臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第30號原 告 楊浩銘
趙桂華趙桂英共 同訴訟代理人 鄧世榮律師被 告 王正雄訴訟代理人 王孟煜
王可文律師周廷威律師吳勇君律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號四樓建物頂樓平台上如附圖所示Ａ部分面積八十八點二平方公尺之增建予以拆除，並將頂樓平台返還予全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴時之聲明為：「被告應將臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓樓頂所搭蓋之建築物（含牆壁、屋頂）全部拆除，並將損害之原有建築部分回復原狀後將前揭樓頂返還共有人全體」（見105年度店補字第651號卷第2頁）。嗣於審理中因本院勘驗現場並囑託地政事務所測量占用面積後，變更訴之聲明為：「被告應將其於臺北市○○區○○路○○巷○○號4 樓樓頂所搭蓋之建築物（如附件三所示斜線部分，下稱系爭增建物）全部拆除，並將前揭樓頂返還共有人全體」（見本院卷第50頁），核原告所為係更正或補充事實上之陳述，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告楊浩銘於民國 90年3月21日取得臺北市○○區○○路○○
巷○○號1樓（下稱系爭1樓）所有權、原告趙桂華於74年11月18日取得臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓（下稱系爭2樓）所有權、原告趙桂英於 66年8月26日取得臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓（下稱系爭3樓）所有權，被告則為臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓（下稱系爭4樓）所有權人。被告未經原告等人同意，擅自占用全體共有人所有之系爭4樓樓頂平台，搭蓋系爭增建物作為私人居住使用，侵害共有人所有權之行使，並危害整棟公寓住戶生命財產安全，爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本件訴訟。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條前段定有明文。復按共有物之管理，原則上應得共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，民法第820條第1項亦定有明文。被告於其陳述狀內自認未取得原告楊浩銘之同意。至被告主張業經原告趙桂華、趙桂英同意而有獨自佔用共有部分之權利，原告趙桂華、趙桂英否認之，此為權利發生之特別要件，自應由主張該事實存在之被告負舉證責任。被告雖稱並無獨占使用系爭 4樓樓頂平台，但實際上頂樓平台遭被告違法搭建佔滿，不但他共有人事實上無法使用，且有害全體住戶之防火避難，被告所辯與事實不符。另原告等人從未明示或默示同意被告搭建違章建築及使用頂樓，被告違法使用頂樓平台，不能因其他共有人多年來未請求拆除之單純沈默，而推認其默示同意搭建增建物。又退步言之，縱認原告有同意被告單獨使用頂樓之默示分管協議，該默示分管協議並無期限，則原告等人既起訴要求被告拆除系爭增建物，並將共有部分返還全體共有人，則該起訴之行為，自得解為係終止前揭分管協議之默示意思表示。再退一步言，縱認兩造間有同意被告單獨使用頂樓之分管協議且未曾終止。但被告仍不得違法於頂樓搭蓋違建居住使用，被告單獨違法使用頂樓，確無合法權源。
㈢再者，依臺北市政府之回函內容可知系爭增建物於76年間經
檢舉而拆除，被告嗣於78年間重新擴建蓋滿頂樓。且原告等人於90年間參與隔壁棟鄰居併同舉發系爭增建物，可見原告等人並無同意被告單獨佔有頂樓之默示同意。被告答辯狀所引之台灣高等法院105年度上易字第435號判決，並非認為共有人嗣後不得依新法規定之多數決變更分管協議。另被告所引之台灣高等法院103年度重上更(一)字第1485號判決見解非可支持被告主張等語。並聲明：被告應將系爭增建物全部拆除，並將前揭樓頂返還共有人全體。
