臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第4509號原 告 申健強訴訟代理人 陳姵妤律師複 代理人 姚文勝律師被 告 吳一龍訴訟代理人 李仁豪律師被 告 吳國富上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國109年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳一龍應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○弄○○○號五樓建物垂直上方如附圖編號A所示面積五十點八一平方公尺、編號B1＋B2所示面積三十七點五五平方公尺之頂樓增建物拆除。
二、被告吳國富應給付原告新臺幣貳萬壹仟元，及自民國一百零六年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告吳一龍負擔五分之三，被告吳國富負擔五分之一，餘由原告負擔。
五、本判決第一項部分，於原告以新臺幣肆拾捌萬捌仟元為被告吳一龍供擔保後，得假執行；但被告吳一龍如以新臺幣壹佰肆拾陸萬參仟柒佰玖拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項部分得假執行；但被告吳國富如以新臺幣貳萬壹仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第256條分別定有明文。本件原告起訴時，依民法第767條第1項前段及中段、第820條第1項前段、第821條規定，請求被告吳一龍、吳國富（下逕以名字稱之，並合稱被告）應將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號5樓建物（下稱系爭建物）垂直上方之頂樓增建物（含水泥主體及鐵皮搭蓋棚架，下統稱系爭增建物）拆除，並將頂樓平臺返還共有人全體；另依不當得利及侵權行為之規定，分別請求吳一龍應給付原告自民國106年7月20日起，計算至返還訴之聲明第1項所示之頂樓平臺之日止，按每日新臺幣（下同）2.26元計算之不當得利及法定利息；吳國富應給付原告自起訴狀繕本送達之日回溯5年起，計算至106年7月19日止，按每日2.26元計算之不當得利及法定利息；吳國富並應給付原告20萬2125元及法定利息（見本院106年度店司調字第294號卷【下稱司調卷】第2至3頁）。嗣於訴訟進行中，原告以吳一龍為系爭增建物之事實上處分權人，應負民法第191條第1項工作物所有人責任，且被告應負共同侵權責任，遂變更第4項聲明為：被告應連帶給付原告20萬2125元暨法定利息（見本院卷一第60至63頁）。復經本院會同地政機關人員至現場測量系爭增建物後，原告依臺北市古亭地政事務所107年6月15日土地複丈成果圖為回復原狀之依據，並經歷次變更計算不當得利及損害賠償之金額後，而將聲明變更如後述原告聲明所示，亦有民事聲請變更聲明暨準備（七）狀附卷足憑（見本院卷二第118至120頁）。經核原告變更第1項聲明部分，係依據地政事務所土地複丈測量結果而補充、更正其聲明，應屬補充、更正事實上或法律上之陳述；至原告所為其餘部分之訴之變更、追加，請求之基礎事實同一，均涉及被告是否無權占有，是否構成不當得利、侵權行為之主要爭點，與原訴之訴訟及證據資料有社會事實上之共通性及關聯性，原已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，均與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告為系爭建物1樓所有權人之一（權利範圍：土地為31/400
00；建物為1/4）。系爭建物之頂樓平臺（下稱系爭頂樓平臺）為系爭建物全體區分所有權人（下稱全體共有人）所共有，係供系爭建物全體住戶緊急避難之用；詎吳國富竟於未取得全體共有人同意之情形下，即擅自於73年間將通往系爭頂樓平臺之入口增設鐵門，並違法搭蓋系爭增建物，用以出租或充作其私人住宅使用超過30年之久，嗣並將系爭增建物出賣予吳一龍，妨害包含原告在内之全體共有人通行及利用系爭頂樓平臺公共空間之權利甚鉅。
㈡被告固提出訴外人與建商間簽署之台北家家花園新城房屋（
