臺灣臺北地方法院 106 年訴字第 3295 號民事判決

臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第3295號原告林錦儀訴訟代理人林合民律師複代理人黃雅琪律師被告姜英傑

林忠志林玉霜林凱若林文玲共同訴訟代理人王聖舜律師

楊敦元律師吳榮庭律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年2月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文林玉霜應給付原告新臺幣陸萬玖仟陸佰伍拾玖元，及自民國一百零六年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

姜英傑應給付原告新臺幣貳佰壹拾捌萬元，及自民國九十三年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

姜英傑、林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲應各給付原告貳拾玖萬陸仟元及自民國九十三年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由林玉霜負擔百分之八、姜英傑負擔百分之五十二、林忠志、林凱若、林文玲各負擔百分之六，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳萬參仟元供擔保後，得假執行；但林玉霜如以新臺幣陸萬玖仟陸佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣柒拾參萬元供擔保後，得假執行；但姜英傑如以新臺幣貳佰壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第三項於原告以新臺幣肆拾玖萬參仟元供擔保後，得假執行；但姜英傑、林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲各如以新臺幣貳拾玖萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：按訴訟，由被告住所地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄；被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第1條第1項前段、第20條、第25條分別定有明文。本件被告姜英傑、林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲(下稱姜英傑等人 )之住所地均位於臺北市士林區，有渠等之戶籍謄本各1份附卷可稽(見本院卷(一)第111至115頁)，故臺灣士林地方法院為各被告之共同管轄法院，本應以該院為有管轄權之法院，惟被告均未抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，依前揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠、被告姜英傑等人前向臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)以原告未依93年3月間之債權讓與契約書給付第二、三期款項之買賣價金，請求原告給付滯納金2億1,051萬1,938元，並塗銷如本件起訴狀附表1、2(下分別稱附表1、附表2）之抵押權登記，經基隆地院以102年度重訴字第20號判決(下稱另案民事一審判決)認原告應給付上開滯納金。於另案民事一審判決後，林忠志、林凱若、林文玲、姜英傑等4人將上開滯納金債權讓與林玉霜，林玉霜旋向基隆地院聲請假扣押原告之財產，經基隆地院以104年度全字第3號裁定(下稱系爭假扣押裁定)准林玉霜以700萬元供擔保後，得對原告之財產於2,100萬元之範圍內為假扣押，嗣林玉霜提供足額擔保，由鈞院以104年度司執全字第130號執行命令及臺灣士林地方法院(下稱士林地院)104年度司執全助字第125號查封登記函扣押原告所有之房地、薪資及其投資、存款，原告則於104年4月1日依系爭假扣押裁定，以2,100萬元提供反擔保金擔保後，請求撤銷系爭假扣押執行。其後，另案民事第一審判決經臺灣高等法院以104年度重上字第320號判決(下稱另案民事二審判決，即系爭假扣押之本案訴訟)廢棄原告給付林忠志等人滯納金及假執行之部分，因其等未上訴而於105年12月21日確定，系爭假扣押之本案訴訟既已敗訴確定，足認被告前聲請之假扣押強制執行顯有不當。又被告林玉霜於系爭假扣押之本案敗訴確定後，為取回系爭擔保金，除聲請撤回系爭假扣押外，並委任王聖舜律師寄發台北中崙737號存證信函，通知原告上情，足證被告林玉霜已依民事訴訟法第530條第3項規定撤銷系爭假扣押，且原告亦於106年7月10日提起本件訴訟，顯見其業已依上開存證信函所示，於21日內對上開擔保金行使權利。惟原告先前因系爭假扣押遭扣押所有之房地、薪資、投資及存款，為免於假扣押，以維持生活及避免相關投資面臨違約賠償，不得不委由其身為股東之泰有投資股份有限公司(下稱泰有公司)向瑞興銀行南京東路分行及日盛國際商業銀行(下稱日盛銀行)各借款750萬元及1,300萬元，以繳納擔保金2,100萬元，並因此積欠泰有公司自借款之日起計算至起訴日止，如本案附表4所示依約定貸款利率所收之利息共計1,177,289元(計算式：757,600元＋419,689元＝1,177,289元)，爰依民法第184條第1項及民事訴訟法第531條第1項規定，一部請求上開金額中之112萬4,232元，並保留其他部分及106年7月11日後所生損害之請求權。

㈡、訴外人蔡玉珠將其所有如附表1所示土地應有部分(下稱乙土地)，於91年5月31日以姜英傑為債權人，為擔保訴外人吳冠霆之6,000萬元本票債務設定普通抵押權(下稱乙抵押權) 。

嗣原告授權其配偶吳國龍，再由吳國龍授權訴外人鄭筑文(原名陳錦枝)、葉海萍(下稱葉海萍等2人)以原告名義於93年3月9日與姜英傑就乙抵押權及其債權6,000萬元為讓與標的，簽訂債權讓與契約書，約定債權讓與總價款為2,182萬1,100元(下稱乙讓與契約)，並於簽約同時給付第一期款項218萬元。惟另案民事二審判決業已認定乙讓與契約因於抵押權設定時，土地尚未遭查封，被告姜英傑對蔡玉珠並無債務不履行之損害賠償債權存在，且吳冠霆簽發本票擔保之債權不存在，吳冠霆對被告姜英傑不負票據債務，是乙抵押權擔保之債權亦不存在，被告姜英傑以乙讓與契約讓與原告之債權標的既不存在，乙讓與契約應屬無效，則被告姜英傑受領上開第1期款218萬元並無法律上原因，原告自得依民法第179條、第181條、第113條規定，請求被告姜英傑返還218萬元之不當利益，及依民法第182條規定，請求被告姜英傑將受領時所得之利益附加自受領之日即93年3月9日起至清償日止之法定利息，一併返還。