二、被告則以：系爭增建物於其購入系爭4樓之際即已存在，被告買受系爭4樓房屋與頂樓加蓋後，約於78年間有將頂樓加蓋部分之屋頂換成鐵皮材質之屋頂，並就屋內稍做整修，該次工程約歷經1個多月，原告亦均知此事，並未表示反對之意思。而原告趙桂華雖宣稱其老公有去檢舉，然亦稱鄰居有去檢舉，故於76年9月25日縱有檢舉之事，不見得即為原告所為，自不得以76年間之檢舉一事而認原告等人有反對之意思。況被告整修屋頂係於78年間，自78年至90年間皆無接獲原告反對之意思，依臺北市政府之函文90年間雖有檢舉資料，然並無拆除之事實，可見係因當時檢舉人楊榮錦欲檢舉臺北市○○路○○巷○號頂樓之加蓋，而陰錯陽差變成 11號頂樓之函文，而證人楊榮錦亦稱9號頂樓於90年間曾遭拆除，即知90年之該次檢舉係檢舉隔鄰之9號頂樓之頂樓加蓋。原告多年來皆知被告於頂樓加蓋使用之事實，當初整修屋頂亦有經過原告之同意，原告從未有要求被告返還頂樓空間之意思表示，且多年來原告等人亦均係委請被告處理自來水公司抄寫水錶之事宜，若原告反對被告使用頂樓空間，早已請求被告拆除頂樓空間，時至今日原告始請求被告拆除系爭增建物，實係因原告與被告間近年有所糾紛，原告等人始推翻先前之分管協議，要求被告拆除系爭增建物。再者，頂樓無論整修或加蓋，絕非一、兩日即可完成，施工期間造成之聲響，住在同棟之原告絕無可能不知情，然原告趙桂英稱對頂樓加蓋之行為不知情及整修時無人通知伊等語、原告趙桂華稱頂樓加蓋無人告知伊及稱81、82年頂樓加蓋伊並不知情等語、證人楊榮錦稱頂樓加蓋無人告知伊及頂樓加蓋伊不知情等語，顯然係為規避曾與被告達成分管協議所為不實之陳述。當時原告與被告合意由被告使用頂樓之共有空間，是全體共有人之協議，今欲終止該分管協議，自應取得全體共有人之同意始得為之，而無從僅依多數決之方式逕自變更全體共有人之協議等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告楊浩銘、趙桂華、趙桂英分別為系爭1樓、2樓、3樓之所
有權人，有建物登記第二類謄本在卷可參（見105年度店補字第651號卷第10頁至第12頁）。
㈡被告為系爭4樓之所有權人，有建物登記第一類謄本在卷可佐（見105年度店司調字第349號卷第11頁）。
㈢系爭增建物占用面積如附圖所示A部分，面積為 88.2平方公
尺，有臺北市古亭地政事務所106年4月20日北市古地測字第10630489200 號還檢送之土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷第28頁）。
㈣系爭增建物由被告管領使用，為被告所不爭執（見本院卷第40頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張被告為系爭增建物之事實上處分權人，系爭增建物無權占有頂樓平台，自應拆除系爭增建物並將頂樓平台返還全體共有人，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造就頂樓平台是否有分管契約？被告占用頂樓平台是否有正當權源？㈡原告請求被告拆除系爭增建物後返還該部分頂樓平台予全體共有人，有無理由？茲敘述如下：
(一)兩造就頂樓平台是否有分管契約？被告占用頂樓平台是否有正當權源？
1.按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依民法第 799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。最高法院85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。再按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院 48年台上字第887號判例意旨參照）。準此，被告抗辯原告已同意就頂樓平台由其使用一節，即應負舉證責任。
2.而按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。被告以其於76年間向前手秦正華（已歿）購入系爭4樓時，頂樓平台有加蓋物存在，其當時併向秦正華購入系爭4樓及頂樓平台加蓋物，原告或其前手均未為反對使用之意思表示，且原告同意被告整修頂樓加蓋物，足徵原告等人同意由被告使用頂樓平台，惟為原告所否認。查被告於76年8月向前手秦正華購入系爭4樓（含屋頂加蓋部分），有不動產買賣契約書影本在卷可參（見本院卷第43頁至第45頁），然此僅可證明被告向秦正華購買系爭 4樓時，頂樓平台即有加蓋，然無法證明向秦正華購買之屋頂加蓋即為系爭增建物。