臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第4965號原 告 陳敬瑋訴訟代理人 林詮勝律師複 代理人 高秀枝律師被 告 吳德榮
吳立榮上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告之父親即訴外人陳泰德於民國 77年7月20日與被告二人
簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由吳立榮、吳德榮提供坐落在臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（現已合併分割為92、92-2地號，下稱系爭土地），訴外人陳泰德則出資興建地下1層、地上5層之店舖住宅大樓（下稱系爭大樓），並於80年12月26日建造完成房屋2棟，門牌號碼分別為臺北市○○區○○路○段00號1至5樓及臺北市○○區○○街○○號1至5樓，共計10戶。而系爭合建契約第2條合建條件第2項約定：「…，地主吳立榮分得臺北市○○街○○號地下室全部、地上壹樓、貳樓及參樓十分之六，和壹樓後方空地使用權，地主吳德榮分得臺北市○○路○段○○號地下室全部、地上壹樓、貳樓及參樓十分之六和壹樓後方空地使用權，建主取得台北市○○街○○號參樓十分之四、肆樓、伍樓及屋頂使用權，和西園路一段29號參樓十分之四、肆樓、伍樓及屋頂使用權」，第六條約定：「…建主應負責繪製設計圖，提經地主認可後，即申請建築執照…」，是建築執照必經地主認可後始為申領。本件之建主（即訴外人陳泰德）依前開約定，將分得之臺北市○○街○○號4、5樓、臺北市○○路○段○○號4、5樓，其嗣後將自己分得之房屋再分戶，即各分為2戶，而增加為4戶，並無損害被告二人之權利，並無違約。
㈡又依系爭合建契約第 7條約定：「本件建築完工交屋日不得
逾期，從開工日起1年2個月完工交屋…但如遇天災地變人力不可抗拒之事由，不在此限。」，故如因不可抗拒事由致無法施工者，該無法施工之期間應不計入施工期間。而系爭建物於79年1月18日取得臺北市79建字第50號建照執照後，訴外人陳泰德隨即依系爭合建契約第6條之約定，於取得建照執照後即於79年3月間開工，惟因被告提供之地籍圖與實際狀況不符，而於79年5月間重新鑑界及變更設計，是於79年3月起至5月止之期間無從施工，不可歸責於訴外人陳泰德。再因鄰地所有權人曾以系爭大樓申請建照時，未事先就該筆鄰地協調達成合併建築之協議，而於79年6月20日向臺北市工務局建管處陳情，經臺北市工務局建管處即命訴外人陳泰德暫停施工，遲至80年2月5日始作出鄰地非畸零地無需協議併購而奉准變更設計之決定，因前開鄰地所有權人之陳情致系爭大樓工程停工7個月又16日，屬因不可抗拒事由致無法施工之期間，應不得計入施工期間。復以，系爭大樓停工期間，曾於79年9月1日因鄰地土砌老屋不堪承受颱風侵襲而倒塌，致系爭大樓工程無法繼續施工，雖經訴外人陳泰德積極處理，系爭大樓工程仍至80年5月6日與鄰地所有權人就補償事宜協議成立後，始能繼續，而此遭遇颱風之天災事變所造成工程之延緩，自屬系爭合建契約第7條所稱之不可抗拒事由，因此所致系爭大樓工程延宕，應屬不可歸責於訴外人陳泰德之事由，是系爭大樓工程因前開風災及協議鄰地房屋補償事宜之停止施工期間（扣除前述經臺北市工務局建管處命停工期間3個月）應不計入系爭大樓工程之施工期間。