臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第4979號原 告 李俊岳訴訟代理人 黃德賢律師被 告 張添誠訴訟代理人 何碧雲
鄭至量律師許嘉芬律師複代理人 林德修上列當事人間請求確認債權債務不存在等事件，本院於民國一０七年十月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落臺北市○○區○○段○○段00000000地號、權利範圍各七分之一之土地，及其上建號同段第二二六四號、門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號四樓房屋，於民國一０三年十一月十三日經臺北市松山地政事務所以信義字第一六六四五０號設定登記、以被告為權利人、原告為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權，所擔保之民國一０三年十一月十二日之新臺幣肆佰萬元金錢消費借貸債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記，及前項不動產於民國一０三年十一月十三日經臺北市松山地政事務所以信義字第一六六四六０號登記、以被告為請求權人、原告為義務人、內容為未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人之預告限制登記事項塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告起訴就其所有、坐落臺北市○○區○○段○○段00000000地號、權利範圍各七分之一之土地，及其上建號同段第二二六四號、門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號四樓房屋（下稱本件不動產），於民國一０三年十一月十三日經臺北市松山地政事務所以信義字第一六六四五０號設定登記、以被告為權利人、原告為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額新臺幣（下同）五百萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），請求確認抵押債權不存在，並依民法第七百六十七條第一項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，以及本件不動產於同日經臺北市松山地政事務所以信義字第一六六四六０號登記、以被告為請求權人、原告為義務人、內容為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之限制事項預告登記（下稱系爭預告登記），為因不動產之物權涉訟，而本件不動產坐落臺北市信義區，在本院管轄區域內，依首揭法條，專屬本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者；二請求之基礎事實同一者；七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款、第二項亦有明定。本件原告起訴僅依民法第七百六十七條第一項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記，嗣於一０七年五月三日第一次言詞辯論期日更正聲明第一項所欲確認之債權為系爭抵押權所擔保之債權即抵押債權，並追加民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條規定為聲明第二項之請求權基礎，原告此節變更，就訴之聲明第一項部分僅係更正具體特定訴訟標的法律關係，就訴之聲明第二項部分主張之基礎事實相同，且於第一次言詞辯論期日初始即提出，無礙被告之防禦及訴訟之終結，復經被告無異議為本案之言詞辯論，於法自無不合，本院爰併就追加之訴為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告部分
（一）訴之聲明：１確認系爭抵押權所擔保之四百萬元金錢債權不存在。
２被告應將系爭抵押權設定登記及系爭預告登記塗銷。