㈢、訴外人林忠一將其所有如附表2所示土地(下稱甲土地)應有部分，以被告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲(下稱林忠志等四人)為債權人，於86年7月24日設定本金最高限額2,820萬元之抵押權(下稱甲抵押權)；訴外人林世忠將其所有甲土地應有部分，於同日設定以姜英傑為債權人，為擔保訴外人吳冠霆之本票債務之普通抵押權(下稱丙抵押權)。嗣原告授權其配偶吳國龍，再由吳國龍授權葉海萍二人於93年3月9日以原告名義與被告姜英傑等人就附表2所示之抵押權及其債權(含林忠志等四人2,350萬元、姜英傑1,100萬元、6,000萬元)為讓與標的簽訂債權讓與契約書，約定債權讓與總價款為1,488萬6,400元(下稱甲讓與契約)，並於簽約同時給付第一期款項148萬元。惟甲讓與契約業經另案民事二審判決認定，就丙抵押權部分，因債權讓與時並無從屬債權存在，故此部分之債權讓與契約無效。且依吳冠霆於上開案件審理過程中之證述可知，其簽發之2張本票均無債權債務關係存在或發生，其目的僅係在協助被告林玉霜等人虛偽設定抵押權，足證吳冠霆所簽發本票之基礎債務、票據債務確實不存在，基此虛偽設定之普通抵押權自屬無效。又依景熙炎律師於另案民事一審判決審理過程中之證述，更足認附表1、2土地上之普通抵押權及最高限額抵押權均為虛偽設定而無效。是倘被告姜英傑等人讓與原告之債權不存在，林世忠土地之普通抵押權亦屬虛設而無效，自屬買賣標的之自始不能，則類推適用民法第246條第1項之規定，甲讓與契約應歸於無效，從而，姜英傑等人受領第一期款148萬元款項並無法律上原因，故原告得依民法第179條、第181條、第113條規定，請求其等返還該款項之不當利益，並依民法第182條規定，將受領時所得之利益附加自受領之日起至清償日止之法定利息，一併返還。退步言，倘認甲讓與契約有效，惟原告亦已於104年2月12日解除甲讓與契約，並以另案民事二審判決案件中之上訴理由(一)狀之送達作為通知被上訴人姜英傑解除甲讓與契約之意思表示之送達，故甲讓與契約確經合法解除，原告仍得依民法第350條前段、第353條、第226條及第256條及第259條等規定，請求被告姜英傑等人返還上開款項及自受領之日起至清償日止之法定利息。而上開款項係屬可分之債，故被告姜英傑等人依法應平均返還148萬元，即各應給付原告29萬6,000元(計算式：1,480,000元÷5＝296,000元)及如前揭所示之利息。

㈣、並聲明：⒈被告林玉霜應給付原告112萬4,232元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉被告姜英傑應給付原告218萬元及自93年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊被告姜英等人應各給付原告29萬6,000元及自93年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、本案訴訟敗訴確定而撤銷假扣押裁定，僅屬因命假扣押後之情事變更而撤銷，原告徒以因本案訴訟敗訴確定撤銷假扣押而依民事訴訟法第531條規定請求被告賠償損害乙節，自有違誤。又民事訴訟法第531條第1項規定所謂債權人聲請撤銷假扣押者，倘依文義解釋，僅因債權人聲請假扣押後又撤銷假扣押，毋庸審查原假扣押之聲請是否正當，債權人對假扣押債務人一律應負賠償責任，不啻認為債權人之正當權利行使屬侵害他人權利，自與假扣押制度為保全強制執行之本旨相悖。另假扣押裁定因假扣押債權人聲請撤銷假扣押者既與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋該要件時即應予限縮解釋為「僅於債權人之請求不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，方稱公允。綜上，本件原告前既經另案民事一審判決判命給付被告姜英傑1億2,511萬3,170元、給付被告姜英傑等人8,539萬8,769元，嗣被告林玉霜受讓該等債權並提出假扣押之聲請，顯見本件被告林玉霜為假扣押之時係本於另案民事一審判決之認定，並非「顯無正當請求權或債權人之請求自始為不正當」而任意聲請假扣押再予撤銷，雖嗣經另案民事二審判決駁回被告之請求確定後，被告林玉霜乃因假扣押之情事變更而自行聲請撤銷假扣押裁定，揆諸前揭說明，自應不在民事訴訟法第531條規定應賠償之範圍內。再者，債權人受本案敗訴判決確定而債務人聲請撤銷假扣押裁定之情形，債務人既不得依民事訴訟法第531條第1項規定請求賠償，則於債權人受本案敗訴判決確定而債權人主動聲請撤銷假扣押裁定之情形，若反認為債務人得依該規定請求賠償，豈非變相在懲罰債權人主動撤銷假扣押裁定及鼓勵債權人不要撤銷假扣押裁定而要繼續扣押債務人之財產，此顯非立法之政策目的，其利益衡量顯有失衡，從而，於債權人受本案敗訴判決確定而債權人主動聲請撤銷假扣押裁定之情形，債務人更不得依民事訴訟法第531條第1項之規定請求賠償，灼然自明。此外，被告林玉霜並無故意或過失，更無不法侵害原告之權利，自不負民法第184條第1項之侵權行為損害賠償責任，故原告依民事訴訟法第531條、民法第184條第1項之規定請求被告賠償乙節，並無理由。況且，原告對於其損失之金額並未舉證證明，泰有公司向銀行借款支付利息與本件亦無因果關係，顯見原告之主張實屬無理。更遑論，泰有公司於104年4月1日、同年3月16日向日盛銀行、瑞興銀行借款1,300萬元及750萬元部分，已分別於同年4月10日、7月14日還清本息，並無原告所稱支付757,600元、419,689元利息之事實。至於泰有公司嗣後另向瑞興銀行借款4000萬元之部分，則與本件無涉。甚且，就前述假扣押所保全之本案訴訟，臺灣高等法院以另案民事二審判決駁回姜英傑等人之訴且因渠等未上訴而告確定，原告已得取回擔保物，若其未取回擔保物而有所損失，亦應由原告自行負責，更屬當然。

㈡、乙讓與契約雖經另案民事二審判決認定無效，然原告基於該契約仍於93年3月23日獲得「附表1土地之抵押權移轉登記」，而原告於該土地抵押權登記後，先於93年5 月6日將該抵押權債權比例3分之1移轉登記予訴外人黃張摘等4人之被繼承人黃榮華，並取得黃榮華支付之1億元，嗣原告又於93年9月29日將該抵押權債權比例3分之1移轉登記予陳科竹，並由有權代理原告之葉海萍等2人收取陳科竹支付之7,800萬元，對於原告本於「附表1土地之抵押權登記」此一不當得利而取得登記及因此獲得之價款1億元及7,800萬元，被告姜英傑自得請求原告返還並主張抵銷。又倘原告有解除契約返還1億元之情事，原告便會將抵押權取回，然其並未取回，顯見原告主張該土地買賣協議書已解除契約並還款乙節，應非事實。況且，原告已取得買賣價金1億元，其返還不當得利之義務業已成立，縱其事後同意解除該契約，對於已成立之返還不當得利之義務並無影響。另原告之配偶吳國龍於93年3月10日與葉海萍簽訂合作投資契約書，其後原告授權吳國龍，由其同意並授權葉海萍等2人，以原告之名義簽訂乙讓與契約，亦授權渠等出售系爭抵押權，葉海萍等2人所收取之價金其效力自及於原告，是原告主張其不認識陳科竹，亦未取得陳科竹支付之7,800萬元，該筆款項係葉海萍、鄭竺文等人所收取云云，亦不足採。