另訴外人陳泰德就系爭大樓繼續施工後，被告則以系爭大樓碰撞距離過大，不合經濟原則，要求訴外人陳泰德變更設計且停工，訴外人陳泰德因此暫停施工協調，此停工期間，遭人惡意檢舉，誣指系爭大樓為違章建築，而遭臺北市工務局建管處於80年7月9日通知勒令停工拆除，嗣於訴外人陳泰德因前開檢舉而向臺北市工務局陳情期間，系爭大樓工程之模版施作工程及鋼筋水電管設備等遭誤拆，造成訴外人陳泰德受有損害，迄至臺北市工務局建管處於80年7月26日撤銷該違建勒令停工之拆除通知時止，系爭大樓共停工18日。依臺北市79建字第50號建照執照之施工進度案件明細所載，系爭大樓5樓板係於80年12月12日申報，屋頂板之申報日為80年12月26日，是系爭大樓之屋頂板於80年12月25日完成，則5樓結構體於80年12月25日已完成，而訴外人陳泰德自79年1月18日領得建造執照後，雖迄於80年12月26日始完成系爭大樓5樓結構體，惟此23個月又13日之期間應扣除前述無法施工之11個月又4日（分別為：7個月又16日、3個月、18日；未計入被告2人以碰撞距離過大要求變更設計而停工之期間），故訴外人陳泰德就系爭大樓之施工並無逾期之違約情事。
㈢依系爭合建契約第18條約定：「本工程進度至肆樓結構體完
成時，地主應將土地產權提供代書辦理土地合併手續，再於本工程進度至伍樓結構體完成時，地主應將土地所有權照建主所分得房屋比率過戶給建主所指定的任何人，決無異議。」、第20條第 2項約定：「建築完成開始申領使用執照時，雙方即將起造人之戶籍謄本及起造章備齊交予代書外，建主於領到使用執照時，將該執照全套連竣工圖及執照申請書副本，交予代書以憑辦理房屋稅申報、建物複丈及保存登記手續」、第 6條後段約定：「…在一年二個月內完工並交屋，上開所稱完工交屋係指領到使用執照並接妥水電錶及所載各項設備而言。」，可知被告有辦理土地合併、將合建土地依分得房屋之比率過戶給建主所指定之人及配合「申領使用執照」及「辦理建物所有權第一次登記」之義務，即於系爭大樓建築完成申領使用執照前，被告2人應於4樓結構體完成時，即配合辦理土地合併手續，再於5樓結構體完成時將土地依建主分得房屋之比率過戶給建主所指定之人。是被告2人就土地合併及過戶有先為給付之義務，並無行使同時履行抗辯之權利。詎被告於訴外人陳泰德已依約完成系爭大樓之5樓結構體後，並未依約將土地所有權依訴外人陳泰德所分得房屋比率過戶予訴外人陳泰德所指定之人，且未依約配合辦理相關手續，致系爭大樓迄今仍無法取得使用執照，亦無法辦理建物第一次保存登記，又無故阻撓工程進行、惡意中傷訴外人陳泰德信譽、在場恐嚇施工人員並向自來水公司遏止接水事宜，以致工程延宕多時，無法如期完工，被告顯屬無故違約。而訴外人陳泰德已分別於81年1月15日、4月16日催告被告履行，並於82年5月10日向板橋市調解委員會聲請調解，惟被告二人均未置理，迄今仍未依約履行。又被告吳德榮自認於簽約當日，已依系爭合建契約第15條第1項之約定收取保證金新臺幣（下同）100萬元，另被告吳立榮雖僅承認收到50萬元之保證金，惟其配偶即訴外人吳王淑惠另收到訴外人陳泰德所給予之50萬元，而訴外人吳王淑惠係被告吳立榮指定之起造人，並依被告吳立榮之指示收取訴外人陳泰德所簽發之支票，則訴外人陳泰德應另給予吳立榮之50萬元，應係由被告吳立榮之配偶代收，是依系爭合建契約第22條之約定，被告均應加倍返還保證金。
㈣訴外人陳泰德嗣於102年5月7日死亡，依其於101年8月9日經
公證之遺囑，將系爭合建契約之權利，指定由原告繼承，而被告吳立榮及其配偶吳王淑惠雖曾以訴外人陳泰德違約，請求原告給付違約金，惟業經臺灣高等法院 104年度上更（一）字第 111號判決駁回其請求確定，是訴外人陳泰德並無違約情事，而原告既已繼受訴外人陳泰德就系爭合建契約之權利，自得依約向被告二人請求加倍退還保證金。為此，原告提起本件訴訟，請求被告加倍返還保證金。