（二）原告起訴主張：原告於一０三年十月十三日與訴外人王毓榮、王揚名、王豐生、王豐忠、王豐祿、王豐壽訂立不動產買賣契約，向渠等買受本件不動產，而於同年月二十四日完成所有權移轉登記，買賣期間原告應出賣人代理人即訴外人王文賢之要求，於價金尾款付清前交付身分證影本、印鑑章、印鑑證明以為擔保，詎王文賢未經原告同意或授權，擅自於同年十一月十二日偽造原告之簽名、盜用原告之印鑑章簽立四百萬元之借款契約書兼借據及簽發面額四百萬元之「本票」（因未載發票日、欠缺本票應記載事項而不生本票效力），並將原告身分證影本、印鑑證明、印鑑章交付被告辦理抵押權設定登記，被告即持前開文件辦理系爭抵押權設定及系爭預告登記，不法侵害原告之所有權。原告既未與被告訂立借款契約、簽發面額四百萬元之「本票」交付被告收執，亦無設定系爭抵押權之意思，兩造間自無系爭抵押權所擔保之金錢債權債務關係存在，系爭抵押權有礙原告就本件不動產之所有權。被告竟於一０六年十月三日以系爭抵押權權利人地位、執借款契約書兼借據、「本票」為債權證明文件，主張對原告有四百萬元金錢借貸債權、向鈞院聲請許可拍賣抵押物即本件不動產，經鈞院以一０六年度司拍字第五五七號民事裁定准許，原告始察覺遭偽造設定系爭抵押權及系爭預告登記，而向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴，臺北地檢署檢察官業就王文賢前開不法行為提起公訴，為免被告行使系爭抵押權損及原告本件不動產之所有權，爰請求確認系爭抵押權所擔保之四百萬元金錢債權即抵押債權不存在。原告既無辦理系爭抵押權設定、系爭預告登記之意思，系爭抵押權登記、系爭預告登記自妨害原告本件不動產所有權之圓滿行使，爰併依民法第七百六十七條第一項中段、第一百八十四條第一項、第一百七十九條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記。
二、被告部分
（一）答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告（首先）以本件不動產實際為訴外人王文賢、黃迺鈞所有，原告僅為借名登記之出名人，王文賢、黃迺鈞因買受本件不動產資金不足，而向被告及被告之母何碧雲借款四百萬元，並以本件不動產設定系爭抵押權以為擔保，被告、何碧雲與原告均不相識且未曾謀面，又債權證明文件即借款契約書兼借據、「本票」已經遺失（見卷第一０三頁筆錄）；（先改稱）王文賢欲買受含本件不動產在內之土地及地上一至七樓含地下層建物全部，並約定以一億八千萬元轉賣予黃迺鈞、康育誠，本件不動產乃由王文賢依黃迺鈞、康育誠之指示移轉登記至原告名下，原告僅為本件不動產之出名人、非實質所有權人，嗣因黃迺鈞、康育誠資金不足，遂授權王文賢以原告名義向被告借款四百萬元，並就本件不動產設定抵押以為擔保，系爭抵押權所擔保之債務為本件不動產實際買受人黃迺鈞、康育誠、王文賢對被告及何碧雲之四百萬元金錢借貸債務，（後改稱）系爭抵押權所擔保之債務為原告、黃迺鈞、康育誠、王文賢對被告之四百萬元金錢借貸債務（見卷第一二０頁筆錄、第一二五頁書狀），原告既僅為本件不動產之出名人，無權主張民法第七百六十七條第一項之權利，亦無權利受侵害之可言；（再改稱）系爭抵押權所擔保之債務為原告、黃迺鈞、康育誠、王文賢對被告及何碧雲之四百萬元金錢借貸債務（見卷第一五一頁筆錄）；（後又改稱）系爭抵押權所擔保之債務為原告、黃迺鈞、康育誠、陳文彥對被告及何碧雲之四百萬元金錢借貸債務（見卷第一五一頁筆錄）；終再改回前次主張（見卷第一七三頁書狀）。況原告將印鑑章、印鑑證明交付黃迺鈞、康育誠、陳文彥，由黃迺鈞、康育誠交付王文賢辦理系爭抵押權設定登記，亦為表見代理行為，應負授權人之責等語，資為抗辯。
