠逾系爭契約約定違約金之數額，故系爭契約約定違約金顯無過高致顯失公平情事，自不應予以酌減。
㈢原告以輕微瑕疵為由據以主張就高達千餘萬元之系爭房地買
賣價金餘款行使同時履行抗辯權，並無可採，無由免除其遲延責任，原告以存證信函解除契約合法有據。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第257頁反面至第259頁反面、第306頁反面）：
㈠訴外人葉貞儀於102年2月2日向被告購買「台北晶麒」B6棟
22樓及地下7層編號59號車位及所坐落臺北市○○區○○街3小段678-1、816、817、819、863、864、886號等基地（即系爭房地），雙方簽訂房屋土地預定買賣契約書（即系爭契約）。
㈡葉貞儀於102年6月25日將系爭契約之權利義務讓渡予訴外人
黃緯豪，黃緯豪再於104年4月29日將系爭契約之權利義務讓渡予原告，原告與黃緯豪簽訂讓渡書。
㈢系爭契約總價金為1,863萬元，原告已繳買賣價金377萬元、
代辦稅規費32萬元。其中代辦稅規費部分，業經被告代為支出5,162元印花稅，有產權登記費用明細表可憑。
㈣被告於105年7月12日寄送台北樂群二路郵局275號存證信函
予原告，通知原告因承貸銀行合作金庫表示原告拒絕銀行將抵押權設定書交付被告指定地政士，故請原告於文到3日內通知承貸銀行將抵押權設定書交付被告指定地政士，俾辦理系爭房地產權移轉登記及抵押貸款等事宜。
㈤原告於105年7月26日寄送台北青田郵局398號存證信函予被
告，否認其有拒絕承貸銀行將抵押權設定書交付被告指定地政士之情，並主張合理程序應該是驗屋後於交屋前一天撥款再交屋，對保時有特別要求銀行通知且經本人同意才可撥款。
㈥原告於105年7月28日辦理驗屋，並填具工程驗收單通知被告改善缺失。
㈦被告於105年8月15日寄送台北樂群二路郵局371號存證信函
予原告，通知因原告遲未辦妥全部貸款手續（包括簽立與申貸金額同額之擔保本票、撥款委託書、交付抵押權設定書予被告指定地政士），依約視為不辦理貸款，請原告於文到7日內繳納預定貸款金額之半數即737萬元及開立同額且禁止背書轉讓之擔保本票予被告，並檢附照片通知原告已將105年7月28日工程驗收單所載待改善項目修繕完成。
㈧原告於105年9月8日寄送台北青田郵局489號存證信函予被告，表示已完成對保貸款文件手續，如資料遺失願補齊。
㈨被告於105年9月29日寄送台北樂群二路郵局456號存證信函
予原告，再次催告原告於文到7日內繳納預定貸款金額之半數即737萬元及開立同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予被告，並重申已將105年7月28日原告驗屋時填具之修繕單項目修繕完成。
㈩被告於105年11月9日寄送台北樂群二路郵局542號存證信函
予原告，重申本件依約視為原告不辦理貸款，並再次通知原告於文到7日內繳納預定貸款金額之半數即737萬元及開立同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予被告，另重申原告105年7月28日所提修繕項目均已修繕完成，至於公共設施依約則應由社區管理委員會統一驗收。
被告於105年11月24日寄送台北樂群二路郵局577號存證信函
予原告，通知原告解除契約並沒收已繳價金279萬4,500元，原告於105年11月25日收受。
原告於105年11月30日寄送台北青田郵局653號存證信函予被告，表示其自始至終均依約辦理並無遲延。
原告於105年12月12日寄送台北青田郵局667號存證信函予被
告，請被告提供重新對保之資料及貸款修件、重新簽約之合約內容。
被告於106年1月19日寄送台北樂群二路郵局40號存證信函予
原告，重申系爭買賣契約業經被告以105年11月24日台北樂群二路郵局577號存證信函通知原告解除。
原告於106年3月8日寄送台北古亭郵局226號存證信函予被告，表示雙方契約仍存，詢問協商繼續履約之可能性。