㈤並聲明：
⒈被告吳德榮應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告吳立榮應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯以：㈠系爭合建契約約定地主（即被告吳德榮、吳立榮）提供土地
由建主負擔建築工程一切費用興建地下一層地上伍層店鋪住宅大樓，前後棟共計10戶。嗣被告依系爭合建契約第20條第1項之約定，提供土地使用同意書、身份證影本、土地所有權狀影本等交由建主即訴外人陳泰德申辦建造執照。系爭合建契約第3條明定「工程範圍：本工程設計圖應徵得地主同意簽章後始得向工務局申請建築使用執照」。第6條明定「工程期限：自拆屋日起，建主應負責繪製設計圖，提經地主認可後，即申請建築執照…」。然訴外人陳泰德繪製設計圖並未徵得被告同意簽章，被告亦未於訴外人陳泰德所提之平面設計圖背面簽名蓋章，則訴外人陳泰德私自申請為地下一層地上伍層貳棟14戶，致臺北市政府工務局於79年1月18日所核發之79建字第0050號建造執照之層樓戶數係記載為地下一層地上伍層貳棟14戶，顯屬未依債務本旨履行，有違誠信原則而違約，被告自得拒絕履行系爭合建契約第18條之義務。又系爭大樓工程於主管機關於79年1月18日核發建造執照後，依系爭合建契約第6條「工程期限…經主管機關核發建造執照日起三個月內應即開工，在一年二個月內完工交屋，上開所稱完工交屋係指領到使用執照並接妥水電錶及所載各項設備而言」之約定，最遲應於80年6月18日完工交屋，惟原告迄今未交屋。而依臺北市政府建築管理處之會勘記錄表中就會勘日期係記載為81年6月18日，申請人則記載為訴外人陳泰德所指定之起造人一鄭永吉於81年6月11日所申請，是系爭大樓工程迄至81年6月11日僅完成5層樓軀殼，已有違約。是被告依系爭合建契約第7條「本件建築完工交屋日不得逾期，從開工日起一年二個月內完工交屋…逾期兩個月再不完工，…所收保證金沒收，…」及第22條第2項「建主如無故違約時，地主除沒收保證金外，建主並願無條件放棄該基地建物不得異議並放棄先訴抗辯權」之約定沒收保證金，並無不法。況訴外人陳泰德於系爭合建契約簽約時係以臺灣銀行板橋分行之支票交付予被告吳立榮保證金50萬元，並非給付100萬元保證金。
㈡原告雖稱被告提供之地籍圖與實際狀況不符，惟依系爭合建
契約第2條第1項約定「上列土地面積與地政機關登記簿記載有異或因地籍重測後面積有發生增減者，均以申領建照時之登記簿為準」。是縱有建築基地面積與地籍圖不符之情事，原告亦不能以此做為遲延完工之理由。又原告並未提出證據證明當時確因鄰地所有權人於79年6月20日向台北市建管處陳情指系爭大樓工程未與渠等協議合併建築，而遭建管處命令訴外人陳泰德停工之事實。而縱系爭大樓工程進行中造成鄰地房屋受損，亦難謂系爭大樓有何無法繼續興建之情事，且訴外人陳泰德當時未注意維護工地安全措施致使鄰地房屋受損，屬可歸責於訴外人陳泰德之事由。且被告並未曾要求停工，而訴外人陳泰德於工務局以系爭大樓遭檢舉為違章建築而通知執行時，因系爭大樓已經工務局核發建照，本可立即提出建照說明不應有遭誤拆之可能，如遭誤拆亦應屬可歸責於訴外人陳泰德之事由，系爭大樓工程至81年6月11日僅完成5層樓之軀殼，顯有嚴重違約之情事。
㈢另臺化市政府都市發展局於 101年12月26日函覆本院時已說
明建築物起造人在二人以上，該建築物完竣後，經驗收合格，且各起造人所有部份可明確劃分並認定者，依建築法第70條申請使用執照時，可就各起造人部分，分別提出申請。故原告未辦理使用執照申請與被告吳德榮及起造人吳王淑惠未蓋章並無關聯。且訴外人陳泰德未依債務本旨履行契約，又不按系爭合建契約於 80年6月18日完工交屋，被告自無配合辦理申請使用執照之義務，且依系爭合建契約第20條第 2項之約定，被告並無將相關證件交予訴外人陳泰德所指定之代書統籌辦理之義務。