土地）買賣合約書（下稱家家社區購屋契約書）及家家社區購屋契約書範本辯稱系爭建物全體共有人有達成分管協議，惟該家家社區購屋契約書之標的並非系爭建物，簽署者亦非本件當事人，此外，家家社區購屋契約書範本完全未經簽署及用印，根本無足證明系爭建物區分所有人均依該合約範本内容簽署，再者，實務上不乏有個別買受人另與建設公司磋商合約條款之情形，益徵系爭建物全體共有人確有可能分別簽署内容歧異之合約，無從證明系爭建物全體買受人間就系爭頂樓平臺之使用已成立分管契約。被告雖另提出除原告外之共有人均同意由系爭建物5樓部分所有權人於系爭頂樓平臺搭蓋系爭增建物，然連署人是否確為系爭建物各樓層屋主？是否均係與建商直接簽署房地買賣契約之原始買受人？是否持有於68年間與建商簽訂之房屋買賣合約書等，均有疑義，亦無從遽稱本件有分管協議。且雖其他住戶基於和諧而就被告占有使用系爭頂樓平臺之行為單純沉默，亦無從遽認本件已有其所單方聲稱之分管協議存在。縱認有分管協議存在，惟系爭頂樓平臺之原有用途即應為保持平臺現狀，以供系爭建物全體住戶於遭遇火災等急迫情事時避難所需，且系爭建物之使用執照已特別註明「屋頂上不得堆積雜項物件及私自加建」，吳國富於未依法申請變更使用執照之情況下即為一己之私擅自於系爭頂樓平臺上違法搭蓋系爭增建物供出租或自用，不啻已有悖於公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項之違法，牴觸依通常使用目的使用收益共有物之公序良俗，依民法第71條、第72條規定應歸於無效。況系爭增建物業經專業鑑定單位確認有使系爭建物之負重超載、原設計地震力增加6.08％，危害結構安全及影響公寓住戶之居住安全，並使原告所有系爭建物1樓部分牆壁及梁出現裂損，被告復未能舉證推翻該鑑定意見，為保全系爭建物全體住戶之生命身體財產安全，系爭增建物之事實上處分權人即吳一龍自應儘速將系爭增建物拆除。
㈢縱認原告所有系爭建物1樓房屋室内之損害非僅因系爭增建物
所致，整幢建物其餘增建物之所有人亦應對原告所受損害負責，惟被告設置、保管系爭增建物之行為，以及其餘增建物所有人設置、保管增建物等行為，均係造成原告損害之共同原因，而屬共同侵權行為人，依法應負擔連帶之損害賠償責任，原告得對於渠等中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，並無必須合一確定之問題，被告無抗辯僅須按渠等可歸責之比例負責之餘地。至原告係於本件初次辦理鑑定會勘即108年1月31日時，始發現屋内牆面出現龜裂現象，且該龜裂情形前經鑑定確認係系爭增建物所致，是原告之損害賠償請求權，應自原告知有損害及賠償義務人時起即108年7月22日（即原告收受補充鑑定報告時）方起算2年之消滅時效，並無罹於時效之問題。
㈣本件被告無法律上原因占有使用系爭頂樓平臺而受有相當於
租金之不當得利，致原告及其他全體共有人受有無法對渠等共有之系爭頂樓平臺使用收益之損害，是原告自得依民法第179條規定，向被告請求相當於租金之不當得利：⒈土地部分：88.36平方公尺（系爭頂樓平臺面積）×2萬640元（申報地價）×l0％(城市地方房屋之租金以土地申報總價年息10％為限）×31/40000(原告所占持分）÷365日≒0.39元。⒉房屋部分：
13萬8800元（評定現值）×l0％(城市地方房屋之租金以建築物申報總價年息10％為限）×1/20(原告就系爭5層樓建物全部所占持分）÷365日≒1.9元。⒊以上二者合計為每日2.29元（計算式：0.39元+1.9元=2.29元)。吳國富於106年7月20日將系爭增建物之事實上處分權讓予吳一龍前，均為無法律上原因而受有以系爭建物對系爭頂樓平臺為使用收益等利益之人，是原告自得本於不當得利法律關係，向吳國富請求返還自起訴狀繕本送達之日回溯5年起至106年7月19日止，另按每日2.29元計算之不當得利；另向吳一龍請求返還自106年7月20日起至返還系爭頂樓平臺之日止，按每日2.29元計算之不當得利。
㈤本件經結構技師公會前以補充鑑定報告認定系爭建物1樓部分
之牆壁及梁柱出現裂損情形，確係因吳國富違法搭蓋系爭增建物使系爭建物超額負重所致；而系爭增建物之事實上處分權業於106年7月20日移轉予吳一龍。是被告應對原告負擔一般侵權行為責任及工作物所有人責任，而屬共同侵權行為人，爰請求被告連帶給付回復原狀之必要費用2萬1000元，及法定利息。
㈥並聲明：⒈吳一龍應將坐落系爭建物垂直上方如附件所示A、B