被告於106年3月23日寄送台北樂群二路郵局128號存證信函予原告，重申雙方已無契約關係存在。
原告於106年4月7日寄送台北古亭郵局343號存證信函予被告，通知被告解除契約，請求被告返還全部買賣價金。
被告於106年5月17日寄送台北樂群二路郵局211號存證信函
予原告，重申系爭買賣契約業經被告依法解除在案，原告主張解除契約請求返還全部買賣價金於法無據。
被告已返還原告128萬4,338元，有支票簽收單及公庫支票影本可查（見本院卷第121、122頁）。
系爭房地於105年3月31日核發使用執照，有使用執照存根影本可查（見本院卷第125頁）。
本件違約金性質為損害賠償總額預定性之違約金。
四、原告主張被告未能依系爭契約第14條第2項約定移轉所有權登記以及交付房屋，原告依系爭契約第20條第1項第4款約定解除系爭契約，被告不得依系爭契約第25條第2項約定沒收系爭房地總價15％之違約金279萬4,500元及已支出代辦稅規費1萬1,162元，為此爰依民法第259條、第179條規定請求被告返還上開金額等語。為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被告於105年11月25日依系爭契約第8條、第9條、第14條及第25條及增貸協議書第3條約定解除系爭契約是否合法？㈡原告於106年4月7日依系爭契約第14條第2項、第20條第1項第4款約定解除系爭契約是否合法？㈢原告依照民法第179條前段、第259條第1款規定請求返還被告扣減之違約金279萬4,500元及代辦稅規費1萬1,162元，有無理由？系爭契約第25條第2項約定之違約金是否過高應予酌減？㈣原告以被告給付有瑕疵為由，主張就其給付價金義務行使同時履行抗辯權有無理由？分述如下：
㈠被告已於105年11月25日合法解除系爭契約。
⒈原告違反系爭契約第8條、第9條第1項、第2項、第14條第4
項及台北晶麒銀行貸款對保通知期款增貸協議書第3條約定，遲延完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件與遲延給付買賣價款，經被告依系爭契約第25條第2項約定解除契約。
⑴系爭契約第8條付款方式及逾期付款處理方式約定：「甲
方（即原告）應依【附件三】付款明細表約定之各期工程進度完工後，於接獲乙方（即被告）書面繳款通知書七日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清…如逾期二個月或逾使用執照核發後一個月不繳期款或遲延利息者，經乙方以書面催繳，經送達七日內仍未繳者，視為甲方違約，乙方得逕行解除本契約，並依本契約第二十五條第二項違約約定辦理。」（見本院卷第18頁）、第9條第1項不辦貸款約定：「甲方不辦理金融機構貸款者，於乙方通知辦理銀行貸款對保手續時，應繳納預定貸款金額之半數款項，並開立與另半數未繳金額同額且禁止背書轉讓之擔保本票予乙方，作為乙方取得甲方未繳款項之擔保。乙方於取得本約房屋契稅單時，通知甲方繳交另半數未繳金額予乙方，逾期視為甲方違約，乙方得逕行依本契約第二十五條第二項違約約定處理；且繳付之票據未兌現或未付清款項前，乙方得拒絕辦理產權移轉登記予甲方。」（見本院卷第18頁）、同條第2項辦理貸款第1款委辦貸款第1目約定：「甲方同意委託乙方統籌代覓金融機構辦理貸款，並依乙方通知期限內辦理一切貸款相關手續，包括提供辦理產權移轉相關文件、辦妥貸款對保手續（含保證人）及簽蓋貸款文件、「撥款委託書」及簽具與申貸金額同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予乙方，並按照金融機構之規定，辦妥乙方領款之一切手續。」（見本院卷第18頁至第19頁）、同條項第3款約定：「甲方同意不論委辦貸款或自洽貸款均應遵守下列約定：…⒉甲方若因辦理貸款之條件不合、或中途改變主意不辦貸款、或主動向金融機構表明拒絕貸款或未於期限內辦妥銀行貸款相關手續及出具應完成用印文件及相關貸款資料時，經乙方以書面催告期限內仍未完成，視為甲方放棄辦理銀行貸款，乙方逕得依本條第一項不辦貸款約定方式處理…⒋甲方同意本房地產權之移轉及辦理貸款抵押設定等登記手續，由乙方指定之地政士統籌辦理。