臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第4642號原 告 李慧萍訴訟代理人 卓品介律師
黃千娟律師被 告 楊崇南訴訟代理人 鄭曄祺律師複代理人 陳展穎律師上列當事人間塗銷不動產抵押權登記等事件，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然被告否認之。是兩造就系爭抵押權究有無擔保之債權存否有爭執，而有不明確之情形，並致原告受有遭被告行使系爭抵押權以求償之危險，並得以本件確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別定有明文。查原告起訴聲明第1項為「確認被告楊崇南對原告李慧萍就坐落如附表所示不動產設定之本金最高限額新臺幣（下同）500萬元抵押權所擔保之債權不存在。」嗣於民國107年1月9日本院言詞辯論期日更正該聲明，刪除「本金」二字，核與前述更正陳述之規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：附表所示之不動產（下稱系爭房地）本屬原告之配偶即訴外人楊文強所有，楊文強於民國86年10月間，與其父親即被告於系爭房地上設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額為新臺幣（下同）500萬，存續期間為自86年10月14日起至96年10月13日止，嗣楊文強於95年6月29日將系爭房地贈與原告李慧萍，並於95年7月7日完成登記，然迄至96年10月13日止，訴外人楊文強與被告間就系爭抵押權之設定並無任何擔保債權存在，惟迄今系爭抵押權仍未塗銷，已造成原告受有系爭抵押權設定之不利益，遂依民法第767條中段之規定提起本件訴訟請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：㈠確認被告對原告就坐落如附表所示不動產設定之最高限額500萬元抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告應塗銷前項所示抵押權登記。
二、被告則以：緣楊文強原已於86年10月間，向被告借款326萬元以清償對其二姊楊雪珠之欠款，被告又另借楊文強款150餘萬元支付購屋裝潢款，為擔保被告之債權受償，楊文強於86年11月11日設定系爭抵押權；嗣楊文強又陸續於87年初向被告借款30萬元現金購買家具，於88年9月間另借款180萬元支付房貸、於95年8月間借款60萬元供生意之用，以上款項已超過最高限額抵押500萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：本件原告主張被告與楊文強間並無債權債務關係存在，為此訴請塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點闕為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
㈠、按最高限額抵押權，乃謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照），而定有存續期間之最高限額抵押權於期間未屆滿時，尚得以其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，則於定有存續期間之最高限額抵押權，若在存續期間並無擔保之債權發生，依舉輕以明重之理，抵押人更可請求抵押權人塗銷抵押權甚明。又抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性；惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照），故設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證之責。本件原告主張系爭不動產上設有系爭抵押權，系爭抵押權係訂有存續期間之最高限額抵押權，存續期間現已屆至，然被告對楊文強無系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，雖為被告所否認，經查：
⒈本件系爭房地原為楊文強所有，其於86年11月11日設定最高
限額抵押權予被告，以500萬元為上限，擔保楊文強對被告自86年10月14日起至96年10月13日止之債務。楊文強嗣於95年7月7日以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記予原告。
此有土地、建物登記第一類謄本（見調解卷第6至21頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
⒉原告雖主張被告與楊文強間並無債權債務關係存在，惟據證
人楊文強於本院107年3月13日言詞辯論期日證稱：伊於86年6月買了系爭房屋，當時本身錢不夠，有先向楊雪珠借款326萬，分了三張支票，一張台支，兩張中小企銀，事後於86年10月份伊房子要裝潢，再次跟楊雪珠借款裝潢，但楊雪珠本身也沒有這麼多錢，楊雪珠就轉向跟被告說借這筆錢給伊，當時估價裝潢費150萬，一開始被告不同意借款，後來是楊雪珠跟被告協商，被告說要借款可以，但要設定抵押，於86年10月14日伊把資料交給被告做設定抵押，最高限額500萬，因為當初楊雪珠和被告談的時候，伊向楊雪珠借款326萬的部分也由被告代償，是被告直接給楊雪珠，以後債務存在於伊跟被告之間，在這之後，伊還有跟被告借了好幾筆款，其中包括裝潢的頭期、二期，被告一次匯款裝潢款122萬多，1月8日被告匯款裝潢尾款32萬，是被告直接匯款給裝潢公司。於87年1月份要搬進去住之前，1月3日匯款30萬給伊買家具，到1月8日總計差不多400、500萬。95年8月30日楊雪珠名義匯款60萬元係向被告借款，到大陸開紙箱廠用。被告曾幫伊還富邦銀行貸款761,410元。結婚的時候，被告也有領40萬現金給伊，於96年1月時，伊於海南島有另外一筆投資，又跟被告借款97萬。僅於100年8月25日還他9萬元，其餘均尚未清償。到目前為止總共積欠被告900多萬將近1,000萬等語（見本院卷第44頁至47頁反面）。