㈢、甲讓與契約中附表2蔡玉珠、林世忠土地之抵押權及其債權讓與雖亦經另案民事二審判決認定無效，然附表2林忠一土地之最高限額抵押權及甲讓與契約並未經宣告無效，原告主張甲讓與契約全部無效，請求返還該讓與契約全部已付價金乙節，已屬無據。此外，附表2林忠一土地之最高限額抵押權及其債權確係存在，亦屬有效，業經另案民事二審判決認定在案，原告主張該部分之讓與標的屬給付不能而主張解除契約乙節，亦無理由，更無法請求返還該部分之已付價金。縱認甲讓與契約無效或得解除，然原告基於該無效、解除契約所應返還之「附表2蔡玉珠名下土地設定之抵押權登記(3分之1轉讓陳科竹、3分之1輾轉轉讓徐廣成)」、「附表2林世忠名下土地設定之抵押權登記(3分之1轉讓陳科竹)」、「附表2林忠一名下土地設定之抵押權登記(3分之1轉讓陳科竹)」均尚未返還，是倘被告等人須返還甲讓與契約之已付價金148萬元，其等亦得主張同時履行抗辯權。又原告於93年3月23日獲得附表2土地之抵押權登記後，於同年5月6日將附表2蔡玉珠名下土地之抵押權債權比例3分之1移轉登記予黃榮華，且據前揭所述，原告本於土地抵押權此一不當得利確實取得價款1億元及7,800萬元，被告姜英傑亦請求原告返還之並主張抵銷該已付價金148萬元等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷(二)第16反面至第17反面頁，且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證：

㈠、林忠一將其所有如附表2所示之甲土地應有部分，以林忠志等4人為債權人，於86年7月24日設定本金最高限額2,820萬元之甲抵押權；林世忠將其所有甲土地應有部分，於同日設定以姜英傑為債權人，為擔保吳冠霆之本票債務之丙抵押權。嗣原告授權其配偶吳國龍，再由吳國龍授權葉海萍二人於93年3月9日以原告名義與被告姜英傑等人就附表2所示之抵押權及其債權（含林忠志等4人2,350萬元、姜英傑1,100萬元、6,000萬元）為讓與標的簽訂甲讓與契約，並於簽約同時給付第一期款項148萬元。

㈡、蔡玉珠將其所有如附表1所示之乙土地，於91年5月31日以姜英傑為債權人，為擔保吳冠霆之6,000萬元本票債務設定乙抵押權。嗣原告授權其配偶吳國龍，再由吳國龍授權葉海萍2人以原告名義於93年3月9日與姜英傑就乙抵押權及其債權6,000萬元為讓與標的，簽訂乙讓與契約，並於簽約同時給付第一期款項218萬元。

㈢、被告姜英傑等人前向基隆地院以原告未依93年3月間之債權讓與契約書給付第二、三期款項之買賣價金，請求原告給付滯納金2億1,051萬1,938元，並塗銷附表1、2之抵押權登記，經基隆地院以另案民事一審判決認原告應給付上開滯納金。另案民事一審判決後，林忠志、林凱若、林文玲、姜英傑等四人將上開滯納金債權讓與林玉霜，林玉霜旋向基隆地院聲請假扣押原告之財產，經基隆地院以系爭假扣押裁定准林玉霜以700萬元供擔保後，得對原告之財產於2,100萬元之範圍內為假扣押。經林玉霜提供足額擔保後，由本院以104年度司執全字第130號執行命令及士林地院104年度司執全助字第125號查封登記函扣押原告所有之房地、薪資及原告之投資、存款，嗣經原告於104年4月1日依系爭假扣押裁定，以2,100萬元提供反擔保金擔保後，請求撤銷系爭假扣押執行。其後，另案民事第一審判決經臺灣高等法院以另案民事二審判決廢棄原告給付林忠志等人滯納金及假執行之部分，因林忠志等人未上訴而於105年12月21日確定（見本院卷一第21至75頁之債權讓與契約書二份、基隆地院102年度重訴字第20號判決、基隆地院104年度全字第3號裁定、本院民事執行處104年度司執全字第130號執行命令、士林地院104年度司執全助字第125號查封登記函、臺灣高等法院104年度重上字第320號判決、最高法院民事判決確定證明書）。

四、本院得心證之理由：原告主張被告姜英傑等人明知甲、乙讓與契約無效，或縱非無效，渠等亦無法履約，原告自無須給付滯納金予姜英傑等人，然被告林玉霜仍故意聲請假扣押裁定，嗣又依民事訴訟法第530條第3項規定撤銷系爭假扣押裁定，其自得依民法第184條第1項前段及民事訴訟法第531條第1項規定，請求林玉霜賠償其因系爭假扣押裁定所受之損害1,124,232元；又原告與被告姜英傑間之乙讓與契約及其與姜英傑等人間之甲讓與契約業經另案民事二審判決認定為無效，其自得依民法第179條、第181條、第182條、第113條規定，分別請求姜英傑及姜英傑等人返還218萬元及148萬元之不當利益，暨各自受領之日起至清償日止之法定利息；另倘認甲讓與契約有效，原告亦已解除該契約，是姜英傑等人仍應依民法第350條前段、第353條、第226條及第256條及第259條等規定返還上開款項等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審究之爭點為：㈠、原告依民事訴訟法第530條第3項、531條第1項、民法第184條第1項前段規定，請求林玉霜賠償因系爭假扣押所受之損害112萬4,232元，是否有據？㈡、原告依民法第179條規定，請求姜英傑返還原證1號債權讓與契約書之第一期款218萬元，是否有理？又姜英傑主張同時履行抗辯及抵銷權，是否有理？㈢、原證2號債權轉讓契約是否無效？原告依民法第179條、第182條、第113條規定，請求姜英傑等人返還第一期款148萬元及利息，是否有理？如認原證2號債權轉讓契約有效，原告得否解除？並依民法第259條，主張姜英傑等人返還第一期款148萬元及利息，是否有理？㈣、姜英傑等人若須返還原證2號債權讓與契約之已付價金148萬元，則渠等就此價金，主張同時履行抗辯權與抵銷權，是否有理？茲分述如下：

