臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第3134號原 告 曾詠舜被 告 林陳美珠兼 上一人訴訟代理人 林敏堂訴訟代理人 林金池共 同訴訟代理人 李進成律師複 代理人 張堯晸律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國107 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林陳美珠應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示編號A （面積八點四平方公尺）、編號B （面積三點六平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告林陳美珠負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾萬肆仟元為被告林陳美珠供擔保後，得假執行。但被告林陳美珠如以新臺幣貳佰柒拾壹萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查本件原告起訴時聲明原為：被告林陳美珠應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（下稱系爭土地），面積約7 平方公尺地上物拆除，返還該土地予原告與其他共有人（見本院卷第14頁）。嗣於民國107 年4 月3 日追加林敏堂為被告（見本院卷第150 頁），並分別於107 年4 月3 日、
107 年4 月18日變更聲明（見本院卷第150 、159 頁），最後於107 年4 月30日將聲明變更為：㈠被告林陳美珠應將坐落系爭土地，面積12平方公尺地上物（107 年1 月31日臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖【下稱附圖】A 、B 部分，下稱系爭建物）拆除，返還土地予原告與其他共有人。㈡備位聲明：被告林敏堂應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，返還土地予原告與其他共有人（見本院卷第167 、168 、
185 頁），核其變更聲明及追加被告部分所請求之基礎事實均屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造均為系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷00號及31號雙拼公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，原告、被告林陳美珠分別為系爭公寓31號3 樓、29號1 樓之所有權人。被告林敏堂於62年間興建系爭公寓後，即將系爭公寓29號1 樓向後方防火巷外推，並搭建磚塊水泥鐵皮屋頂之違章建築物即系爭建物，系爭建物與系爭公寓29號1 樓建物合為一體，應屬系爭公寓29號1 樓之附屬建物，而被告林陳美珠於84年4 月25日取得系爭公寓29號1 樓所有權，並同時取得系爭建物之事實上處分權，然系爭建物限制共有人之所有權行使，且影響系爭公寓與鄰近住戶之逃生安全，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告林陳美珠拆除系爭建物，及返還系爭土地予原告及全體共有人。倘認被告林敏堂為系爭建物之事實上處分權人，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告林敏堂拆除系爭建物，及返還系爭土地予原告及全體共有人。㈠並聲明：⒈被告林陳美珠應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，返還系爭土地予原告與其他共有人；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告林敏堂應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，返還系爭土地予原告與其他共有人；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭公寓係由被告林敏堂在家族所共有系爭土地上所興建，
竣工後由母親分配予被告林敏堂兄弟，被告林敏堂經斯時系爭土地全體共有人同意，於系爭公寓29號後方搭建系爭建物，並交由被告林陳美珠占有使用，依占有連鎖理論，被告林陳美珠對於系爭土地之占有使用有正當權源。又原告以不動產仲介為業，對土地之敏感度優於一般民眾，系爭土地上存有系爭建物已3 、40餘年，肉眼即可發現，原告知悉卻仍買受，自應受其拘束。縱原告不知有上開分管契約存在，亦屬有重大過失，顯可歸責於原告，依司法院大法官釋字第349號解釋之反面解釋，原告自應受分管契約拘束。另系爭土地共有人亦有出具土地使用授權同意書（下稱系爭同意書）予被告林陳美珠，授權被告林陳美珠使用系爭土地，可見被告林陳美珠係有權使用系爭土地。再者，被告於系爭土地上搭建系爭建物後，臺北市政府始於63年2 月5 日發布臺北市建築管理規則，足見搭建系爭建物時，並無法定空地之問題，而被告林敏堂得知臺北市政府發布上開規則後，即向臺北市政府建管處報備，嗣經主管機關將系爭建物列為暫緩處理。至原告所提區域計畫法、公寓大廈管理條例等規定，均係搭建系爭建物後始制定及施行之法規，自不宜溯及適用。故系爭建物占用系爭土地，並非刻意違法使用，原告買受系爭公寓31號3 樓時，主管機關已認定無拆除之必要，本件原告所有權之行使自有必要作限縮。
㈡又系爭公寓後方巷道狹窄，消防車本無法通行，縱將系爭建