證人楊雪珠亦於本院107年5月8日言詞辯論期日證稱：楊文強曾於86年時購買臺北市○○區○○路○段000號5樓的房子說要借款300多萬，但是伊手頭只有100多萬，所以就先動用被告的錢，可是伊沒想到伊跟被告報告這個事情時，他非常火大，叫伊自己負責處理自備款的事情。因為伊當時手頭也很緊，且當時房子也要裝修，所以伊就拜託被告，因為金額龐大伊無法背負，被告有同意326萬幫忙代墊，但是用借款的方式，且房屋拿去設定抵押，來保證他以後可以收回這筆資金。伊前面有動用到被告的資金216萬，就直接沖抵，至於110萬部分，因為伊動用被告資金的事情，被告一直很生氣，就沒有還給伊，後來他於89年4月才用貨款抵給伊，當時三筆金額總共107萬5千元。還差2萬多伊就沒有跟被告要，因為事情伊是自己做錯。除了326萬，有一筆裝潢跟家具的錢，還有一筆95年楊文強要在大陸投資紙箱廠，匯款了60萬給泉益公司，這筆錢也是楊文強跟被告借款的，是楊文強叫伊匯款到這家公司。（法官提示被證2、3、4、5交易記錄表示）122萬多的不是伊經手的，就日期來看，應該是裝潢款，可能是被告自己處理的，匯到何人帳戶伊不清楚。被證3關於1月8日的32萬應該是伊去處理的，但伊不知道是家具或裝潢的尾款。被證4這個就是匯款給泉益公司的60萬，取款條是伊寫的，以及本院卷53頁的同壹張匯款委託書等情。（見本院卷第58頁反面至63頁）。經核證人上開所述情節，尚屬相符。此外，復有楊文強中國信託銀行存款（帳號：00000000000）87年1月3日匯兌30萬元交易明細（見本院卷第49頁）、臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）88年9月10日清償761,410元帳務（帳號00000000****12）資料（見本院卷第52頁）、95年8月30日60萬元匯款委託書（見本院卷第53、71頁）、被告中國信託銀行存款（帳號：00000000000）86年10月14日轉帳1,229,130元、87年1月8日轉帳320,000元交易明細（見本院卷第68至69頁）、富邦銀行600,030元存摺類存款取款憑條（見本院卷第70頁）、富邦銀行（帳號：000000000000）各類存款歷史對帳單（見本院卷第72至73頁）存卷為憑。參以證人楊文強係自行承認債務，倘非真正，依常理自無需為此增加其負擔之不利陳述，而使將來受有遭追償之風險。準此，被告抗辯系爭抵押權擔保楊文強對其所負之借款債務存在，應屬可採。
㈡、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段訂有明文。而此之所有物妨害除去請求權所稱妨害，是指除了占有以外，任何可能侵害或阻礙所有權行使的方法。且此等妨害必須要具備不法性，亦即在所有人有忍受義務的情況下，所有人並不能行使除去妨害請求權。經查，系爭抵押權所擔保被告對楊文強之債權存在，已如前述，則楊文強乃依民法最高限額抵押權之規定將系爭房地設定系爭抵押權與被告，以擔保真實債權，並無不法性，原告雖嗣後取得系爭房地之所有權，惟基於抵押權之追及效力，對於系爭房地移轉所有權登記前設定之系爭抵押權並不影響，原告有忍受之義務。故此，原告以系爭抵押權擔保債權債務不存在為由，依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，尚屬無據。
㈢、綜上，被告業已舉證證明系爭抵押權所擔保被告對楊文強之500萬元債權確實存在。原告受讓系爭房地，基於抵押權之追及效力，原告對於系爭房地移轉所有權登記前設定之系爭抵押權有忍受之義務。從而，原告依民法第767條第1項中段訴請塗銷系爭抵押權，並無理由。
四、綜上所述，原告請求確認被告對原告就坐落如附表所示不動產設定之最高限額新臺幣500萬元抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段訴請被告塗銷系爭抵押權，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 劉庭君┌────────────────────────────────────────────┐│附表： 106年度訴字第4642號│├──┬───┬────────────┬────┬────┬──────┬───┬───┤│項次│不動產│ 區段 │地/建號 │權利範圍│擔保債務金額│權利人│債務人│├──┼───┼────────────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│ 1 │ 土地 │臺北市○○區○○段三小段│409地號 │30/1000 │ │ │ │├──┼───┼────────────┼────┼────┤ │ │ ││ 2 │ 土地 │臺北市○○區○○段三小段│410地號 │17/1000 │ │ │ │├──┼───┼────────────┼────┼────┤ │ │ ││ 3 │ 土地 │臺北市○○區○○段三小段│411地號 │35/1000 │ │ │ │├──┼───┼────────────┼────┼────┤ │ │ ││ 4 │ 土地 │臺北市○○區○○段三小段│415地號 │10/1000 │最高限額新臺│被告 │訴外人│├──┼───┼────────────┼────┼────┤幣500萬元 │楊崇南│楊文強││ 5 │ 土地 │臺北市○○區○○段三小段│416地號 │50/1000 │ │ │ │├──┼───┼────────────┼────┼────┤ │ │ ││ 6 │ 土地 │臺北市○○區○○段三小段│423地號 │30/1000 │ │ │ │├──┼───┼────────────┼────┼────┤ │ │ ││ 7 │ 建物 │臺北市○○區○○段三小段│1453建號│ 1/1 │ │ │ │├──┼───┼────────────┼────┼────┤ │ │ ││ 8 │ 建物 │臺北市○○區○○段三小段│1780建號│37/1000 │ │ │ │└──┴───┴────────────┴────┴────┴──────┴───┴───┘