㈠、原告依民事訴訟法第530條第3項、531條第1項、民法第184條第1項前段，請求林玉霜賠償因系爭假扣押所受之損害112萬4,232元，是否有據？

1.按關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。此有最高法院58年台上字第1421號判例可稽。然民事訴訟法第530條第3項規定：「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之。」所謂債權人聲請撤銷假扣押者，非假扣押裁定，凡依債權人之聲請而撤銷者，不問其請求是否正當，均應由債權人負損害賠償責任。此單純依文理解釋，不啻認為債權人正當權利之行使，亦為不法侵害他人之權利，顯與假扣押制度保全強制執行之本旨相悖。揆諸民事訴訟法第531條之立法目的既在防止濫用假扣押之弊，始令債權人不問故意或過失，只需假扣押裁定有因「自始不當而撤銷」、「債權人不於一定期間內起訴」或「債權人聲請撤銷」之任一情況，且債務人因假扣押或供擔保受有損害，而所受損害又與假扣押間具有因果關係，債權人即應負損害賠償責任。可見立法上採列舉之方式，課以債權人較重之損害賠償責任，自應限縮解釋假扣押裁定因債權人之聲請而撤銷者，於債權人之請求為不當時有其適用，如債權人之請求經本案確定判決所否認，足以證明其並無正當之權利，對於債務人因假扣押或供擔保所受之損害，自應負賠償責任。又債務人確因假扣押受有損害，且損害與假扣押之間具有因果關係者，始得請求賠償（最高法院94年度台上字第50號、84年度台上字第1530號裁判要旨參照）。又按債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人之故意或過失為要件，亦不問債權人之行為有無不法或不當，法院僅須審究債務人是否因假扣押或供擔保而受有損害，及所受損害與假扣押兼有無因果關係即足（民事訴訟法第531條立法理由參照），最高法院106年度台上字第1405號判決意旨亦有闡明。

2.被告姜英傑等人因原告未履行甲、乙讓與契約之第二、三期買賣價金等而對原告提出塗銷抵押權移轉登記等訴訟，經另案民事案件第一審判決認定原告應給付滯納金2億1,051萬1,938元後，林忠志、林凱若、林文玲、姜英傑等4人將上開滯納金債權讓與林玉霜，林玉霜遂向基隆地院聲請假扣押原告之財產，經基隆地院於104年1月27日以系爭假扣押裁定准林玉霜以700萬元供擔保後，得對原告之財產於2,100萬元之範圍內為假扣押，經林玉霜提供足額擔保後，由本院以104 年度司執全字第130號執行命令及士林地院104年度司執全助字第125號查封登記函扣押原告所有之房地、薪資及原告之投資、存款，嗣原告於104年4月1日依系爭假扣押裁定，以2,100萬元提供反擔保金擔保。其後，另案民事第一審判決經臺灣高等法院以另案民事二審判決認「系爭讓與契約（指甲、乙讓與契約之合稱，以下均同）約定讓與林錦儀之債權總額為9,450萬元，足認此部分約定讓與之標的為林玉霜等4人對林忠一之2,350萬元債權及甲抵押權，林錦儀依甲讓與契約第4條第2款、第3款約定，應於林玉霜等4人於抵押權讓與公契用印及交付林忠一所簽發之本票時，給付林玉霜等4人第2期款，嗣並完成抵押權移轉登記後，再給付第3期款，惟林玉霜等4人自認甲抵押權所擔保者為本票債權，伊等未將林忠一簽發之本票交付林錦儀，甲抵押權從屬之基礎法律關係並未移轉予林錦儀等語，並提出本票正本經本院當庭勘驗無誤，證人景熙炎亦證稱：伊為林玉霜等5人委託的律師，負責保管本票，伊已將本票返還林玉霜等語，足認證人景熙炎係為林玉霜等4人保管本票，嗣後已將該本票交還林玉霜等4人，並未將林忠一簽發之本票交付林錦儀。而債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，為準物權契約，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，......甲抵押權雖經辦理移轉登記予林錦儀，但林玉霜等4人並未交付林忠一所簽發之本票予林錦儀，林錦儀不能取得對林忠一之票據債權，依約亦無先給付林玉霜等4人第2期、第3期價款之義務，林玉霜等4人主張林錦儀未依約付款而違約，其得依甲讓與契約第6條約定，請求林錦儀給付滯納金云云，自屬無據。

2.系爭讓與契約關於讓與乙、丙抵押權及其債權部分：查系爭讓與契約有關於此部分係屬無效，已如前述，姜英傑自不得依此無效之契約約定，請求林錦儀給付滯納金」等語（見本院卷一第69頁），廢棄原告給付林忠志等人滯納金及假執行部分，因林忠志等人未上訴而於105年12月21日確定等情，此有不爭執事項㈢所示。

3.另觀林玉霜前於106月19日委託王聖舜律師寄發存證信函通知原告：「由於基隆地院106年度全聲字第7號民事裁定業已將原裁定撤銷，並已裁定確定；且本人已撤回對於林錦儀女士之假扣押強制執行......」等語，有原告提出之台北中崙737號存證信函附卷可稽（見本院卷一第78頁），可認林玉霜聲請撤銷，經基隆地院以106年度全聲字第7號民事裁定撤銷系爭假扣押裁定在案等情，亦為兩造所不爭。

4.綜上，姜英傑等人對原告之滯納金請求，業經另案民事二審判決所否認，足以證明其等並無正當之權利，除林玉霜以外之姜英傑等4人滯納金債權全數讓與林玉霜，由林玉霜聲請對原告為系爭假扣押行為，其對於原告因假扣押所受之損害，自應負賠償責任。