㈣原告主張 5樓結構體於80年12月25日完成，業經臺灣高等法
院104年度更㈠字第111號民事判決所認，然該案件之當事人為訴外人吳王淑惠與訴外人陳泰德，與本件當事人非同一，尚無爭點效之適用。
㈤並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告父親即訴外人陳泰德於77年7月20日與被告簽立系爭合
建契約，約定地主提供土地由建主負擔建築工程一切費用興建地下一層、地上五層店鋪住宅大樓，前後棟共計拾戶，並於系爭合建契約第1條約定由被告提供坐落在臺北市○○區○○段○○段0000000地號等2筆土地（現已合併分割為92、92-2地號，即系爭土地），面積約為98.3坪（實際坪數依照地政機關丈量坪數為準），於第2條合建條件第1項約定，系爭土地面積與地政機關登記簿記載有異或因地籍重測後面積有發生增減者，均以申領建照時之登記簿為準。第3條工程範圍約定：「本工程設計圖應徵得地主同意簽章後始得向工務局申請建築使用執照。」、第6條工程期限約定：「自拆屋日起，建主應負責繪製設計圖，提經地主認可後，即申請建築執照，經主管機關核發建築執照日起三個月內應即開工，在一年二個月內完工並交屋，上開所稱完工交屋係指領到使用執照並接妥水電錶及所載各項設備而言。」、第7條約定：「本件建築完工交屋日不得逾期，從開工日起一年二個月完工交屋，如有逾期時建主願意每逾一日以總工程款千分之二計算，付予地主作為違約賠償金，建主絕無異議，但以二個月為限，逾期二個月再不完工，地主有權自由處理尚未完工程，建主無權干涉，所收保證金沒收，未付工資、材料款與地主無涉。建主分得部分房屋如有預售所收之款項與地主無關，概由建主自理。但如遇天災地變人力不可抗拒之事由，不在此限。」、第18條約定：「本工程進度至4樓結構體完成時，地主應將土地產權提供代書辦理土地合併手續，再於本工程進度至5樓結構體完成時，地主應將土地所有權照建主所分得房屋比率過戶給建主所指定的任何人，絕無異議。」、第22條約定：「地主建主雙方應遵照本契約所約定之條款遵守，如地主建主雙方藉故違反時，所定罰則經雙方協議如左：㈠地主如無故違約時，願賠償建主所受一切工程損失，並加倍退還保證金。㈡建主如無故違約時，地主除沒收保證金外，建主並願無條件放棄該基地建物不得異議並放棄先訴抗辯權。」，有系爭合建契約在卷可參（見本院卷第5至8頁）㈡訴外人陳泰德於簽約時，曾給付被告吳德榮100萬元保證金
，並簽發付款銀行為台灣銀行板橋分行、發票日均為77年7月20日、面額均為50萬元之支票2紙（支票號碼分別為AA0000000號及AA0000000號）予被告吳立榮及訴外人吳王淑惠，有字據在卷可佐（見本院卷第69頁）。
㈢系爭大樓工程於 79年1月18日核發臺北市政府工務局79建字
第50號建照執照，執照申請書、建照執照設計申請書中就系爭大樓建築之層戶數載為「地上5層、地下1層2棟 14戶」（見本院卷第 125頁），被告二人於土地使用權同意書親簽及蓋章（見本院卷第148頁）。而系爭大樓4樓板係於80年11月29日申報進度、5樓板係於80年12月12日申報進度，屋頂板係於80年12月26日申報進度（見本院卷第133頁）。訴外人鄭永吉（即系爭大樓起造人）、承造人業昌營造股份有限公司、監造人趙明賢建築師事務所為系爭大樓申請使用執照，而於81年6月11日向臺北市政府建管處申請勘查（見本院卷第64頁）。