l、B2之頂樓增建物均拆除，並將頂樓平臺騰空返還予全體共有人。⒉吳一龍應給付原告自106年7月20日起，至返還訴之聲明第1項所示之頂樓平臺之日止，按每日2.29元計算之不當得利，及上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊吳國富應給付原告自起訴狀繕本送達之日回溯5年起，至106年7月19日止，按每日2.29元計算之不當得利，及上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋被告應連帶給付原告2萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、吳一龍答辯以：㈠原告先母與建商家一建設股份有限公司(下稱家一公司）簽訂
台北家家花園新城土地及房屋買賣合約書，第12條即約定5樓屋頂屬5樓管理使用（必要之公共設施除外），且「台北家家花園新城管理委員會」（下稱家家社區管委會）所提未經簽署及用印之合約書範本亦有相同之約定，足見家一公司與系爭建物各承購戶已分別約定，系爭建物共用部分之屋頂由特定共有人使用，系爭建物其餘共有人之連署信亦如是載明。是系爭建物5樓以外樓層之買受人明知家一公司保留共有部分之系爭頂樓平臺之專用權予5樓買受人，而與家一公司簽訂買賣契約買受系爭建物，堪認各共有人就系爭頂樓平臺已有分管契約存在，且被告已按分管契約占有使用系爭頂樓平臺40年，其他共有人嗣後縱將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，應認其受讓人對於分管契約之存在，通常有可得而知之情形，均應受該分管契約之拘束。
㈡被告自購買系爭建物5樓房屋後即經建商將系爭頂樓平臺點交
被告使用至今，該平臺上並設有系爭增建物供被告個人使用，此項使用情形為社區住戶所共見共聞，時間長達30餘年，顯見由被告專用系爭頂樓平臺為社區全體共有人所知悉並同意，同時亦為後手買受人明知或可得而知之事實，30餘年來才無任何爭議或請求，足見全體住戶對由被告專用系爭頂樓平臺已係明知有專用權約定或有默示同意之意思。況系爭建物1樓、5樓之住戶，分別在1樓空地以及5樓頂樓平臺都有不同程度增建，足證當年銷售之制式合約中有約定1樓空地及5樓頂樓平臺分歸1樓和5樓住戶使用。是系爭建物已成立之分管契約，自不應由部份共有人於事後另提異議或訴請返還。縱認系爭建物未存有上開分管協議，惟系爭建物全體共有人過半數及其應有部分合計過半數者均同意「系爭頂樓平臺由系爭建物5樓部分所有人專用」，是原告自應受此拘束，其上開請求，洵有權利濫用及違反誠信原則之情。被告於系爭頂樓平臺固有設置鐵門，惟並未設置門鎖予以封閉，系爭建物樓梯至屋頂平臺間通道係暢達無阻，系爭頂樓平臺縱有作為各住戶防火避難空間之設置目的，然被告使用系爭頂樓平臺之方式，亦未因系爭增建物而喪失。系爭增建物係由吳國富於73年經其他共有人同意，出資興建而原始取得所有權，且吳國富使用系爭頂樓平臺係本於分管契約約定及共有人多數同意而合法使用，而原告為共有人中唯一表示反對意見者，且非系爭增建物之所有權人，則原告依民法第767條第1項等規定，請求被告拆除增建物騰空返還系爭頂樓平臺，實屬無據。又被告既係合法使用系爭頂樓平臺，即無任何不當得利可言，原告自不得請求給付相當於租金之不當得利。
㈢又建築物毁損之成因多元，系爭建物為屋齡40年之老舊建築
物，經歷無數次地震與颱風，且毁損之建材均早已逾使用年限，足見系爭增建物與原告1樓室內毀損情形，顯無因果關係。縱原告1樓室内牆壁及梁裂損現況，與系爭增建物超載有關，然鑑定單位並未釐清原告受損害情形與吳一龍行為間有相當因果關係，況系爭建物雙號房屋之建築結構係屬共構連體構造體，且每戶均有達法擴建，是原告室內地板、浴室廚房牆壁磁磚及庭院圍牆龜裂情形，除與外在環境、建材自然老化、使用管理不善、施工不良等因素有關外，並與上開各種違建亦有因果關係，被告縱應負擔，亦僅為局部之比例責任，絕非單一之全部責任。又倘認被告應賠償原告上開損害，原告房屋牆體及梁的龜裂，應發生在原告為房屋之所有權人前，已罹於時效，原告與其3位兄姊既以現狀繼承房屋，不應當再向任何人追究繼承之前發生的牆體及梁龜裂。另外牆磁磚剝落、房屋側邊龜裂、地下室梁柱斷裂等，均屬社區共有部分，原告並非適格之當事人，其請求依法無據。
㈣被告占用之部分為系爭頂樓平臺，與占用土地或房屋而完全