倘為配合各項貸款手續需要，需由甲方提供借款人或保證人之身分證明及其它有關文件（如印鑑章、委託書、借款委託書、戶籍謄本等）及簽名蓋章等手續，甲方悉依乙方之通知並如期辦妥，否則視為甲方不辦理貸款，乙方得逕依本條第一項不辦貸款約定辦理。」（見本院卷第21頁）、第14條房地所有權移轉登記期限第4項約定：「甲方於乙方申辦房地產權移轉手續前應履行下列義務，否則乙方得拒絕辦理過戶，經書面催告後甲方仍不履行，乙方得逕行解除本契約，並依第二十五條第二項違約約定處理：…㈡乙方通知期限內完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件、預繳各項稅規費、代辦費用、完成銀貸對保手續並預立取款文件及委託撥款文件（三方簽署完成），並應開立與【附件三】付款明細表銀行貸款同額之禁止背書轉讓之擔保本票予乙方，不辦貸款或貸款金額不足該期期款者，應於乙方通知繳款期限繳清該期之期款或補足該期之期款。」（見本院卷第26頁）。又台北晶麒銀行貸款對保通知期款增貸協議書第3條約定：「本協議書簽立後，非經乙方同意，甲方不得以任何方式撤銷、解除、終止、暫緩貸款撥付或以任何方式使貸款撥付委託失其效力，否則不生撤銷、解除、終止、暫緩之效力。如甲方有違反本協議書任一約定，乙方得逕依本房地預定買賣契約書違約約定辦理。」（見本院卷第191頁）。
是以原告以貸款方式繳付系爭契約價金，即負有提供辦理產權移轉相關文件、辦妥貸款對保手續（含保證人）及簽蓋貸款文件、「撥款委託書」及簽具與申貸金額同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予被告之義務。
⑵本件原告原欲辦理貸款並已簽蓋相關貸款及產權移轉文件，
詎原告拒絕承貸銀行將伊已簽蓋完成之抵押權設定書交付被告，致被告無法進行後續銀行貸款及產權移轉相關手續。被告以105年7月12日台北樂群二路郵局275號存證信函催告原告通知承貸銀行將抵押權設定書交付被告指定之地政士，原告仍拒絕依限辦理，因原告拒絕承貸銀行交付抵押權設定書予被告，未依限完成銀行抵押貸款手續，被告乃依系爭契約第9條第1項之規定，陸續再以105年8月15日台北樂群二路郵局371號存證信函、105年9月29日台北樂群二路郵局456號存證信函、105年11月9日台北樂群二路郵局542號存證信函，三度催告原告依約繳納預定貸款金額之半數即737萬元及開立同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予被告，然原告仍未依限辦理，被告乃以105年11月24日台北樂群二路郵局577號存證信函通知原告解除契約，該解除契約之意思表示，於105年11月25日到達原告而生效，有掛號郵件收件回執影本可佐（見本院卷第190頁），故系爭契約業於105年11月25日經被告合法解除。
⒉原告雖主張被告解除契約之意思表示不明確云云。惟查：
⑴系爭契約因原告違反契約第8條、第9條第1項、第2項、第14
條第4項、台北晶麒銀行貸款對保通知期款增貸協議書第3條，遲延完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件與遲延給付買賣價款，經被告於105年11月24日以臺北樂群二路第577號存證信函明確表示依系爭契約第25條第2項約定解除契約之意旨。經查，上開存證信函記載：「主旨：函知台端解除貴我雙方房地買賣契約…說明：本件係依據貴我雙方土地暨房屋預定買賣契約書第八、九條及第二十五條約定辦理。按台端購買本公司所興建之『台北晶麒』B6棟22樓暨車位編號M7-059車位之房地…查本建案早於105年3月即已完工取得使用執照，其他承購戶均已過戶交屋完畢，台端卻仍積欠預定貸款金額之半數款項…尚未繳納，本公司業…依約多次催告台端繳納上開積欠款項，迄今台端仍置若罔聞，故台端違約事實已然確定，爰依買賣契約違約約定以本函解除貴我雙方房地買賣契約…」等字句（見本院卷第97頁至第98頁），文義甚為明確，業已明示被告解除系爭契約之意思，原告主張被告解除契約之意思表示不明確云云，顯無足採。