且頂樓平台增建部分於76年9月25日經來文檢舉，而由臺北市建築管理工程處強制拆除，當時頂樓平台搭建之建築物為鐵架、磚造，面積57平方公尺，經被告提出安全鑑定證明、圖說及權狀影本後，就面積超大部分予以拆除，有臺北市政府106年8月15日府授都建字第10601848500號函暨檢送之違建查報案件明細表、拆除新違建案件報告、拆除現場照片在卷可參（見本院卷第92頁至第95頁），故被告向秦正華購買之屋頂加蓋部分並非系爭增建物，且被告所購買屋頂加蓋之大部分結構於76年9月間已經強制拆除。而頂樓平台於79年10月11日因主動巡查遭發現重建剛完工之違建，違建材料為磚造；於90年1月15日來文檢舉，經臺北市建築管理工程處認定為既存違建，違建材料為RC，有臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表及照片可佐（見本院卷第96頁至第99頁），可認系爭增建物係被告於76年9月遭強制拆除後重新搭建而成，並非被告向秦正華購入之屋頂加蓋原貌，被告辯稱向秦正華購入後僅翻修屋頂云云，顯不可信。
3.另證人王添財於106年7月19日證述：頂樓加蓋屋頂因漏水而換除石棉瓦，改為鐵皮鋪蓋，施工期間使用懸掛設備，期間約1個多月，其受被告請託而向1至3樓住戶表明翻修頂樓加蓋屋頂之事，其有向居住在2、3樓兩位姊妹告知，當時1至3樓住戶均同意屋頂翻修工程，亦未要求被告將頂樓加蓋拆除等語（見本院卷第63頁至第64頁），故證人王添財僅可證明被告購入系爭4樓後，因頂樓加蓋屋頂漏水而進行整修，當時1至3樓住戶均未要求被告拆除頂樓加蓋部分，但證人王添財之證言無法證明進行屋頂漏水翻修工程時，頂樓加蓋情形係被告向秦正華購入之原貌或被告重新搭建之系爭增建物，自無從因當時1至3樓住戶未於被告翻修頂樓加蓋屋頂時要求被告拆除頂樓加蓋一事，即認被告與原告或原告之前手就頂樓平台之使用成立分管協議。又頂樓加蓋於76年9月及90年1月均經他人去文臺北市建築管理工程處檢舉為違建，被告雖抗辯無法證明為原告所為云云，然以當時檢舉風氣未盛，若非涉及己身居住安全，豈有特意檢舉之必要，故原告主張曾經檢舉被告頂樓加蓋，並未同意被告使用頂樓平台等語，尚非不可採信。另被告主張系爭增建物存在多年，原告均容忍存之，顯見具有默示分管協議云云，然原告並非未曾就頂樓加蓋為檢舉，業如上述，縱其他共有人多年來未對系爭增建物之存在表示異議，於無其他事證足以推知共有人間就頂樓平台同意分管之情形下，僅屬單純沉默，難認有默示分管協議存在。
4.是以，兩造就樓頂平台並未有明示或默示分管契約，屋頂平台屬該建物之一部，且為維護大樓之安全與外觀所必要，應由全體住戶共有使用，被告抗辯其基於兩造分管協議占用頂樓平台云云，並非可採，故被告占用頂樓平台並無正當權源。
(二)原告請求被告拆除系爭增建物後返還該部分頂樓平台予全體共有人，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又按共有物管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項亦有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須依上開規定，徵得他共有人同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年台上字第1950號判決意旨參照）。而頂樓平台既屬兩造共有，且未約定由被告分管使用，則被告搭建並管領之系爭增建物
88.2平方公尺占用頂樓平台，即屬無權占用，原告等依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭增建物拆除後，將占用之頂樓平台交還予共有人全體，於法洵屬有據。
2.被告在4樓樓梯往上至5樓處設置鐵門，需由被告配偶開門始得入內，鐵門內為客廳、廚房、衛浴及二房間，形成日常生活起居空間，地政人員現場檢視後表示頂樓空間均已蓋滿，有勘驗測量筆錄附卷可憑（見本院卷第24頁），故被告辯稱並未獨佔使用頂樓平台云云，顯非事實。被告以系爭增建物無權占用頂樓平台，並以系爭增建物作為生活起居空間，是原告依民法第767條第1項主張拆除系爭增建物及返還占用之頂樓平台，當屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之法律關係，請求被告應將附圖所示Ａ部分系爭增建物（面積88.2平方公尺）拆除，將占用頂樓平台返還予全體共有人，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第二庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 謝榕芝