排除其他共有人使用之情形，均有不同。原告計算基準有所違誤，審酌系爭建物附近交通、繁榮程度及生活機能，並非良好，且屬老舊之山坡地房屋，屋齡已逾30年以上，及被告利用系爭頂樓平臺之經濟價值與所受利益等情形，應認被告所受相當於租金之利益，至多應以申報地價年息1％計算為適當。又通往系爭頂樓後陽台之鐵門，並未設置門鎖，可供人自由進出，原告以系爭頂樓平臺面積計算不當得利，顯有誤解。另縱原告1樓室内牆壁及梁裂損現況，與頂樓增建物超載有關，然依補充鑑定報告之室內照片所示，顯非吳一龍於106年7月20日取得系爭增建物後所生，吳一龍當然無參與系爭增建物超載之共同行為，自難謂其有何過失或行為之關聯。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、吳國富則以：伊於68年間向家一公司購得系爭建物5樓之預售屋，並於69年10月遷入居住迄至106年7月。嗣於73年間發生六三水災，系爭頂樓平臺因排水不及而積水，伊為避免狂雨造成水患，遂將頂樓加蓋，重設排水管線延長至地面排水溝。而依家一公司與伊所簽訂家家社區購屋契約書之約定，頂樓歸屬5樓住戶使用，該契約為定型化契約，並經全體住戶簽字同意，是系爭頂樓平臺確存有分管協議。系爭建物各樓住戶違建比比皆是，原告亦曾於102年間整修系爭建物1樓之浴廁，況系爭建物屋齡已屆40年，原告1樓室內地板及外牆龜裂情況，緣及於自然災害及老舊房屋，無從推斷係因系爭增建物所致，原告自不得要求伊負損害賠償責任。頂樓平臺陽台部分為開放空間，可供系爭建物所有住戶自由進出，於緊急狀況時，亦可供防火避難，伊經住戶同意增建並使用，並無不當得利等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查，原告為系爭建物1樓所有人之一，而吳國富則於68年向建商即家一公司購買系爭建物5樓，並於73年在系爭頂樓平臺興建系爭增建物，嗣於106年7月20日將系爭建物5樓連同系爭增建物出售予吳一龍，有土地、建物登記謄本、現場照片為證（見司調卷第11至17、38至41、79至85頁、本院卷一第206至213頁）。系爭增建物（含水泥主體及鐵皮搭蓋棚架）占用系爭頂樓平臺之情形，如附圖即臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖編號A、B1、B2部分所示，A部分占用面積50.81平方公尺、B1+B2部分占用面積37.55平方公尺，共計88.36平方公尺，並經本院會同兩造至現場勘驗屬實，及囑託臺北市古亭地政事務所鑑測，製有土地複丈成果圖，亦有本院勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務所107年6月15日北市古地測字第1076003253號函暨檢附之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第195至196頁、第220至221頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
五、得心證之理由：原告主張被告無權占有系爭建物中之系爭頂樓平臺並違法搭蓋系爭增建物，故其得依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求被告將系爭建物拆除並將系爭頂樓平臺返還原告及其他共有人；及依民法第179條及第184條第1項前段規定，請求被告返還無權占有系爭增建物而相當於租金之不當得利及因房屋損壞所需之修繕費用等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之點厥為：系爭頂樓平臺是否業經全體共有人協議分管？被告是否無權占用系爭頂樓平臺？原告得否依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求吳一龍將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓平臺返還原告及其他全體共有人？原告得否依民法不當得利及侵權行為之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利及因房損所需之修繕費用？數額為何？茲分述如下：