5.查，原告主張為免於系爭假扣押，委由其身為股東之泰有公司於104年3月16日向瑞興銀行南京東路分行借貸750萬元，瑞興銀行當日即將該款項匯入泰有公司所有之瑞興銀行帳號0000 000000000帳戶內，泰有公司再將650萬元匯至該公司所有之永豐銀行中和分行帳號00000000000000帳戶，及100萬元匯至該公司所有日盛銀行帳號00000000000000帳戶。泰有公司自其永豐銀行帳戶各於同年3月24日轉帳100萬元、3月27日轉帳700萬元予訴外人吳坤篁，由吳坤篁自其所有永豐銀行松江分行帳號00000000000000帳戶內，將上開匯入之800萬元匯至本院匯款專戶，此有原告提供之泰有公司之瑞興銀行帳戶活期存款存摺明細節本、瑞興銀行南京東路分行之匯出匯款單筆明細、泰有公司永豐銀行中和分行存簿明細節本、吳坤篁之永豐銀行松江分行存簿明細節本、台幣匯出匯款交易狀態查詢等件附卷可佐（見本院卷一第175至182頁）；另泰有公司於104年4月1日向日盛銀行信義分行借貸1,3 00萬元，泰有公司再將款項匯至該公司所有之永豐銀行中和分行帳號00000000000000帳戶內，並由該帳戶匯至本院匯款專戶，亦有原告提供之泰有銀行日盛銀行信義分行綜合活期存款帳簿節本、永豐銀行存款明細節本、台幣匯出匯款交易狀態查詢等件附卷可證（見本院卷一第164至168頁），被告就此未予爭執，細繹該等款項確係匯至本院匯款專戶，用以提存系爭假扣押之反擔保金2,100萬元，堪信為真實，則原告委由泰有公司向銀行借貸而生利息費用，自係因林玉霜實施系爭假扣押所致，故被告抗辯泰有公司向銀行借款支付利息，與系爭假扣押裁定無因果關係，並不可採。

6.依上，系爭假扣押裁定係因林玉霜自行聲請而撤銷，原告賠償請求權之成立，即不以林玉霜故意或過失為要件，且林玉霜之請求經本案確定判決（即另案民事第二審判決）所否認，足以證明其並無正當之權利，對於原告因假扣押所生之損害，自應負賠償責任，從而，原告依民事訴訟法第530條第3項、第531條第1項規定，請求林玉霜負損害賠償責任，核屬有據。

7.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。原告固主張因系爭假扣押擔保委由泰有公司貸款所付之利息自借款之日起計算至起訴日即106年7月10日止共計117萬7,289元，先一部請求原告應給付泰有公司之利息112萬4,232元等語，並提出附表四及原證17號為據（見本院卷一第158、183、184頁），惟細究泰有公司於104年4月1日向日盛銀行借貸1300萬元部分，該公司業於同年4月10日已還清本息，利息支付8,014元（見本院卷一第169頁）；另泰有公司於104年3月16日向瑞興銀行借貸750萬元部分，亦於同年7月14日已還清本息，利息支付61,645元（計算式：15,925+15,411+159,925+14,384，見本院卷一第183頁），其餘借貸及利息計算部分皆與系爭假扣押事件無涉，則原告因林玉霜聲請系爭假扣押，致其須支付委由泰有公司所借貸，用以提存反擔保金之利息損失應為6萬9,659元（計算式：8,014+61,645），是原告請求之損失，於6萬9,659範圍內，為有理由，逾此部分，則不應准許。

8.第按，依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。再債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則辦理，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最高法院95年度台上字第2986號判決意旨參照）。

查，林玉霜係於另案民事第一審判決認原告應給付滯納金予其及姜英傑等4人後，方受讓姜英傑等4人對原告滯納金債權，而對原告財產為假扣押，故林玉霜聲請系爭假扣押裁定，並執行原告之財產，尚難認有何不法侵害原告之故意或過失。原告無法舉證證明林玉霜就系爭假扣押裁定之聲請有何故意或過失，則以民事侵權行為法律關係請求，自非憑採。

9.末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查，原告對林玉霜所為請求，係以支付金錢為標的。是原告請求林玉霜應自起訴狀繕本送達翌日即106年7月21日（繕本於106年7月20日送達，見本院卷一第106頁）起至清償日止，按週年利率5％計算利息，自屬有據，應予准許。

㈡、原告依民法第179條規定，請求姜英傑返還原證1號債權讓與契約書之第一期款218萬元，是否有理？又姜英傑主張同時履行抗辯及抵銷權，是否有理？

1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。受領人於受領時，之無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179條、182條分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，同法第203條亦有明定。