⑵證人即被告業務行政人員李佳瑩到庭具結證稱：伊在被告公
司擔任業務行政，本件原告跟被告買賣房屋係伊負責聯繫原告，在被告發解除函後伊有打電話給原告，伊先跟原告說被告跟原告解約的事情，再問原告有無想跟被告和解，如果有和解的意願，伊會代為聯繫被告，條件就是把款項繳付，代辦費跟稅費規費繳清再問被告意見，原告沒有特別跟伊說要或不要，對於解約也沒有特別回應，伊在電話中說明被告有寄發解約文件，明確的表達被告已經解約的意思等語（見本院卷第263頁正反面）。堪認證人李佳瑩於被告發存證信函表示解除系爭契約之意思後復致電原告，口頭告知原告關於被告發函解除契約之事，並詢問原告於契約解除後之和解意願，尚無原告所指被告解除契約意思不明確之情。況原告於105年11月25日收受被告解除契約之存證信函後，於105年12月12日寄發台北青田郵局667號存證信函予被告，內容記載：「敬啟者：惠請貴公司提供要求本人重新對保的資料與貸款條件及其要求重新簽約之合約內容。105/12/2 11:26貴公司員工李佳瑩小姐來電稱：室內複驗、換銀行重新對保（原因：合庫不願意將抵押權設定書交付貴公司指定之地政士）及合約重新簽訂（原因：貴公司的存證信函內容即代表合約已解除），一起處理…」（見本院卷第102頁），已明白表示知悉被告存證信函內容即為解除系爭契約之意思，且要求被告提供重新對保、重新簽約之文件，足認系爭契約業經被告以存證信函明確表達解除之意旨，原告並已明瞭知悉，被告並無解除契約意思表示不明確之情形。
⒊原告又辯稱：其無拒絕承貸銀行合作金庫將抵押權設定書交
付被告之情形，且原告已簽立撥款委託書，合作金庫當可依撥款委託書順利核貸撥款予被告云云。然查：
⑴證人即合作金庫放款人員吳詠宸到庭具結證稱：伊任職合作
金庫負責放款，系爭契約由伊負責跟原告對保、簽訂貸款契約，對保文件原告有簽名，本戶抵押權設定契約書沒有拿去地政事務所做過戶設定，伊銀行作業貸款核准下來，會通知借款人，說因為建設公司通知要撥款，是否同意由伊銀行撥款給建設公司，伊打電話給原告，說被告通知要撥款，是否同意，原告跟伊通電話時，說不要把抵押權設定書交給被告，原告說房子還有要整修的部分，所以先不做過戶設定，伊與原告聯絡的經過，原告確實叫伊不要把抵押權設定書交給被告等語（見本院卷第260頁反面至第261頁反面）。復據證人即被告業務行政襄理曾小玲到庭具結證述：伊在被告擔任業務行政襄理，針對台北晶麒總共有三個承辦人，伊主要是統籌，原告的部分是由李佳瑩負責，台北晶麒B6-22戶當初辦理過戶程序是伊負責控管，伊要確認文件即抵押權設定書、撥款委託書、本票有沒有缺漏，款項沒有積欠，伊針對抵押權的部分電話詢問貸款銀行合作金庫士林分行吳詠宸，吳詠宸跟伊說原告拒絕提供抵押權設定書給被告，伊請承辦李佳瑩去了解後續情形，李佳瑩有打電話給原告，但原告還是不同意，原告說要看過房子，才要決定抵押權設定書是不是要給被告等語（見本院卷第261頁反面至第262頁），堪認原告辯稱未拒絕承貸銀行合作金庫將抵押權設定書交付被告云云，無足採信。
⑵復參證人吳詠宸證稱：在還沒有完成房地產抵押設定之前，
銀行不會貸款給原告，從而也不會依照撥款委託書將貸款撥款給被告等語（見本院卷第262頁反面），及依證人曾小玲證述：原告提供撥款委託書合作金庫無法辦理撥款，撥款委託書是一個確認款項會撥款到被告指定帳號的約定，只是客戶對被告的承諾，但抵押權設定書是要取得款項的重要文件，如果沒有抵押權，銀行就沒有撥款這件事，因為這是用房子抵押貸款，所以抵押權設定書非常重要等語（見本院卷第262頁正反面）。可知銀行辦理房屋貸款，係以就房地設定抵押權為核貸撥款之前提，於尚未辦妥抵押權設定登記前，銀行自無逕予核貸撥款予借款人或依借款人出具之撥款委託書撥款予借款人指定第三人之可能，原告所稱：縱其拒絕將抵押權設定書交付被告辦理抵押權設定，合作金庫仍可依原告簽立之撥款委託書順利核貸撥款予被告云云，顯不足採。⑶原告簽立予合作金庫之房屋貸款撥款委託書第1點記載：「