㈣訴外人陳泰德於102年5月7日死亡，生前曾於101年8月9日預
立遺囑，將其對系爭合建契約之權利義務由原告單獨全部繼承，並臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）以 101年度板院民公宗字第00000000號公證書公證在案，有公證書及遺囑意旨在卷可參（見本院卷第9頁至第10頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告並未依約辦理土地合併、將系爭土地依分得房屋比率過戶給建主所指定之人、配合申領使用執照及辦理建物所有權第一次登記，故依系爭合建契約第22條約定，請求被告加倍退還保證金，為被告否認，並以前詞置辯，故本件原告請求被告各給付200萬元及遲延利息，是否有理由？茲敘述如下：
㈠查系爭合建契約第15條約定：「保證金之交付：簽約時建主
付予地主吳立榮、吳德榮保證金各壹佰萬元正。若建主以支票交付保證金，經地主提兌，未能兌現時，此合建契約書作廢論。」，有系爭合建契約在卷可參（見本院卷第7頁），被告吳德榮自承：於77年7月20日簽立系爭合建契約時，收到保證金100萬元等語（見本院卷第67頁反面）。被告吳立榮則陳明：77年7月20日簽立系爭合建契約時，收到保證金50萬元，之後沒有再收到款項等語（見本院卷第67頁反面），然系爭合建契約迄今並未經被告主張收受支票未獲兌現，而作廢系爭合建契約，可見訴外人陳泰德以支票支付之保證金均已按期兌現。再查，被告吳立榮於77年7月20日確認收到支票號碼為AA0000000號、面額為50萬元支票1張，有字據附卷可憑（見本院卷第69頁），訴外人吳王淑惠亦於77年7月20日確認收到支票號碼為AA0000000號、面額為50萬元支票1張，亦有上開字據可佐，則以上開兩紙支票號碼及被告吳立榮、訴外人吳王淑惠確認收受日期等觀之，被告吳立榮係與訴外人吳王淑惠一同收受面額各為50萬元支票。又訴外人吳王淑惠為被告吳立榮配偶，被告吳德榮與被告吳立榮為兄弟，若被告吳立榮於77年7月20日僅收受不足額保證金，被告吳立榮既已於訴外人陳泰德生前對之提起給付違約金等民事訴訟（即本院101年度訴字第957號民事事件），豈有可能不於該訴訟向訴外人陳泰德請求給付保證金？況被告吳立榮自77年7月20日至本件起訴（即106年11月28日）期間，未曾向訴外人陳泰德或其繼承人即原告請求其所抗辯未收取之50萬元，若被告吳立榮如其抗辯之於簽立系爭合建契約時未足額收受100萬元保證金，恐早已爭執或興訟請求，故原告主張應給付被告吳立榮之半數保證金50萬元，係由被告吳立榮配偶即訴外人吳王淑惠收受，應屬可信。故訴外人陳泰德於77年7月20日簽立系爭合建契約時，應已給付被告吳德榮、吳立榮各100萬元保證金。
㈡按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年臺上字第1782號判決意旨參照）。而關於「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第633號判決意旨參照）。查被告吳立榮及訴外人吳王淑惠先前對訴外人陳泰德起訴請求給付違約金等，經本院以101年度訴字第957號請求遷讓房屋等事件（下稱系爭957號事件）受理，訴外人陳泰德並於審理過程過世，而由本件原告承受訴訟，被告吳立榮於系爭957號事件係請求給付違約金、部分地價稅、房屋稅及遲延利息，原告於系爭957號事件抗辯工程遲延係不可歸責之事由與本件所為之主張相同（見系爭957號事件判決第4頁，即本院卷第25頁反面），並經本院於系爭957號事件認原告所主張之不可歸責之停工事由僅遭臺北市工務局建築管理處（下稱建管處）誤為違章建築而勒令停工共計18日一事有據（見系爭957號事件判決第6頁至第7頁，即本院卷第26頁反面至第27頁），原告就系爭957號判決其應給付款項與被告吳立榮部分提起上訴，經臺灣高等法院102年度上易字第1237號遷讓房屋事件（下稱系爭1237號事件）受理，然該事件就違約金部分，係