三、原告主張其於一０三年十月二十四日以買賣為原因登記為本件不動產之所有權人，本件不動產於同年十一月十三日經臺北市松山地政事務所以信義字第一六六四五０號設定登記以被告為權利人、原告為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額五百萬元之系爭普通抵押權，以及經臺北市松山地政事務所以信義字第一六六四六０號登記、以被告為請求權人、原告為義務人、內容為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之限制事項預告登記，被告於一０六年十月三日以系爭抵押權權利人地位、執借款契約書兼借據、「本票」為債權證明文件，主張對原告有四百萬元金錢借貸債權、向本院聲請許可拍賣本件不動產，經本院以一０六年度司拍字第五五七號民事裁定准許，原告業就本件不動產遭偽造文書不法設定系爭抵押權、系爭預告登記情節提出告訴，經臺北地檢署檢察官起訴王文賢之事實，已經提出聲請裁定拍賣抵押物狀、本院一０六年度司拍字第五五七號民事裁定、土地登記申請書、「本票」影本、借款契約書兼借據影本、身分證及印鑑證明影本、土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、臺北地檢署檢察官一０七年度偵字第五一九０號起訴書為證（見卷第十至三五、九四至九八頁），核屬相符，且為被告所不爭執，關於原告移轉登記為本件不動產所有權人，及本件不動產經設定系爭抵押權、系爭預告登記，其中系爭抵押權擔保債權種類為「一０三年十一月十二日之金錢消費借貸」、「本件債權存滅以權利人執有債務人所開立之本票存否為準」等情，並經本院職權查證明確，有臺北市松山地政事務所覆函暨土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、身分證影本、印鑑證明、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、所有權狀影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書、預告登記同意書可稽（見卷第五五至九一頁），關於被告執借款契約書兼借據、「本票」為抵押債權之證明文件，主張對原告有四百萬元借款債權未獲清償，向本院聲請許可拍賣抵押物，經裁定許可部分，亦經本院職權調閱本院一０六年度司拍字第五五七號拍賣抵押物事件卷宗審認屬實，均堪信為真實。但原告主張其無與被告訂立金錢借貸契約、設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思，兩造間並無四百萬元借款契約及借款債權債務關係存在，系爭抵押權、系爭預告登記均為遭偽造文書而登記、侵害原告之所有權部分，則為被告否認，辯稱：原告僅為本件不動產之出名人，無從就本件不動產主張權利，訴外人黃迺鈞、康育誠方為實質之所有權人，黃迺鈞、康育誠有權處分本件不動產，再經黃迺鈞、康育誠轉授權王文賢以本件不動產向被告、何碧雲借款，並辦理系爭抵押權設定及系爭預告登記，抵押債權、系爭抵押權、系爭預告登記均存在；縱原告未授權，其將印鑑章、印鑑證明交付黃迺鈞，由黃迺鈞交付王文賢，亦屬表見代理行為，仍應負責等語。
四、茲分述如下：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。而消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七０九號、二十八年上字第十一號、四十二年台上字第一七０號、四十八年台上字第八八七號著有判例闡釋甚明。而私人之印章，由本人或有權使用人使用為常態，遭人盜用為變態，文件上印文如為真正，主張印章遭盜用此一變態事實之當事人，自應就此事實負舉證之責任（最高法院七十四年度台上字第四六一號、八十三年度台上字第一三八二號、八十六年度台上字第七一七號、九十五年度台上字第二九四三號裁判意旨參照），是在確認抵押權及抵押債權不存在等消極確認之訴，固應由主張抵押權及抵押債權存在之被告，就該抵押權、抵押債權存在所須具備之要件負舉證之責，惟若被告業提出原告設定該抵押權之書證及抵押債權存在之書證，且書證上原告之印文為真正，應認被告業已舉證證明抵押權及抵押債權存在，改由主張真正印章遭他人盜用之原告，就印章遭盜用此一變態事實負舉證之責，合先敘明。