立委託書人賴翊均（即借款人）提供坐落於…之房屋及其持分基地…向貴行申請購屋貸款…在貴行實際核准貸款金額範圍內，茲委託貴行於房屋產權移轉登記完竣及抵押權已設定予貴行，且房屋買賣契約訂有交屋保留款之情形下，依下列各項撥付方式…辦理撥付…」（見本院卷第299頁），明載合作金庫僅在房屋產權移轉登記完竣及抵押權已設定予合作金庫之情形下，始受託在實際核准貸款金額範圍內，將貸款金額撥付至原告指定之帳戶。本件因原告拒絕合作金庫將抵押權設定書交付被告，致無法辦理系爭房地抵押權設定予合作金庫，進而導致合作金庫未能核准放貸銀行貸款，則被告徒憑原告簽立之撥款委託書自無從取得合作金庫撥付銀行貸款。復觀諸撥款委託書，原告僅於當事人欄位簽章並填載其個人資料，其餘關於設定抵押權之不動產標的坐落、購屋貸款金額、指定撥付之帳戶等，均完全未據原告填載，則原告聲稱其已簽妥撥款委託書指示合作金庫將貸款撥付至被告帳戶，亦與事實不符，而無足採。
㈡原告不得於106年4月7日解除系爭契約。
按契約一經解除，溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅（最高法院91年度台上字第1552號判決要旨可參）。系爭契約因原告遲延交付辦理所有權移轉登記及銀行貸款之相關文件，復遲延給付銀行貸款之價金，業經被告於105年11月25日合法解除，如前四之㈠所述。系爭契約既於105年11月25日解除，兩造因系爭契約之債權債務關係溯及自始全部消滅，原告不得就已消滅之系爭契約，事後於106年4月7日主張解除。故原告於106年4月7日始依系爭契約第14條第2項、第20條第1項第4款約定主張解除，為無可採。
㈢原告不得依民法第179條前段、第259條第1款規定請求返還被告扣減之違約金279萬4,500元及代辦稅規費1萬1,162元。
⒈系爭契約第25條違約處罰第2項約定：「除經雙方個別磋商
同意之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，買賣雙方並得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」（見本院卷第36頁正反面）。系爭契約既經被告以原告違反系爭契約第8條、第9條約定為由解除，則被告依據系爭契約第25條第2項約定得沒收房地總價款15％計算之違約金279萬4,500元（計算式：18,630,000×15％＝2,794,500）⒉按違約金者，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定
於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付，以節省債權人依據債務不履行之損害賠償請求權對債務人請求損害賠償之舉證成本及期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於個人自主意思之發展、自我決定、自我拘束及自我負責之精神，並本諸契約自由原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，應受其約束，以貫徹私法自治之本質。至倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金製度造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金，此觀民法第251條、第252條之規定自明。