認原告所為時效抗辯可採，而廢棄系爭957號判決命原告應給付被告吳立榮違約金之部分，並駁回被告吳立榮此部分於第一審之訴，原告及被告吳立榮就此並未上訴而確定，故系爭1237號事件並未就原告抗辯之不可歸責之停工原因於經兩造充分攻防後為判斷。況系爭1237號事件當事人僅為原告與被告吳立榮，並不包括被告吳德榮，故就原告本件主張之停工原因不可歸責原告之被繼承人即訴外人陳泰德一事，未有爭點效之適用。
㈢本件原告主張被告並未依約辦理土地合併、將系爭土地依分
得房屋比率過戶給建主所指定之人、配合申領使用執照及辦理建物所有權第一次登記，故依系爭合建契約第22條約定，應加倍退還保證金，被告則抗辯依系爭合建契約第 7條約定沒收保證金。查系爭合建契約第 6條工程期限約定：「自拆屋日起，建主應負責繪製設計圖，提經地主認可後，即申請建築執照，經主管機關核發建築執照日起三個月內應即開工，在一年二個月內完工並交屋，上開所稱完工交屋係指領到使用執照並接妥水電錶及所載各項設備而言。」、第 7條約定：「本件建築完工交屋日不得逾期，從開工日起一年二個月完工交屋，如有逾期時建主願意每逾一日以總工程款千分之二計算，付予地主作為違約賠償金，建主絕無異議，但以二個月為限，逾期二個月再不完工，地主有權自由處理尚未完工程，建主無權干涉，所收保證金沒收，未付工資、材料款與地主無涉。建主分得部分房屋如有預售所收之款項與地主無關，概由建主自理。但如遇天災地變人力不可抗拒之事由，不在此限。」，有系爭合建契約可參（見本院卷第11頁至第11頁反面），故系爭大樓依系爭合建契約之約定，應從開工日起1年2個月領到使用執照並接妥水電錶及所載各項設備，除有天災地變等人力不可抗拒之事由外，不得逾期。
㈣再查，系爭大樓於79年1月18日取得建造執照，有建造執照
影本在卷可參（見本院卷第62頁），依系爭合建契約第6條約定，應於主管機關核發建造執照日（即79年1月18日）起3個月內應即開工，故系爭大樓應於79年4月18日前開工，原告主張業於79年3月開工（見本院卷第87頁反面），是依系爭合建契約第7條約定，除計天災地變人力不可抗拒之事由外，系爭大樓最遲應於80年5月31日完工交屋。原告主張因：⒈原建物拆除後，發現實地平面尺寸與被告提供地籍圖不符；⒉系爭土地之鄰地所有權人向建管處陳情，稱系爭工程於請照時未事先協調達成合併建築之協議，建管處即命暫停施工，然建管處仍遲至80年2月5日始做出鄰地非畸零地無需協議併購而奉准變更設計之決定；⒊系爭大樓興建期間，適逢強烈颱風豪雨，致鄰地老屋倒塌，系爭大樓遭異議無法繼續施工，經與鄰地所有權人協議補償事宜，直至80年5月6日協議始成立後繼續施工；⒋被告要求變更設計且無條件立即停止系爭大樓工程；⒌前開停工期間又遭檢舉為違章建築，建管處於80年7月9日勒令停工拆除，直至同年月26日始撤銷該勒令停工之通知等不可歸責原因，以致停工期間共計11個月又4日（分別為：7個月又16日、3個月、18日；原告並未主張被告提供地籍圖與實地不符及被告以碰撞距離過大要求變更設計而停工之期間）。然被告否認原告上開主張，自應由原告負舉證之責。