（二）本件原告否認有於一０三年十一月十二日與被告成立借貸契約、向被告借用四百萬元，及以本件不動產設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思，原應由被告就是日兩造間有成立四百萬元借貸契約、原告有以本件不動產設定系爭抵押權及預告登記之意思等節負舉證之責，惟辦理系爭抵押權設定登記及系爭預告登記之印文均為真正，揆諸前揭法條、說明，應先由原告就印鑑遭盜用情節負舉證之責。關於原告之印鑑遭訴外人王文賢盜用，以簽立借款契約書兼借據、「本票」及設定系爭抵押權、系爭預告登記一節，原告係援引臺北地檢署檢察官起訴書及王文賢在刑事偵查、審理中之供述為據，被告亦援引王文賢在刑事偵查、審理中之供述為「王文賢經輾轉授權、有權為之」之答辯，經查：
１一０六年十一月二十八日在臺北地檢署檢察官訊問中，王
文賢、被告、被告之母即本件訴訟代理人何碧雲分別供述如下（參見卷附臺北地檢署一０六年度他字第一一八一四號卷宗節本）：
①王文賢稱借款契約書及本票上原告「李俊岳」之簽名及印
文均係其應代書即介紹人黃秋菊要求所簽寫、蓋印，由黃秋菊持向被告借款，其係自己欲借款，曾向代書表明原告並無借款之意思、原告僅為其債務人、故其持有原告之不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本，其以原告之名義簽章前，未曾與原告聯繫，僅曾向黃迺鈞表示因黃迺鈞積欠尾款甚久，其需周轉、將以本件不動產貸款，經黃迺鈞同意，辦理系爭抵押權設定登記之土地申請書上原告之印文亦為其蓋用或交代書蓋用。
②被告稱借款、票據及抵押等事宜全數由母親何碧雲處理，其未實際參與。
③何碧雲稱其經代書黃秋菊介紹認識王文賢，由黃秋菊提出
借款契約書兼借據、本票、王文賢持權狀向其借款，其以子即被告名義辦理，原告與王文賢間有何糾紛其不知情，其以為原告僅為本件不動產之人頭。
２黃迺鈞經檢察官傳喚到庭，則稱本件不動產為原告所有，
原告與其合夥向王文賢買受本件不動產所屬大樓全部及基地全部，因王文賢並非所有權人，故保留部分尾款未付，而因尾款未付清，乃將印鑑章、印鑑證明交王文賢保管，但未同意王文賢以本件不動產設定抵押貸款，亦未同意或授權王文賢以原告名義簽立借款契約、簽發本票或設定抵押貸款（見卷第一六六頁）。
３一０七年四月九日、五月十四日在本院偽造有價證券等案
件審理中，王文賢供述略如下（參見卷附本院一０七年度訴字第一八五號卷宗節本）：其知悉本件不動產為原告所有，其不認識原告，原告買受本件不動產過程均由黃迺鈞、康玉成經手，其係在不知情情形下，在借款契約書兼借據、「本票」、抵押權設定契約書、土地登記申請書上簽寫原告之名字（後改稱僅在借款契約書兼借據、「本票」上簽寫原告姓名及蓋章，抵押權設定契約書、土地登記申請書上原告之姓名及印文則非其所為，可能係受託為其辦理登記之代書所為），交由代書黃秋菊持向被告之母何碧雲貸款，而借得四百萬元，其簽寫原告之姓名並未得原告之同意，但有得黃迺鈞之授權，黃迺鈞有得原告之授權而轉授權予其，至黃迺鈞得原告授權一節係據黃迺鈞所陳。４綜合前開王文賢、被告、何碧雲、黃迺鈞之供述，不唯兩
造素不相識、未曾謀面、無任何聯繫往來、對所謂兩造間貸款、「本票」及設定抵押等情節一無所悉，原告與被告之（隱名）代理人何碧雲、原告與被告指為原告（隱名）複代理人之王文賢亦均素不相識、未曾謀面、無任何聯繫往來，且黃迺鈞已證稱原告因與其合夥向王文賢買受含本件不動產在內之不動產房地，而委託其處理該筆交易相關事宜，其因而而持有原告之印鑑章、印鑑證明，因是筆買賣保留部分尾款未付，故將含原告在內之買受人印鑑章、印鑑證明交出賣人王文賢保管，但未曾同意或授權王文賢以原告之名義簽立借款契約、簽發本票或設定抵押貸款，黃迺鈞既明示將印鑑章、印鑑證明交付王文賢僅在擔保價金尾款之給付，並未同意或授權王文賢以原告之名義簽立借款契約、簽發本票或設定抵押貸款，已難認王文賢曾獲黃迺鈞轉授權（複委任）以原告名義訂立借貸契約、簽發票據及使用原告之印鑑章、印鑑證明。
５綜上，原告已舉證證明借款契約兼借據、「本票」、土地