然當事人所約定之違約金，如屬損害總額預定性者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之預定損害賠償總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具有懲罰之色彩，法院於衡量當事人所約定之違約金是否過高時，自應以債務人所應賠償債權人之金額作為主要之準據，初與債權人主觀之歸責情形無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文，故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，應首重考量債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），以斷定其酌定之違約金是否過高（最高法院105年度台上字第679號判決要旨參照）。本件系爭契約第25條第2項所約定按房地總價款15％計算之違約金，係屬損害賠償總額預定性質，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），依上開實務見解，即應以被告因對造原告遲延交付辦理所有權移轉登記及銀行貸款之相關文件，復遲延給付銀行貸款之價金而實際所受損害及所失利益，以作為審酌決定該違約金約定是否過高及應如何核減之基準。經查：
⑴原告受有支出銷售佣金及服務費用之損害，該損害約占系爭買賣總價金之5.76％：
①按出賣人委託第三人將系爭房地出賣予買受人，依雙方約定
支付銷售費用此項銷售費用若不因嗣後契約之解除而得請求返還，即為出賣人因買受人不履行債務所受之損害（最高法院89年度台上字第807號判決要旨參照）。系爭房地係由被告委託仰山林廣告有限公司（下稱仰山林公司）代銷，並因此支付仰山林公司107萬5,620元之銷售佣金及服務費，有房地買賣銷售傭金收訖證明書（下稱系爭證明書）影本可佐（見本院卷第227頁）。則被告因仰山林公司代銷系爭房地而支付予該仰山林公司之銷售佣金及服務費，占買賣總價款之
5.76％（計算式：1,075,620÷18,670,000×100％≒5.76％），此部分即屬被告因原告違約所致生之損害。
②又證人李玉娟即仰山林公司會計副理到庭具結證稱：伊從10
2年間任職仰山林公司擔任會計副理，系爭證明書是被告發文給仰山林的老闆，仰山林找伊把資料對一下，看資料是否正確，因為是伊經手，發票也是伊開的，所以仰山林的蘇先生找伊整理資料開這證明書，系爭證明書是被告給仰山林，我們核對資料是否正確，正確我們再用印，本案仰山林沒有退傭金給被告，系爭證明書記載分4次收傭金，因為這戶伊分兩次請領傭金，當仰山林累積的銷售金額在8成以下時，仰山林按每戶的買賣價金5.5％收傭金，超過8成仰山林可以就每戶請領6％的傭金，這時前面已經領過的戶數仰山林可以補請0.5％，而且仰山林每筆請領的傭金都是分兩次給付，所以這戶仰山林分兩次請領百分之5.5跟0.5的傭金，而被告是分4次給付傭金，被告確實有給仰山林107萬5,620元的傭金，仰山林跟被告代銷合約沒有約定客人解約或因故違約的傭金退回的約定等語（見本院卷第259頁至第260頁反面），堪認被告確實受有支出107萬5,620元銷售佣金及服務費用之損害。
⑵被告受有系爭房地跌價損害約為買賣總價金之6.06％：
①按買受人未依約給付價金，按通常情形，出賣人自受有相當
於該價金利息之損害。出賣人所失利益之消極損害即標的物目前市場價格與契約約定價金之差異及重新銷售所需之成本，此係債務人若如期履行，出賣人可得享受之利益之一，及債務人不履行契約，出賣人所受之損害，均與違約金額是否過高之酌定有關。再按出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，其價值低於原定買賣價金，出賣人之財產即因而減少，難謂其未受損害，法院審酌約定之違約金金額是否過高，自應予斟酌。復按出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，其價值低於原定買賣價金，出賣人之財產即因而減少，難謂其未受損害，法院審酌約定之違約金金額是否過高，自應予斟酌。債務人違約，出賣人所失利益之消極損害即標的物目前市場價格與契約約定價金之差異及重新銷售所需之成本，此係債務人若如期履行，出賣人可得享受之利益之一，及債務人不履行契約，出賣人所受之損害，均與違約金額是否過高之酌定有關（最高法院89年度台上字第807號、90年度台上字第569號、92年度台上字第2177 號、93年度台上字第1616號判決、90年度台上字第569號民事判決可資參照）。是以買賣標的物因買受人債務不履行，出賣人解除契約後另行出售產生之市價減損，係屬民法第216條所定出賣人所受損害之範圍。