㈠按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第1項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，然仍須區分所有人間已有分管約定始有適用。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決意旨參照）。查系爭建物係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，即已取得建造執照之公寓大廈，而系爭屋頂平臺位在系爭建物之頂樓，需經由公寓內部樓梯抵達，有本院勘驗筆錄及現場照片足憑（見司調卷第15至17頁、本院卷一第195、206至209頁），堪信系爭屋頂平臺為系爭建物之一部，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，為系爭建物專有部分以外之全體共有人共有部分。是揆諸前開說明，系爭建物既在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，則吳國富就系爭屋頂平臺有無專用權，自應以建商即家一公司與各購屋者於訂立買賣契約時有無專用權之約款，或區分所有人間有無分管契約或默示的分管協議，以認定吳國富及嗣後受讓之吳一龍是否有占用系爭屋頂平臺之合法權源。
㈡觀諸被告提供之家家社區購屋契約書，其中第12條確有記載
「使用範圍：樓下前院除供樓上各戶共用化糞池外餘為樓下居住人管理使用。五樓屋頂屬五樓管理使用（必要之公共設施除外）。地下室除空襲時共同使用外，係整個社區公共停車位，不得私設牆壁，據為私有，樓梯間共同使用、管理。」等語，此有訴外人胡桂蘭、何孝宜所簽立之家家社區購屋契約書各1份可稽（見司調卷第90、94頁、本院卷一第293、298頁）。原告雖稱系爭建物共有人亦有可能各別與家一公司簽署内容歧異之合約云云，然本院函詢家家社區管委會後業經其於107年2月22日北市家家管107字第001號函復之未經任何人簽署用印之家家社區購屋契約書（見本院卷一第78至82頁反面），經核與前開胡桂蘭、何孝宜簽立者均係以打字方式所印製之空白合約書形式，除何戶房屋、坪數、購屋款、當事人之空格有無填載之差異外，其餘約款內容則完全一致，堪信此確為家一公司興建預售後，與各購屋者訂立買賣契約時，所各別約定之不動產標的（樓層及編號）、坪數、買賣金額、買賣雙方當事人，加以書寫填載即完成，係所謂之「制式契約」。再參以被告提出由原告兄姐具名之陳述意見書亦載稱「…原告之先母於民國（下同）68年期間向家一建設股份有限公司購買，當時雙方有簽訂房屋買賣合約書在案；至104年12月10日先母過世後，將上開公寓留給申健群、申健生、申玉玲及原告共有。依據上開合約書第12條規定，樓下前院除供樓上各戶共有化糞池外餘為樓下居住人管理使用，而5樓屋頂屬5樓管理使用（必要之公共設施除外）。
因此，先母於過世之前近40年來，確有管理使用上開公寓1樓前院，並對5樓屋頂由5樓管理使用（必要之公共設施除外），予以認同及尊重，從未提出任何異議…」等語（見本院卷一第171頁），以及系爭建物其他全體共有人簽署之連署信載稱「家家社區是個接近40年的老社區，當年的社會風氣就是樓頂有增建、一樓有增建以及二樓到五樓有不同程度的陽臺外推，尤其是依據民國68年期間與家一建設股份有限公司之房屋買賣合約書第12條規定：『樓下前院除供樓上各戶共用化糞池外餘為樓下居住人管理使用。五樓屋頂屬五樓管理使用（必要之公共設施除外）』，所以本社區5樓屋頂歷來均屬5樓管理使用（必要之公共設施除外），均無爭議。多年以來，這些增建均被社區所有的住戶接受和默認，從無反對聲音，因此整個社區隨處可見到上述屋頂增建之情…」等情（見本院卷一第202頁），皆堪認家一公司確於出賣家家社區公寓時有與各購屋者訂立前揭第12條專用權之約款，故家家社區購屋契約書第12條既約定「五樓屋頂屬五樓管理使用」之文字，即應認系爭建物共有人已與家一公司約定系爭屋頂平臺由吳國富專用之分管協議。從而，本件雖非原告直接向家一公司買受系爭建物1樓，然既係其母向家一公司購置，且簽訂買賣契約時亦係簽立同一之家家社區購屋契約書，其上有系爭屋頂平臺歸系爭建物5樓所有權人（現為吳一龍）專用之分管協議，則揆諸首揭說明，應認原告對於該分管協議之存在亦通常可得而知，須受該分管協議之拘束。
㈢然按「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方