2.查，原證1號債權讓與契約（即乙讓與契約），業經另案民事二審判決認：「蔡玉珠所有系爭土地應有部分於91年5月31日設定登記乙抵押權，姜英傑及吳冠霆、蔡玉珠於抵押權設定契約書記載：債務人為吳冠霆、義務人為蔡玉珠，擔保權利總價值為6,000萬元，權利存續期限自91年5月28日至121年5月27日，『申請登記以外之約定事項』欄記載『本抵押權之擔保範圍包括債務人、義務人對權利人現在（包括過去所負係在尚未清償）及將來所負之各項借款、票據、保證損害賠償等以及其他一切債務』，並畫線刪去原有『義務人』之記載；林世忠以所有甲土地應有部分於91年5月31日設定登記丙抵押權，姜英傑及吳冠霆、林世忠於丙抵押權設定契約書記載：債務人為吳冠霆、義務人為林世忠，擔保權利總價值為1,100萬元，權利存續期限自91年5月28日至121年5月27日，『申請登記以外之約定事項』欄記載『本抵押權之擔保範圍包括債務人、義務人對權利人現在（包括過去所負係在尚未清償）及將來所負之各項借款、票據、保證損害賠償等以及其他一切債務』，並畫線刪去原有『義務人』之記載為兩造所不爭執。姜英傑主張：乙、丙抵押權係為擔保本票債權，抵押債權之移轉應交付本票始生讓與之效力等語，並提出吳冠霆所簽發金額各1,100萬元、6,000萬元之本票為證。查姜英傑雖執有吳冠霆所簽發上開本票，惟證人吳冠霆證稱：當初大武崙的土地及家族分產，要把一部分土地分給林玉霜這一房，因為土地增值稅太高，沒有辦法辦理過戶，所以林玉霜要求把她這一房分到的土地拿去設定抵押權，蔡玉珠、林世忠不願意當債權人（應為債務人之誤）開本票，林玉霜請伊開本票去做抵押權設定，以保全日後取得土地，開票的目的是擔保土地以後會過給林玉霜，林玉霜要求伊開票給姜英傑，伊與姜英傑沒有債權債務關係，伊不應該付票款，因為伊是出借名義，是幫忙性質，他們如何處理我不清楚，亦未受委託，就是出借名義來保全林玉霜的土地等語；證人蔡玉珠證稱：大武崙的土地是用公產購買，借用伊名義登記，後來由林玉霜那一房抽籤抽到，他們有來要辦設定，伊就配合，伊全權交由伊之配偶林義忠處理，伊不知登記給誰，與吳冠霆不認識，沒有擔保吳冠霆債務的意思，亦未擔保林世忠、林忠一之債務，林玉霜等人未向伊要求過戶土地或請求賠償6,000萬元等語；證人林世忠亦證稱：伊家族有三大房，伊為其中一房子孫，伊父親林耀德與其他兩房以家族資金購買土地登記在伊名下，伊父親代表五房開會處理，依分產協議，大武崙段的土地分給四房即林忠志他們那一房，因為與四房間配合有不同意見，所以沒有辦妥過戶，伊與吳冠霆並不認識，伊並無以甲土地為吳冠霆對姜英傑所負債務擔保的意思，伊與四房彼此沒有請求損害賠償等語；證人景熙炎證稱：伊是林玉霜等5人這方委託的律師，林錦儀委託的是葉海萍，雙方總共簽十來個契約，林玉霜等5人這邊土地可以移轉的部分，就用買賣的方式移轉給林錦儀等人，系爭土地是連在一起，一大片的土地，但都不是登記在林玉霜等5人名下，伊記得當時是被假扣押的狀態，他們家族這些事務都是由林玉霜出面處理，整個土地是屬於家族的，但登記在他人名下，為了安全起見設定抵押權，林玉霜等5人要讓與抵押權處分這些土地，林玉霜等5人與林錦儀就是這樣的交易，債權憑證的本票是抵押權債務人林忠一、吳冠霆所簽發等語；且姜英傑亦陳稱：系爭土地於83年間經林氏家族協議由林玉霜等4人及林忠一所屬之四房分得等語，足認系爭土地係林氏家族借名登記在證人蔡玉珠、林世忠及林忠一名下，證人蔡玉珠就相關事務均授權由其配偶林義忠處理，證人林世忠部分則為其父林耀德處理，嗣因家族分產，由林玉霜等4人所屬之四房分得系爭土地，林玉霜等4人為確保將來所有權移轉，欲設定抵押權以為擔保，惟證人蔡玉珠、林世忠不同意簽發本票為債務人，遂由林玉霜請託證人吳冠霆擔任名義上之債務人，並簽發本票擔保證人蔡玉珠、林世忠履行移轉土地所有權之義務，俾便設定抵押權，姜英傑為林文玲之配偶，並非林玉霜所屬四房之成員，證人蔡玉珠、林世忠對姜英傑不負移轉土地所有權之義務，證人吳冠霆與姜英傑間無債權債務關係存在，證人吳冠霆所擔保者，亦非證人蔡玉珠、林世忠對姜英傑所負之債務，且乙、丙抵押權設定時，系爭土地尚未遭查封，林玉霜等4人所屬之四房對於證人蔡玉珠、林世忠並無債務不履行之損害賠償債權，證人吳冠霆簽發本票擔保之債權不存在，證人吳冠霆對姜英傑不負票據債務，乙、丙抵押權擔保之債權亦不存在，姜英傑以系爭讓與契約約定讓與林錦儀之債權標的不存在，揆之前揭說明，系爭讓與契約關於此部分應屬無效。林玉霜等5人雖主張姜英傑為四房之代表等語，然此與證人吳冠霆、蔡玉珠、林世忠所為上開證述不符，且姜英傑縱為林氏家族四房之代表，亦不因此對蔡玉珠、林世忠取得權利，姜英傑不因此對證人吳冠霆有票據之原因債權，仍不能認為姜英傑有此部分債權存在而得讓與林錦儀。」等語（見本院卷一第66反面至68頁），認定原證1之債權讓與契約因抵押權設定時，附表1、2所示之土地未遭查封，姜英傑對於蔡玉珠並無債務不履行之損害賠償債權存在，且吳冠霆簽發本票擔保之債權不存在，吳冠霆對姜英傑不負票據債務，是該抵押權擔保之債權亦不存在，是姜英傑以原證1號讓與契約約定讓與原告之債權標的不存在，原證1號讓與契約應屬無效。

3.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條定有明文。又債權讓與係準物權行為，於債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於受讓人，讓與人讓與之債權不存在時，屬標的不能，類推適用民法第246條第1項規定，其債權讓與契約應為無效，債權讓與契約之受讓人不能因讓與而取得債權。查，原告與姜英傑所簽訂原證1號債權讓與契約係屬無效，已如前述，姜英傑亦不爭執已於93年3月9日受領原告所交付之第1期款項218萬元，則姜英傑受領上開款項即無法律上原因，足徵姜英傑受有218萬元之利益，致原告之受有218萬元之損害，其損害與受益間具有相當因果關係，即符合不當得利構成要件。是以，原告依民法第179條第181條、第182條規定，請求姜英傑給付218萬元，及自受領時（即93年3月9日）附加之利息，自屬有據。

4.按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。雙務契約被撤銷，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即令另一方又主張回復原狀，惟雙方因而互負返還之債務，亦係基於同一經撤銷之契約而發生，互有對待給付之關係，自應類推適用民法第264條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯，最高法院91度台上字第1991號判決意旨參照。職是，雙方當事人互負返還義務，係基於無效之契約而發生，互有對待給付之關係，亦應類推適用民法第264條規定。

5.姜英傑辯稱：原證1號債權讓與契約雖經另案民事二審判決認定無效，然原告基於該債權讓與契約，於93年3月23日獲得「附表1土地之抵押權移轉登記」，就原告應返還之「附表1蔡玉珠名下土地設定之抵押權登記（1/3轉讓陳科竹、1/3輾轉轉讓徐廣成」），尚未返還，故原告基於無效契約應返還「附表1土地之抵押權登記」之不當得利，並為同時履行抗辯等語，然查，另案民事二審判決主文第四項：「林錦儀應將如附表一、二所示土地於民國九十三年三月二十三日登記設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額新臺幣陸仟萬元、債權額比例三分之一之抵押權移轉登記予姜英傑。」即載明原告應將附表1土地之抵押權移轉登記予姜英傑，兩造於另案民事二審判決就此均未提起上訴。揆諸民事訴訟中請求判決命被告移轉不動產登記，於該判決確定時，視為債務人已向地政機關申請移轉登記之意思表示，因此債權人得單獨辦理移轉登記手續，而達移轉登記之目的。準此，姜英傑於取得上開判決確定證明書，自得依據該判決主文辦理抵押權移轉登記，原告未受有不當利益，姜英傑上開所辯，尚非有理。至涉及陳科竹、徐廣成部分，應非本件當事人，本院即無從審究，併予敘明。