②系爭房地經被告解約後另分別出售予第三人，再行出售之買
賣價金B6-22F價金為1,570萬元，B7-59號停車位價金為180萬元，有房屋土地買賣契約書影本可參（見本院卷第232頁至第238頁），相較於兩造間系爭契約之買賣價金1,863萬元，被告所受房地跌價之積極損害為113萬元（計算式：18,630,000－15,700,000－1,800,000＝1,130,000），約占系爭契約買賣總價金之6.06％（計算式：1,130,000÷18,630,000×100％≒6.06％）。
⑶被告預期營業利潤所失利益占系爭買賣總價金23％：
①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。最高法院51年台上字第19號判例可資參照。故被告出售系爭房地予原告依通常情形可獲得之利潤，自屬被告所受損害之範圍。
②又依被告經會計師查核簽證之102年度綜合損益表，當年度
依申報核定之淨利率實際淨利率為23％（見本院卷第224頁），則原告如能履行系爭契約，被告因系爭房地買賣可得預期之利潤，以淨利率23％計算，其利潤為428萬4,900元（計算式：18,630,000×23％＝4,284,900），已逾系爭違約金149萬400元（計算式：4,284,900－2,794,500＝1,490,400）。
③原告雖主張：系爭房地業經被告出售予第三人，被告未受有
消極損害云云。查被告出售系爭房地予原告，如原告如期履行債務，被告原可確定取得約占買賣總價金23％計算之營業利潤，業如前述，上開被告原可取得之營業利潤，於系爭契約解除時即告喪失，依據民法第216條規定及判例見解，即屬被告所受消極損害之範圍。至於被告於系爭契約解除後，另將系爭房地出售予他人而因此獲有交易對價，乃係基於被告與第三人間之買賣契約關係，此與被告因系爭契約解除而受有上述所失利益之損害，並非基於同一原因事實，自難遽認被告就原告之債務不履行未受損害，或謂兩者可逕予扣抵。
⑷綜上，本件被告因原告債務不履行所致生之損害，其中支出
銷售佣金及服務費用之損害約占系爭買賣總價金之5.76％、系爭房地跌價損害約為買賣總價金之6.06％與被告預期營業利潤所失利益占系爭買賣總價金23％，已逾系爭約定違約金即買賣總價金15％之數額，故系爭約定違約金實無過高致顯失公平情事，自不應予以酌減。
⒊至原告請求返還被告扣減之系爭代辦稅規費1萬1,162元（含
印花稅5,162元及代書費6,000元）部分，依據系爭契約第26條第1項約定：「甲方授權乙方代刻印章壹枚負責保管，辦理有關下列事宜：㈠本契約房地產權移轉、抵押權設定登記之申報或變更。㈡稅捐申報、撤件及銀行申請貸款之相關事宜。㈢水、電之申請或變更。㈣解約時撤回各項申請登記等一切事宜。」（見本院卷第37頁）；第9條第2項第3款第5目約定：「甲方同意不論委辦貸款或自洽貸款均應遵守下列約定：其因辦理貸款及抵押權設定致產生之稅規費、手續費及地政士代辦費等費用，甲方願依乙方通知之期限全數預付，並於交屋時按實際單據結算多退少補…」（見本院卷21頁），堪認系爭代辦稅規費依約應由原告負擔繳納，本件被告僅係向原告預收後代繳予稅捐機關及地政士，非屬原告給付被告買賣價金之一部分，此由政大地政士聯合事務所出具之產權登記費用明細表記載：「客戶名稱：賴翊均」，執行業務收據名義人記載：「賴翊均台照」，及臺北市稅捐稽徵處萬華分處105年7月印花稅大額憑證應納稅額繳款書記載：「納稅義務人：賴翊均」可稽（見本院卷第184頁至第186頁）。