物拆除亦然，如予拆除與公共利益亦屬無涉。況系爭公寓後方空間，在系爭建物與鄰房間，尚存有相當空間可供進出，若發生火災，消防人員可輕易進出，並無阻礙通道之情事。再者，系爭公寓後方另有其他既存違建，原告僅針對系爭建物提起本件訴訟，除造成被告損害外，亦造成現在承租人賴以維生之商行須另謀營業場所之困擾，足認原告係以損害被告為主要目的行使所有權，為民法第148 條之權利濫用，自不應准許原告之請求。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第210 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭公寓係由被告林敏堂於62年間在家族所共有之系爭土地
上所興建，竣工後即由被告林敏堂於系爭公寓後方搭建系爭建物，系爭建物與系爭公寓29號1 樓附連。
㈡被告林陳美珠於84年4 月25日以贈與為原因，自被告林敏堂
移轉登記取得系爭土地（權利範圍10分之1 ）及系爭公寓29號1 樓建物暨系爭建物。
㈢被告林陳美珠對於系爭建物有事實上處分權。
㈣原告於96年8 月22日以買賣為原因，移轉登記取得系爭土地
（權利範圍10分之1 ）及系爭公寓31號3 樓建物。㈤經臺北市建成地政事務所測量後，系爭建物占用系爭土地之
位置及面積如附圖編號A 、B 部分所示（A 部分面積8.4 平方公尺，樓層別為第一層，B 部分面積3.6 平方公尺，樓層別為雨遮），系爭建物及系爭公寓29號1 樓建物並經被告林陳美珠出租予訴外人占有使用中。
四、得心證之理由：原告主張系爭建物無權占有系爭土地，限制共有人之所有權行使，先位請求被告林陳美珠拆除系爭建物，並返還系爭土地予原告及全體共有人，倘認被告林敏堂為系爭建物之事實上處分權人，備位請求被告林敏堂拆除系爭建物，並返還系爭土地予原告及全體共有人等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠先位之訴部分：
⒈系爭建物是否無權占用系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分：
⑴按以無權占有為原因，請求返還土地，占有人對土地所有權
存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。準此，被告如抗辯係有權占用土地，應由被告就有權占有之事實負舉證責任，如不能證明係有權占有，則應認原告之請求有理由。
⑵經查，原告主張其共有之系爭土地為被告林陳美珠有事實上
處分權之系爭建物占有乙節，經本院會同兩造並囑託臺北市建成地政事務所測量結果，系爭建物占有如附圖所示編號A、B 部分（即編號A 部分占有系爭土地8.4 平方公尺、編號
B 部分占有系爭土地3.6 平方公尺），有勘驗筆錄、臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖及照片可稽（見本院卷第94至97、99至106 、109 至116 、120 至121 頁），而系爭土地為原告與其他共有人所有，原告應有部分為1/10乙節，有系爭土地登記謄本為證（見本院卷第72頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
⑶被告林陳美珠辯稱：系爭建物建造時係經全體共有人之同意
而建造，原告應受該等約定之拘束，且系爭建物坐落系爭土地已存在多年，若未經其他全體共有人同意，豈可能無人提出反對之意云云，並提出系爭同意書、系爭土地暨公寓所有權狀為證（見本院卷第25至38頁）。惟查：
①按98年1 月23日修正前民法（下稱修正前民法）第818 條規
定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」，是最高法院62年台上字第1803號判例明揭：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」。嗣於98年1 月23日修正：「共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」，參酌其修正之立法理由：「本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍。至其效力是否拘束應有部分之受讓人，則應依修正條文第82
6 條之1 而定，爰仿修正條文第820 條第1 項加以明定」，即本條之立法意旨在於規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重，縱使各共有人依該協議實際可使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍。故於民法第818 條規定增訂「除契約另有約定外」，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議。準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意，自無從依據民法第820 條第1 項主張得依據多數決決議方式變更使用範圍共有人就共有物之使用、收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決方式決議為之。而修正前民法第820 條第1 至3 項依序規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之」「共有物之改良，非經共有人過半數並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之」。嗣於98年1 月23日修正時，第820 條第1 項第1 項、第3 項則合併修正為同條第1 項：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」同條第2 項則修正移列為第5 項：「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」乃基於促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，乃仿照多數國家之立法例所為之修正。民法第820 條第1 項及民法第818 條彼此間既然規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分。準此，民法第820 條第1 項於98年1 月23日修正施行後，就共有物之管理，固然得以多數決方式為之，惟考量民法第818 條關於共有物如何使用收益分配之規定係基於共有物所有權分配之本質而設立之規範，共有物之管理權係自共有物所有權所衍生之權利，僅指共有物之保存、改良及利用等而言，共有物之使用、收益、處分、變更則不包括在內，對於共有物之使用收益，自不得以民法第820 條第1項規定所定多數決方式決定各共有人對於共有物之使用收益。至於共有物之使用、收益，則依民法第818 條規定屬共有人間就共有物使用收益權能所為分配之分管行為，應由共有人全體共同協議定之。