6.姜英傑再辯以：原告於93年3月23日獲得附表1土地之抵押權登記後，於93年5月6日將該抵押權債權比例1/3移轉登記予黃張摘等4人之被繼承人黃榮華，並取得黃榮華支付1億元；原告再於93年9月29日將該抵押權債權比例1/3移轉登記予陳科竹，並由有權代理原告之葉海萍、鄭筑文收取陳科文支付之7,800萬元，是原告本於「附表1土地之抵押權登記」而取得之價款1億元及7,800萬元姜英傑亦請求原告返還並為抵銷之抗辯等語。查，揆之原告與黃榮華間以價金1億元之土地購買交易，除附表1所示之土地外，尚有其他土地，此有土地買賣協議書（見本院卷一第185至189頁），故姜英傑抗辯原告因附表1所示土地取得1億元價款之不當得利，顯非無疑。再者，觀諸原告與鄭筑文間返還借款事件，另案臺灣高等法院98年度重上字第573號判決認：「證人柏有為於原審證稱：『陳淞溉是我的當事人，當時他確有投資基隆這塊土地…印象中是陳先生要投資基隆土地，金額是1億元…』、『（問：當初陳先生是否指定將相關權利均登記於黃榮華先生的名下？）我不很確定，黃榮華是陳先生的朋友，我也認識黃，他們都是建築業的朋友。』，足見被上訴人（指鄭筑文）辯稱關於訴外人黃榮華於93年5月4日轉帳予上訴人（指原告）4,000萬元款項，上訴人將其中1,900萬元電匯予被上訴人，係因基隆大武崙土地投資案中被上訴人應分配之款項，確有此可能性。又依淡水鎮農會及永豐銀行汀州分行函覆，可知由被上訴人及葉海萍出具之7張面額共計4,340萬元支票，均由黃榮華提示兌現，被上訴人以匯款匯予陳松溉之金額，則有54,985,000元，此並有被上訴人提出之8張匯款單附卷可稽，則被上訴人共計支付陳松溉98,385,000元，被上訴人抗辯因嗣後陳松溉退出該項投資，乃由被上訴人先行墊款將1億元返還陳松溉等語亦非無據」等語（見本院卷二第37頁），並經最高法院99年度台上字第1348號裁定駁回上訴確定在案（見本院卷二第57、58頁），堪認原告已經由鄭筑文、葉海萍等人將1億元返還予黃榮華，復參該土地買賣協議書第4條約定：「甲方（即黃榮華）自93年5月4日起，以壹個月之時間研究附表依所示土地之開發計畫，期滿如無意購買，或雙方就開發費用數額無法達成協議，任何一方均得解除契約，......」、第6條約定：「乙方（即原告）於立約時應簽發面額壹億元之本票交付甲方作為擔保，甲方依第4條解除契約或依第5條取得購買標的之權利時，應將本票返還乙方」（見本院卷一第185、186頁），原告已將1億元返還黃榮華，即表黃榮華行使上開協議書第4條約定之解約權，原告自未受有1億元之利益，是姜英傑辯稱如原告有解除契約返還1億元之情事，原告就會將抵押權取回，但原告並未將抵押權取回，顯見原告主張該土地買賣協議書以解除契約並還款乙節，應非事實等語，除與前揭判決認定內容有別外，亦未舉證以實其說，從而其以原告取得1億元之不當得利為抵銷之抗辯，並不足採。另姜英傑辯稱：原告再於93年

9 月29日將該抵押權債權比例1/3移轉登記予陳科竹，有權代理原告之葉海萍、鄭筑文收取陳科竹支付之7,800萬元，為抵銷之抗辯，但姜英傑就此未舉證此款項確與原證1號債權讓與契約相關，且原告否認有收取該款項，就此自難為姜英傑有利之認定，是其以7,800萬元為抵銷之抗辯，亦非可憑。

㈢、原證2號債權轉讓契約是否無效？原告依民法第179條、第182條、第113條規定，請求姜英傑等人返還第一期款148萬元及利息，是否有理？如認原證2號債權轉讓契約有效，原告得否解除？並依民法第259條，主張姜英傑等人返還第一期款148萬元及利息，是否有理？

1.林忠一將其甲土地應有部分，以林忠志等4人所設定之甲抵押權；林世忠將其所有甲土地應有部分，於同日設定以姜英傑為債權人，為擔保吳冠霆之本票債務之丙抵押權。嗣告於93年3月9日與姜英傑等5人就附表2所示之抵押權及其債權為讓與標的簽訂甲讓與契約，依另案民事二審判決認：「證人吳冠霆與姜英傑間無債權債務關係存在，證人吳冠霆所擔保者，亦非證人蔡玉珠、林世忠對姜英傑所負之債務，且乙、丙抵押權設定時，系爭土地尚未遭查封，林玉霜等4人所屬之四房對於證人蔡玉珠、林世忠並無債務不履行之損害賠償債權，證人吳冠霆簽發本票擔保之債權不存在，證人吳冠霆對姜英傑不負票據債務，乙、丙抵押權擔保之債權亦不存在，姜英傑以系爭讓與契約約定讓與林錦儀之債權標的不存在，揆之前揭說明，系爭讓與契約關於此部分應屬無效。林玉霜等5人雖主張姜英傑為四房之代表等語，然此與證人吳冠霆、蔡玉珠、林世忠所為上開證述不符，且姜英傑縱為林氏家族四房之代表，亦不因此對蔡玉珠、林世忠取得權利，姜英傑不因此對證人吳冠霆有票據之原因債權，仍不能認為姜英傑有此部分債權存在而得讓與林錦儀。」等語（見本院卷一第67反面至68頁），判定甲讓與契約中，關於丙抵押權及擔保債權之讓與部分無效，此為姜英傑等人所不爭，原告就此自得依不當得利法律關係，請求姜英傑等人返還所給付之價款。