登記申請書、抵押權設定契約書上原告之簽名為王文賢偽造、原告之真正印文係遭王文賢盜用或由不知情之代書盜用，被告雖另提出「承諾同意書」一紙（見卷第一六一頁），主張王文賢經黃迺鈞轉授權（複委任）云云，然遍觀該紙書面，立同意書人為「陳文彥」，並非黃迺鈞，與被告之答辯已有差異、難認相關，且通篇「陳文彥」僅在承諾就其與王文賢間不動產買賣：①一樓、五樓所有權移轉登記時間及給付之價金數額、②「陳文彥」樓所有權移轉登記時間及給付之價金數額、③尾款不足部分王文賢得另尋金主合作，若合作「陳文彥」、金主、王文賢之股份佔比、④若無法於約定期限前過戶應保留時間供王文賢接手、⑤承租人遷空期限、租金收取及擔保金數額、遲延違約金、⑥總價扣除二百萬元、⑦管轄法院，其中第③點僅係同意「王文賢」另尋金主合作，並非授權王文賢以「陳文彥」之名義向金主貸款，否則既以「陳文彥」名義另覓金主貸款，該部分款項仍為「陳文彥」、金主所支付，王文賢何來股份佔比之可言？更無隻字片語提及原告或黃迺鈞之姓名，顯不足以證明王文賢獲原告之授權，或獲黃迺鈞轉授權（複委任）以原告名義、使用原告印鑑章訂立借貸契約、簽發票據或設定抵押權、預告登記。
６況王文賢供稱其係「自己」欲借款，曾向代書表明原告並
無借款之意思、僅為其債務人，其在借款契約書兼借據及「本票」上簽寫原告之姓名及蓋章均係應代書即介紹人黃秋菊之要求、於不知情情形下所為，易言之，王文賢係以「自己」向被告（由何碧雲隱名代理）借款四百萬元之意思簽立借款契約兼借據及「本票」，並無「（隱名）代理原告」向被告借款四百萬元及簽發交付面額四百萬元「本票」之意思，亦即王文賢在借款契約兼借據、「本票」上簽立原告姓名及蓋用原告印鑑時，並無「（隱名）代理原告與被告（由何碧雲隱名代理）締約」之意思，王文賢於借款契約成立時既無「（隱名）代理」原告之意思，王文賢當時所為之意思表示效力自無從及於原告。參諸何碧雲於一０七年七月五日本院審理中以被告代理人身分到庭，經本院行使闡明權、命其表明答辯之理由，亦迭次陳稱：「（問：‧‧‧本件抵押權所擔保之債權為何？）被告貸與王文賢、黃迺鈞的四百萬元。（問：依你前述答辯，抵押債權之債務人為王文賢、黃迺鈞？）整件事情是我在處理，我也不認識原告，抵押債權之債務人確實是王文賢、黃迺鈞，原告是房子的人頭」、「王文賢、黃迺鈞房屋買賣過戶時錢不夠，需要借錢‧‧‧我當初並不知情，是因為資料齊全我才借錢」（見卷第一０三頁筆錄）；而王文賢、何碧雲為當時實際對他方為意思表示、受他方意思表示及為簽立契約書面、簽發交付「票據」、給付金錢等行為之人，對於實際締約之經過、內容最為清楚，足見除借用人王文賢係以「自己」借款之意思、非以「（隱名）代理原告」之意思簽立借款契約書兼借據及「本票」向被告為借用四百萬元金錢之要約外，被告（由何碧雲隱名代理）亦係以貸與「王文賢、黃迺鈞」四百萬元之意思為承諾並交付金錢，而非以貸與「原告」四百萬元之意思為承諾並交付金錢，縱借款契約書兼借據、「本票」上載有原告之姓名、印文，一０三年十一月十二日與被告成立四百萬元借款契約、向被告借用四百萬元者為王文賢而非原告，兩造間並未於一０三年十一月十二日成立四百萬元之借貸契約、被告並未對原告有四百萬元金錢借款債權，堪以認定。則原告請求確認被告對其並無以系爭抵押權擔保之四百萬元金錢借貸抵押債權存在，應屬有據。
（三）原告已舉證證明借款契約兼借據、「本票」、土地登記申請書、抵押權設定契約書上原告之簽名為王文賢偽造、原告之真正印章係遭王文賢盜用或由不知情之代書盜用，被告則未能舉證證明王文賢獲原告之授權，或獲黃迺鈞轉授權（複委任）以原告名義、使用原告印鑑章訂立借貸契約、簽發票據或設定抵押權、預告登記，兩造間並未於一０三年十一月十二日成立四百萬元之借貸契約、原告並無以本件不動產設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思，亦足認定。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百六十條、第八百七十條已有明文。抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利、依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定情形外，於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，亦不能自其擔保之債權分離而獨立設定，債權及抵押權恆屬同一人、債權人即為抵押權人，債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，與第三人提供不動產為債權人設定抵押權以擔保債務人債務之清償、抵押人非必為債務人之情形有異；本件原告業舉證證明其印鑑章、印鑑係遭王文賢盜用，兩造間並未於一０三年十一月十二日成立四百萬元之借貸契約、被告並未對原告有四百萬元金錢借款債權，業如前敘，是無論系爭抵押權設定登記是否亦係遭王文賢（經由不知情之代書黃秋菊）盜用原告印鑑章所為，系爭抵押權均因抵押債權「被告依兩造間一０三年十一月十二日所訂借貸契約對原告之四百萬元借款本息返還債權」自始未曾發生而失所附麗。