②查細繹系爭同意書之內容，其僅係106 年7 月12日本件訴訟
中由系爭土地部分共有人即林敏堂（系爭土地權利範圍1/5）、林金城（系爭土地權利範圍1/10）、林金池（系爭土地權利範圍2/20）、林金泉（系爭土地權利範圍1/10）、林金昌（系爭土地權利範圍1/10）等人所出具授權被告林陳美珠使用系爭土地之文書，顯屬共有人占有特定部分劃分為可單獨使用、收益之權利，即被告林陳美珠以共有人之身分就系爭建物占有使用系爭土地之特定部分，並非僅涉及共有人對於共有土地之管理事宜，惟依前開說明（民法第818 條規定及最高法院62年台上字第1803號判例），自應經全體共有人之同意始得為之，不適用民法第820 條第1 項規定，是上開共有人加計被告林陳美珠對系爭土地之應有部分，仍未合於全體共有人同意之要件。抑且，被告林陳美珠於本件訴訟迄至言詞辯論終結時止，均未提出系爭土地全體共有人有就系爭土地成立分管協議之證據資料，亦未提出全體所有權人有何舉動或其他情事，足以間接推知其等有承諾默示分管之效果意思者，或有何特別情事而可認為有為承諾默示分管之意思表示者之情由，況所有權人中之一人或數人，逕就應屬共有部分之共有物全部或一部為排他性之占有使用收益，縱其他共有人前未曾提出異議或訴請排除，或因其法律知識不足，或因鄰居及親屬情誼關係而隱忍未發等等，原因不一而足，如占有之所有權人未能舉證證明確為有權占有，自難僅因他共有人單純之沈默，即據以逕認有成立分管契約之情事。是被告林陳美珠既未提出任何證據證明經系爭土地全體共有人就系爭建物占有使用系爭土地一事有分管契約存在，其辯稱占有使用系爭土地具有正當權源等節，即屬無據。
⑷被告林陳美珠又辯稱：主管機關將系爭建物列為暫緩處理，
足見被告林陳美珠並無違反相關行政法規，且係有權占用系爭土地云云。然系爭建物是否違反行政法規或是否列為暫緩處理之違建，乃屬建管單位之行政權責事項，而與被告林陳美珠是否無權占用系爭土地之民事糾葛無涉，是被告林陳美珠前揭主張顯無足採。
⑸綜上，本件被告林陳美珠既無法提出積極證據證明系爭建物占有如附圖所示編號A 、B 部分之權利，自屬無權占有。
⒉原告得否依據民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告林陳美珠拆屋還地部分：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條分別定有明文。各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，僅於回復共有物之請求時，應為共有人全體之利益為之。又對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起（司法院28年院字第1950號，最高法院28年上字第2361號判例意旨參照）。經查，原告為系爭土地之共有人，其依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告林陳美珠拆除系爭建物占有如附圖所示編號A 、B 部分，並將系爭土地返還予原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
⑵被告林陳美珠辯稱：原告之主張有權利濫用云云。惟按權利
之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。查原告為系爭土地之共有人，而被告林陳美珠占有上開土地並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權之作用，請求被告拆屋還地，自係權利之正當行使，又拆除系爭建物雖將損及被告林陳美珠之事實上處分權，然被告林陳美珠自承該建物於84年間自被告林敏堂處取得（見本院卷第210頁），是該建物已使用相當之時間，衡諸常情，隨著時間經過，建物之價值將因折舊而逐年遞減，與土地增值之特性相反，是經比較衡量後，被告林陳美珠因拆除該建物所受之損失，與原告及其他共有人完整處分、運用該等土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事。抑且，系爭建物占用該等土地已相當時日，其利用土地之經濟價值已足彌補建物遭拆除之損失。再者，系爭土地附近是否有其餘違法增建物與本件無涉，亦無法憑此作為被告林陳美珠有權占用之依據。從而，本件自難認原告行使權利有何以損害被告林陳美珠為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形。是被告林陳美珠所為關於權利濫用之抗辯，即難憑採。
㈡備位主張部分：
按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。本件先位之訴為有理由，已如上所述。是本件自無須就其備位之訴再為裁判，故關於原告於備位聲明，無庸再予審酌，其此部分爭點，亦無論列之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條等規定，請求被告林陳美珠拆除系爭建物占有如附圖所示編號A 、B 部分，並將系爭土地返還予原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。又原告及被告林陳美珠分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
書記官 江昱昇附圖：