原告主張：依約拆屋後始發現實地平面尺寸與被告提供地籍圖不符，故於79年5月間重新申請鑑界及變更設計，此為不可歸責以致無法如期施工云云，惟系爭合建契約書第2條第1項業已約定「上列土地面積與地政機關登記簿記載有異或因地籍重測後面積有發生增減者，均以申領建照時之登記簿為準。」（見本院卷第10頁反面），是縱有建築基地面積與地籍圖不符之情事，亦不能以此做為遲延完工之理由。原告主張：鄰地所有權人於79年6月20日向建管處陳情未與其土地協調合併建築，經建管處命暫停施工，遲至80年2月5日始做出無須協議併購之決定，此為不可歸責之事由致停工7個月又16日云云，並提出鄰房畸零地陳情書、工務局建造執照附表(二)為證（見本院卷第92、93頁），惟原告亦未提出證據證明建管處勒令停工之事實，此主張尚非可採。又原告主張：79年9月1日因逢颱風來襲致鄰地房屋受損而遭異議無法施工，於80年5月6日始與鄰地房屋所有權人達成協議，此為不可歸責事由致停工3個月云云，並提出訴外人顧東寬於81年11月出具之協議書為證（見本院卷第94頁）。惟未注意維護工地安全措施致使鄰地房屋受損，應屬可歸責於訴外人陳泰德之事由，是此部分主張，亦非可採。再者，原告雖主張以被告以房屋碰撞距離過大，要求變更設計及無條件立即停工，此為不可抗拒事由致停工云云，卻未提出證據證明被告曾要求停工之事實，顯難憑採。原告主張遭人誣指系爭大樓工程為違章建築，經建管處於80年7月9日通知勒令停工拆除，至80年7月26日始查明並非違建而撤銷該勒令停工通知，此為不可歸責被告之事由致停工18日等語，並提出建管處80年7月9日北市工建（查）字第8772號新違建勒令停工拆除通知單、80年7月26日北市工建（查）字第4763號函為證（見本院卷第96、97頁），而系爭大樓於79年1月18日取得建造執照，業如上述，系爭大樓應非違章建築，於興建中遭建管處誤為違章建築而勒令停工共計18日，原告主張此為不可歸責之停工事由，自屬有據。是以，原告主張因不可歸責事由而停工18日，洵屬有據。
㈤依系爭合建契約第7條約定，系爭大樓逾期完工交屋，建主
應給付2個月違約金與地主，逾期2個月再不完工，地主有權自由處理未完工程，建主無權干涉，所收保證金沒收，未付工資、材料款與地主無涉，建主分得部分房屋如有預售所收之款項與地主無關，概由建主自理。而加計本院前開認定之不可歸責之停工日數後，系爭大樓應於80年6月18日完工交屋，原告主張系爭大樓4樓結構體係於80年12月12日完成（見本院卷第117頁至第117頁反面及第147頁反面），可見系爭大樓於80年8月18日後已屬逾期2個月仍未完工，地主應可依系爭合建契約第7條約款主張權利。而參照系爭合建契約第7條約定內容，於建主逾期2月以上未完成系爭大樓完工交屋，地主得沒收所收保證金，故被告主張依系爭合建契約第7條約款沒收所收取之保證金，應屬有據。而被告依系爭合建契約第7條約款，於80年8月18日之後得自由處理未完工程，原告卻主張被告4樓結構體、5樓結構體分別於80年12月12日、80年12月25日完成時，被告未依系爭合建契約第18條約款履行，及之後亦未依系爭合建契約第20條第2項約款履行，均屬系爭合建契約第22條第1項所謂「無故違約」云云，自難認有據。
五、綜上所述，本件原告主張被告「無故違約」，應依系爭合建契約第22條第1項約款，各返還200萬元並給付遲延利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，自應併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
民事第四庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
書記官 謝榕芝