法為之。但另有約定者從其約定。」、「前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」，公寓大廈管理條例第9條第2、3項定有明文。又按頂樓平臺之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，亦有最高法院104年台上字第1011號判決可參。查系爭建物之區分所有人所應受拘束之系爭分管協議「五樓屋頂屬五樓管理使用（必要之公共設施除外）」，依其構造功能目的觀察，顯然不包括加蓋影響全體住戶居住安全之增建物在內，此亦可觀之系爭建物使用執照存根，亦確加註「屋頂上不得堆積雜項物件及私自加建」等語，有該69年使字1238號使用執照存根為憑（見本院卷一第268頁）。因此有專用權之頂樓區分所有人仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用系爭頂樓平臺，且無違共有物之使用目的始為合法，是系爭增建物如影響住戶之安全，應認已達變更屋頂之用途或性質，非屬合法。經本院就「系爭增建物，是否會使系爭建物之負重超載，致危害結構安全、影響公寓住戶之居住安全」之爭執事項陸續送請如下兩鑑定單位為鑑定，鑑定結果如下：
⒈台北市結構工程工業技師公會108年2月26日（108）北結師
鑑字第3023號鑑定報告書（見本院卷二第40頁及外放卷，下稱3023號報告）：
⑴鑑定分析（見3023號報告第4頁）：
①系爭建物各層樓原設計之平均重量估算約為每平方公尺1.1
公噸，一樓地面以上至屋頂版之總重共約531公噸（1.1×7.92×12.19×5)。
②系爭建物屋頂局部增建鐵皮頂蓋之磚造建築物，經現場丈
量增建建築物之實際尺度，並估算增加之重量共約32.3公噸。估計系爭建物屋頂增建物之總重增加率約為6.08％（
32.3公頓÷531公噸），亦即系爭建物原設計地震力增加
6.08％。⑵鑑定結論（見3023號報告第4頁）：
系爭增建物，會使該楝公寓之負重超載，估計致使系爭建物原設計地震力增加6.08％，略有危害結構安全及影響公寓住戶之居住安全。
⒉臺北市建築師公會109年7月29日（109）（十七）鑑字第20
75號鑑定報告書(見本院卷三第69頁及外放卷，下稱2075號報告）：
⑴本會鑑定人經詳閱台北市結構工程工業技師公會之鑑定報
告及補充鑑定報告後，於109年2月20日會同雙方會勘現場，繪製屋頂加建平面圖，並拍照紀錄，同時至一樓房屋查看損壞情形。本會之工程專業判斷與台北市結構工程工業技師公會之鑑定結論，大致相同。即屋頂增建會增加系爭公寓之地震力，致使安全係數下降。惟地震力之計算係整幢為之，即2號至24號(偶數號)，但因整幢建物各棟屋頂均已加建，故增加之地震力與台北市結構工程工業技師公會估算22號(系爭增建物)屋頂加建所引致地震力增加6.08％亦相差無幾。故本會工程專業判斷與台北市結構工程工業技師公會之鑑定結論相同（見2075號報告第3、4頁）。
⑵系爭公寓搭建系爭增建物後之負載重量，因地震力之增加
，已使系爭公寓建造設計時所設定之安全係數降低，已不保有原設計之安全係數。本案於69年設計，依當時之設計規範，係採用工作應力法(WORKING STRESS METHOD)設計，即實際作用於建物之力量為靜載重(D.L)、活載重(L.L)及地震力(E.Q)，實際載重本身未包含安全係數，安全係數靠建築材料(鋼筋、混凝土)之折減而保有。故不在系爭公寓建造設計之安全係數內。…系爭公寓因屋頂增建導致建物結構體梁柱版牆等受力增加整幢建物，安全係數必然下降，已不復有原設計之安全係數（見2075號報告第4頁）。
⑶結論（見2075號報告第5頁）：
綜合上述評析，按函囑鑑定內容，分項簡要說明如下：①系爭公寓其上搭建之系爭增建物之總重增加率約為6.08％
，會使系爭公寓之負重超載，致使該棟公寓原設計地震力增加6.08％之鑑定結論，本會工程專業判斷與台北市結構工程工業技師公會之鑑定結論，大致相同。
②系爭公寓搭建系爭增建物後之負載重量，已使系爭公寓建
造設計時所設定之安全係數降低，已不保有原設計之安全係數。㈣據前鑑定分析與結論，已足認系爭增建物已增加系爭建物負重，超越原本結構所能承受之重量，且參以系爭建物1樓室內牆壁及梁之裂損現況，亦與系爭增建物之超載有關（詳後㈦所述），是以在地震頻繁的臺灣，確有使系爭建物產生崩塌毀損之風險，對全體區分所有人生命財產造成危害，揆諸前開最高法院見解，應認已達變更系爭屋頂平臺之用途或性質，即屬侵害他區分所有人權利，縱有分管約定，亦非法所許，此部分應屬無效。從而，系爭頂樓平臺應保持屋頂平臺之原狀及法定目的為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造為通常使用，惟系爭增建物使用系爭頂樓平臺之方式已違反設置目的及通常使用方法，當屬侵害共有人對系爭頂樓平臺之所有權，則原告依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求對系爭增建物有事實上處分權之吳一龍拆除除去其妨害，為有理由。至系爭建物全體區分所有人既已就系爭頂樓平臺成立分管契約，約定由5樓所有人使用，其餘區分所有人仍應受該分管契約之拘束，且原告前開請求拆除系爭增建物回復原狀，即已排除吳一龍對於系爭頂樓平臺之妨害，其仍得適法繼續以不違反頂樓平臺設置目的之通常方法使用之。因此，原告請求吳一龍將占用系爭頂樓平臺返還予原告及其他全體共有人，則屬無據。