（四）又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項中段已有明文。借款契約兼借據、「本票」、土地登記申請書、抵押權設定契約書上原告之簽名為王文賢偽造、原告之真正印章係遭王文賢盜用或由不知情之代書盜用，兩造間並未於一０三年十一月十二日成立四百萬元之借貸契約、原告並無以本件不動產設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思，而原告於一０三年十月二十四日登記為本件不動產之所有權人，前業提及，系爭抵押權、系爭預告登記有礙原告就本件不動產所有權之圓滿行使，原告依民法第七百六十七條第一項中段請求被告塗銷系爭抵押權、系爭預告登記，亦非無憑。被告雖辯稱原告僅為本件不動產之出名人、非實質所有權人，無權行使民法第七百六十七條第一項之物上請求權云云，但黃迺鈞於刑事案件偵查中亦證稱原告與其合夥向王文賢買受本件不動產所屬大樓全部及基地全部，本件不動產為原告所有（見卷第一六六頁），前業載明，就原告僅為本件不動產出名人、非實質所有權人一節，被告並未提出任何證據以實其說，自難遽採，況不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，最高法院一０六年度第三次民事庭會議決議闡釋詳明，是縱原告僅為本件不動產之出名人（僅係假設，並非矛盾），仍有權處分本件不動產，自非無權對第三人行使物上請求權，被告此節所辯，委無可採。
（五）被告復辯稱原告將印鑑章、印鑑證明交付王文賢，有表見代理之行為，仍應負責云云，然民法第一百六十九條前段規定由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，而由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，參看最高法院六十年台上字第二一三０號判例，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，最高法院七十年台上字第六五七號著有判例可資參照。本件原告固因委由黃迺鈞辦理共同向王文賢買受含本件不動產在內之不動產房地事宜，為擔保尾款之給付，而將印鑑章、印鑑證明交付王文賢保管，但未授權王文賢以原告名義向被告貸款或以本件不動產設定抵押擔保，王文賢僅執有「陳文彥」出具之「承諾同意書」，亦未取得任何記載原告或黃迺鈞授權其代理原告、使用原告印鑑章、印鑑證明之文件，此經本院審認如前，被告僅以王文賢執有原告印鑑章、印鑑證明，即指原告應就王文賢以原告名義與其訂立借貸契約、設定系爭抵押權、系爭預告登記負表見代理授權人責任，揆諸前揭判例，顯有過苛而難採憑。
五、綜上所述，原告已舉證證明借款契約兼借據、「本票」、土地登記申請書、抵押權設定契約書上原告之簽名為王文賢偽造、原告之真正印章遭王文賢盜用或由不知情之代書盜用，被告則未能舉證證明王文賢獲原告之授權，或獲黃迺鈞轉授權（複委任）以原告名義、使用原告印鑑章訂立借貸契約、簽發票據或設定抵押權、預告登記，兩造間並未於一０三年十一月十二日成立四百萬元之借貸契約、原告並無以本件不動產設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思，原告亦不負民法第一百六十九條前段所定表見代理授權人之責，原告為本件不動產所有權人，從而，原告請求確認兩造間無系爭抵押權所擔保之四百萬元金錢借貸債權存在，及依民法第七百六十七條第一項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記、系爭預告登記，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 顏子薇