是以系爭代辦稅規費1萬1,162元並非原告繳付予被告之買賣價金，而係原告依約應自行負擔繳納予稅捐機關及地政士之款項，被告並未獲有系爭代辦稅規費之利益，從而，原告依不當得利及解除契約後回復原狀之法律關係請求被告返還代原告繳納之系爭稅規費，不可採憑。
㈣原告以被告給付有瑕疵為由，主張就其給付價金義務行使同時履行抗辯權，並無理由。
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。經查，原告於105年7月28日辦理驗屋時填具之工程驗收單所載會驗後待改善工程內容，業經被告改善完成，並於105年8月15日寄發臺北樂群二路郵局第371號存證信函，及於105年9月29日寄發臺北樂群二路郵局第456號存證信函通知原告（見本院卷第91頁、第188頁反面），且上開工程驗收單所載待改善工程內容包括：後陽台格柵外露樑上殘料未清理（格柵右側）、浴室臉盆下方三角凡而修飾蓋打矽利康固定（含排水管）、玄關門櫃扇刮傷處加強補漆及髒污清潔（內外玄關門）、弱電部分現場未測試（含監控部分）、木門扇關門時上下縫不一致需調整（兩間臥室門）、室內空間複驗時準備皮尺丈量現寸（客戶要求）、後陽台三合一鋁門加裝門檔加強清潔（門框扇）、主臥室鋁窗中橫料污染及刮傷、全戶室內加強清潔美容、浴室天花板油漆（貼有記號）、全室牆面油漆再巡一遍加強處理等（見本院卷第89頁），係清潔美觀事項，依民法第354條第1項但書規定，不得視為瑕疵。又依系爭契約第9條第2項第3款第7目約定：「甲方同意不論委辦貸款或自洽貸款均應遵守下列約定：甲方充分認知預定貸款金額係為本契約應繳總價之一部分，屬乙方應收之房地價款，並非交屋款及尾款，甲方同意於金融機構貸款核准後及於乙方完成產權移轉至甲方名下之給付義務時，甲方之對待給付義務即為支付貸款金額，由乙方直接向貸款之金融機構領取或撥入乙方指定之金融機構帳戶，以資抵付預定貸款金額，除有輻射鋼筋、未經處理海砂或其他重大瑕疵致無法居住使用外，甲方不得通知金融機構終止撥款、暫緩撥款、或附帶任何條件、或附帶期限撥付貸款金額予乙方，否則視為甲方違約，經乙方書面催告後，甲方仍不給付，則乙方得選擇行使票據權利或逕行解除本契約，並得依本契約第二十五條第二項違約約定處理。」（見本院卷第22頁），是以原告尚不得以系爭房地有工程驗收單所載無關重要之「加強清潔美觀」等事項，行使同時履行抗辯權而拒付銀行貸款之買賣價金。
⒉再按出賣人交付買賣標的物，如有輕微瑕疵，買受人應僅得
就該瑕疵相當之價金，拒絕自己之給付，始符誠實及信用方法。最高法院90年台上字第1231號判例意旨參照。本件原告所指工程驗收單上所載瑕疵項目，係加強清潔美觀等無關重要事項，且業經被告改善完成，原告實不得拒絕價金之給付，況依據實務見解，亦僅得就該瑕疵相當之價金拒絕房屋價金之給付，非得拒絕系爭房地全部價金餘款之給付。依系爭契約附件三付款明細表所示（見本院卷第44、45頁），本件「第九期銀行貸款對保通知」之土地價金為373萬元（房屋部分335萬元與車位部分38萬元），「銀行貸款」之房屋價金為239萬6,400元（即房屋部分215萬4,400元與車位部分24萬2,000元），「銀行貸款」之土地價金為861萬3,600元（即房屋部分774萬5,600元與車位部分86萬8,000元），原告以工程驗收單所指「系爭建物」無關重要之輕微瑕疵，不僅拒絕給付系爭建物之全部銀行貸款239萬6,400元，更拒絕給付系爭土地之全部對保通知款373萬元及系爭土地之全部銀行貸款861萬3,600元，顯然於法無據並違反前揭最高法院判例所揭示之誠實信用原則。從而，原告以輕微瑕疵為由據以主張就高達千餘萬元之建物及土地買賣價金餘款行使同時履行抗辯權，並無可採。
五、綜上所述，原告依民法第179條前段、第259條第1款規定，請求被告返還扣減之違約金279萬4,500元及代辦規費1萬1,162元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
民事第八庭 法 官 徐淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 賴竺君