2.次查，另案民事二審判決雖認甲讓與契約關於甲抵押權及其擔保債權之讓與部分係屬有效，但認「林玉霜等4人於甲讓與契約簽訂前，已知悉甲土地經查封之事實，甲抵押權擔保之債權即告確定，渠等嗣後雖將甲抵押權移轉登記予林錦儀，但未將林忠一所簽發之本票交付林錦儀，林錦儀並未取得抵押債權，林錦儀嗣後將部分抵押權讓與陳科竹，亦未交付林忠一簽發之本票，其抵押權讓與自不生效力。陳科竹抗辯本票僅為債權證明文件，伊已一併受讓抵押權及抵押債權，並未欠缺從屬性云云，尚非可採。......林玉霜等4人雖將甲抵押權移轉登記予林錦儀，然林錦儀未受讓取得對林忠一之票據債權，林錦儀再將甲抵押權1/3之權利移轉登記予陳科竹，均不生抵押權移轉之效力，林錦儀及陳科竹不能取得甲抵押權，係因欠缺抵押權之從屬性......林玉霜等4人為甲抵押權之抵押權人，渠等與林錦儀、林錦儀與陳科竹間所為抵押權移轉均不生效力，林玉霜等4人仍為甲抵押權之抵押權人，林錦儀及陳科竹現登記為甲抵押權之抵押權人，已妨害林玉霜等4人之抵押權，林玉霜等4人自得依前揭規定，請求陳科竹、林錦儀塗銷甲抵押權移轉登記，以回復渠等之抵押權登記。」等語（見本院卷一第70及其反面頁），姜英傑等人就此未為反對之抗辯，是就林忠一所有之甲土地應有部分所設定甲抵押權，因欠缺抵押權之從屬性而不生移轉效力，故認林玉霜等4人得本於所有權人身分，請求陳科竹、原告塗銷甲抵押權移轉登記，以回復渠等之抵押權登記，堪可認定。

3.按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第350條前段、353條分別定有明文。又，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：......二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226、256條亦有明文。甲讓與契約關於甲抵押權其擔保債權之讓與雖為有效，但原告並未取得抵押債權，則抵押權欠缺從屬性，不生抵押權移轉之效力，則原告於104年2月12日解除原證2號轉讓契約並以另案民事二審判決上訴理由㈠狀之送達作為通知姜英傑等人解除原證2號債權讓與契約之意思表示，為姜英傑等人所未否認，職故，原告依前揭規定，請求姜英傑等人返還148萬元，亦屬有理。

4.另按民法第271條規定數人負同一債務而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，民法第271條定有明文。給付可分之債務人間對於債務之分擔，既以平均分擔為原則，則如有主張其間已另有約定者，自應由主張該事實存在之人，負舉證責任，始符舉證責任分配原則（最高法院95年度台上字第2494號判決要旨參照）。查，原證2號債權契約所約定原告受讓之姜英傑等人之債權各有不同，惟姜英傑等人並未提出渠等受領之比例，自應認各平均分擔返還原告所給付原證2號債權讓與契約第1期款148萬元之責任，是原告主張姜英傑等人應各給付原告2萬9,600元（計算式：1,480,000元/5＝29,600元），及自93年3月9日受領之日起至清償日止之法定利息，即為有據。

㈣、姜英傑等人若須返還原證2號債權讓與契約之已付價金148萬元，則渠等就此價金，主張同時履行抗辯權與抵銷權，是否有理？

1.查，另案民事二審判決除認：「林玉霜等4人仍為甲抵押權之抵押權人，林錦儀及陳科竹現登記為甲抵押權之抵押權人，已妨害林玉霜等4人之抵押權，林玉霜等4人自得依前揭規定，請求陳科竹、林錦儀塗銷甲抵押權移轉登記，以回復渠等之抵押權登記。」等語（見本院卷一第70反面頁）外，亦認：「讓與丙抵押權及其債權部分無效，且丙抵押權因無擔保之債權存在，乃欠缺從屬性而不能成立，......姜英傑固不能取得丙抵押權，然林錦儀就其受移轉登記為丙抵押權之抵押權人部分，仍屬受有利益，且因上述債權讓與契約無效而無法律上之原因，依前揭說明，姜英傑得依民法第179條規定，請求林錦儀返還所受利益，......其備位之訴，請求林錦儀移轉登記丙抵押權債權額比例2/3部分，即無不合，應予准許。」等語（見本院卷一第71及其反面頁），並於主文第三項載：「林錦儀應將如附表二所示土地於民國九十三年十月十八日登記設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額新臺幣貳仟捌佰貳拾萬元、債權額比例三分之二之抵押權，及前項陳科竹塗銷登記後回復之抵押權登記塗銷。」、第五項「林錦儀應將如附表二所示土地於民國九十三年三月二十三日登記設定義務人林世忠、擔保債權總金額新臺幣壹仟壹佰萬元、債權額比例三分之二之抵押權移轉登記予姜英傑。」有該判決附卷可憑。至涉及陳科竹、徐廣成部分，應非本件當事人，本院即無從審究，併予敘明。

2.姜英傑等人辯稱：原證2號債權讓與契約縱使被認為無效或解除，則就原告基於該無效、解除契約所應返還之「附表2林世忠名下土地設定之抵押權登記（1/3轉讓陳科竹）、「附表2林忠一名下土地設定之抵押權登記（1/3轉讓陳科竹）」，尚未返還，渠等自得為同時履行抗辯等語，然查，原告就此塗銷及移轉登記之義務未予否認，且對此並未上訴（見本院卷二第50反面頁）則姜英傑等人於取得上開判決確定證明書，自得依據該判決主文辦理抵押權塗銷、移轉登記，原告未受有不當利益，姜英傑等人上開所辯，自非有理。

3.姜英傑等人再辯原告其與黃榮華間之土地買賣協議書已取得買賣價金1億元，且自陳科竹獲取7,800萬元，受有不當利益，為抵銷之抗辯等語。惟基於㈡、6.之理由，其等所辯，亦非可取，併予敘明。

五、綜上所陳，原告①依民法第530條第3項、第531條第1項規定，請求林玉霜給付6萬9,659元，及自106年7月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，②依民法第179條、第182條規定，請求姜英傑給付218萬元，及自93年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，③依民法第179條、第182條、第226條、259條等規定，請求姜英傑等人各給付29萬6,000元，及自93年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390第2項、第392條第2項，判決如主文。

中華民國 107 年 3 月 9 日

民事第六庭法官汪曉君以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中華民國 107 年 3 月 9 日

書記官洪仕萱附表1：

┌─┬─────────────────────────┬─┬────┬───────┐│編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利 ││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├────┤ ││號│縣市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地號 │目│平方公尺│ 範圍 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│1 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │旱│252.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│2 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│3652.00 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│3 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │建│461.00 │1分之1 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│4 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │旱│5.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│5 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│19.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│6 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│33.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│7 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│12.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│8 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│12.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│9 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│2007.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│10│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│640.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│11│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│1805.00 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│12│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│45.00 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│13│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│55042.00│3分之2 │├─┴───┼────┴────┴────┴──────┴─┴────┴───────┤│備考│所有權人：蔡玉珠 │└─────┴────────────────────────────────────┘附表2：