㈤吳一龍雖辯以原告請求拆除系爭增建物等節，有違反權利濫
用及誠信原則之情云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項規定甚明。當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號裁判參照）；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（同院71年台上字第737號裁判參照）。查系爭增建物之使用已違反系爭頂樓平臺設置目的及通常使用方法，危害結構安全，對系爭建物全體住戶之生命財產造成危害，皆如前述，縱有分管契約之存在及除原告外之多數區分所有人同意，亦非賦與得以侵害他人財產權之方式，以獲取自己居住權益，並排除他人合法行使所有權請求拆除有妨害所有權建物之意。是以原告訴請吳一龍拆除系爭增建物回復原狀，顯非以損害原告為主要目的，而原告行使權利係為回復系爭頂樓平臺原有設置目的，有利系爭建物全體住戶，自無吳一龍所辯原告違反誠信原則、權利濫用之可言。㈥再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。是依不當得利之法則請求返還不當得利，應以無法律上之原因而受利益，致他方受有損害為其要件。查原告請求被告給付相當於租金之不當得利，無非認係被告無權占有屬全體共有人共有之系爭頂樓平臺，故可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念云云。惟被告係依家家社區購屋契約書第12條之分管協議，而得以管理使用系爭頂樓平臺，已如前述，是縱其系爭增建物之加蓋影響全體住戶居住安全而屬無效，然對原告而言亦無何受租金利益之損害（至系爭增建物因此致原告所有之系爭房屋1樓受有損害，要屬另事，詳後㈦所述），蓋原告對系爭頂樓平臺本無使用收益權可言。故原告既未受相當於租金利益之損害，其依民法第179條請求被告給付不當得利，即無足採。
㈦另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第184條第1項前段、191條第1項定有明文。該所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言（最高法院50年台上字第1464號裁判要旨參照）。是上開工作物所有人責任之規定，係針對工作「物」之瑕疵致他人權利受損害所為特殊型態侵權行為之規定，苟非工作物設置之初即已欠缺應有之品質或安全設備，或設置以後之保管方法有欠缺致其物發生瑕疵所生之損害，即無該條規定之適用（最高法院104年台上字第1547號裁判要旨參照）。查原告所有之系爭建物1樓有磨石子地板、浴室廚房牆壁磁磚及庭院圍牆龜裂、室內牆壁及梁裂損之損害，有現場照片為證（見司調卷第26至37頁、本院卷二第59頁及台北市結構工程工業技師公會108年6月27日（108）北結師鑑字第3023-1號補充鑑定報告書【見本院卷二第101頁及外放卷，下稱3023-1號報告】第16至18頁），經本院就⒈「系爭增建物，是否肇致系爭建物1樓之磨石子地板、浴室廚房牆壁磁磚及庭院圍牆龜裂？」、⒉「系爭增建物，是否肇致系爭建物1樓之室內牆壁龜裂？」、⒊「若確有肇致損害情事，修繕費用數額為何？」等爭點送請台北市結構工程工業技師公會為鑑定及補充鑑定，鑑定結果如下：
⒈系爭建物1樓之磨石子地板、浴室廚房牆壁磁磚及庭院圍牆龜裂，與系爭增建物無關：
⑴鑑定分析（見3023號報告第5頁）：
①系爭建物屋頂增建之建築物重量係直接加載於屋頂版，再
經六樓梁傳遞至五樓柱，然後繼續往下傳遞至地下一樓底部之基礎。因系爭建物屋頂增建之建築物重量向下傳遞過程，並未經過系爭建物一樓地版，因此研判與頂樓增建物無關。
②檢視系爭建物浴室磁磚裂紋樣態型式，未發現有因受壓破裂或挫屈拱出之損害現象。
③檢視庭院圍牆龜裂現象屬垂直向裂縫，裂缝寛度上寬下窄
。經核對裂縫所在位置，均大致位於系爭建物地下室之外緣處，再由上寛下窄之垂直向裂缝現象，研判係外側土壤下陷所致。
⑵鑑定結論（見3023號報告第5頁）：
綜上所述，該址1樓如附件3照片所示之磨石子地板、浴室廚房牆壁磁磚及庭院圍牆龜裂等損害，研判與頂樓增建物超載無關。
⒉系爭建物1樓室内牆壁及梁之部分裂損現況，與系爭增建物超載有關：
⑴鑑定分析（見3023-1號報告第3頁）：
①系爭建物之牆與柱依其勁度共同承受地震水平力，並將地震水平力，傳遞至地下一樓底部之基礎。
②檢視系爭建物室内梁、牆壁及冷氣窗角裂缝樣態，部分呈
約45度斜裂及梁底與牆間之水平裂縫等現象，研判與地震水平力有關。
③系爭建物屋頂增建物所衍生之地震水平力，約有增加6.08％，研判與系爭建物部分裂損現況有關。
⑵鑑定結論（見3023-1號報告第4頁）：
系爭建物一樓室内牆壁及梁之部分裂損現況，研判與系爭增建物超載有關。
⒊系爭建物1樓室内牆壁及梁之裂損，修繕費用數額為2萬1000元：
鑑定分析及結論（見3023-1號報告第4頁）：
系爭建物一樓室内牆壁及梁裂損現況，與頂樓增建物超載有關部分，其修繕費用數額估計約為2萬1000元整。從而，系爭建物1樓磨石子地板、浴室廚房牆壁磁磚及庭院圍牆龜裂雖與系爭增建物無關，然室内牆壁及梁之裂損現狀，原因則確為系爭增建物所引起，是吳國富於系爭屋頂平臺搭建系爭增建物之行為，核屬不法侵害原告之權利。至原告尚認吳一龍亦係共同侵權行為人部分，查吳一龍僅係於106年7月始買受系爭建物5樓暨系爭增建物，並無參與系爭增建物超載之共同行為，且本件亦難認係其保管方法之欠缺而致原告之損害，故揆諸前揭說明，自難僅憑其現為系爭增建物之事實上處分權人，率認其應負民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第191條第1項前段之損賠責任；又原告既不得向吳一龍請求侵權行為損害賠償，則此部分有無吳一龍所抗辯罹於承攬報酬請求權2年消滅時效之問題，即無再事審究之必要，併此敘明。
㈧末按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所
減少之價額，民法第196條定有明文。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第3項亦有明文。是物被毀損時，被害人除得依據民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條之適用，依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準。查吳國富不法搭蓋系爭增建物之行為，致原告受有系爭建物1樓室内牆壁及梁裂損現狀之損害，業如前述，原告依上開規定請求吳國富負擔如鑑定單位前揭㈦⒊預估之2萬1000元修復金額以填補原告所受損害，及自起訴狀繕本送達（於106年9月29日送達吳國富之受僱人而生效力，見司調卷第67頁之送達證書）翌日即106年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬有據，應予允准。
六、綜上所述，原告主張吳一龍有事實上處分權之系爭增建物占用系爭頂樓平臺，妨害全體共有人之權利，依民法767條第1項中段、第821條規定請求應將如附圖編號A所示面積50.81平方公尺、編號B1＋B2所示面積37.55平方公尺之系爭增建物拆除，及請求吳國富應給付原告2萬1000元，及自106年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至其餘請求命返還系爭頂樓平臺予被原告及全體共有人部分及不當得利等，則屬無據，應予駁回。又判決主文第1項依原告陳明願供擔保而酌定相當之擔保金額，核無不合自應准許；判決主文第2項，則因所命之訴訟標的價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，由本院依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保，僅係促使法院職權發動，並無准駁之必要。又被告均陳明願供擔保請准宣告免予假執行，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，則予駁回。
七、至原告雖聲請傳喚鑑定人邱輝煌、陳正平結構技師到庭說明鑑定事項，然既已經出具鑑定報告詳審如前，則原告此部分聲請，核無調查之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 蕭欣怡