臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第4985號原 告 深圳市永福測量儀器有限公司法定代理人 黃惠彬訴訟代理人 林文凱律師複代理人 潘祐霖律師
陳韋辰律師複代理人 柯晨晧律師被 告 攸仕得儀器股份有限公司法定代理人 林惠美兼上列一人訴訟代理人 吳旭東被 告 超盟國際運通有限公司法定代理人 陳文建上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳旭東應給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬柒仟叁佰肆拾肆元，及自民國一百零六年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳旭東負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬陸仟元為被告吳旭東供擔保後，得假執行。但被告吳旭東如以新臺幣壹佰肆拾貳萬柒仟叁佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；該條所稱人民，指自然人、法人、團體及其他機構，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第41條第1項、兩岸人民關係條例施行細則第2條分別定有明文。惟徵諸兩岸人民關係條例第42條以下相關條文，皆屬實體爭執所應適用之法律規範，不涉司法主權行使之訴訟法規定，自應認所謂「本條例另有規定外，適用臺灣地區法律」，係指適用民事實體法，非包含訴訟管轄等程序法。是就臺灣地區人民與大陸地區人民之民事糾紛，其一般管轄權之有無，屬國際管轄權之判斷，應類推適用我國涉外民事法律適用法。
㈠關於管轄權：
經查，原告係設立於中國大陸地區之公司，本件具涉外因素，惟我國涉外民事法律適用法無法院管轄之規定，就具體事件受訴法院是否有管轄權，應類推適用我國民事訴訟法之管轄規定。而按訴訟，由被告住所地之法院管轄。對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第1條前段、第2條第2項分別定有明文。本件被告攸仕得儀器股份有限公司（下稱攸仕得公司）、超盟國際運通有限公司（下稱超盟公司）係依我國公司法成立之公司，其主營業所分別設於新北市汐止區、臺中市南屯區，被告吳旭東為我國人，其住所地位於基隆市，揆諸前開說明，我國法院就本件訴訟自有國際管轄權。又按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條亦有明文。
本件被告之主事務所及住所地均非於本院轄區內，然原告向本院提起本件訴訟後，被告均不抗辯本院無管轄權，而為本案之言詞辯論，是本院就本件訴訟亦有管轄權，合先敘明。
㈡關於準據法：
按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地；又債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，兩岸人民關係條例第41條第1項、第45條、第48條分別定有明文。本件原告主張其透過通訊軟體之方式委託被告攸仕得公司或被告吳旭東將送抵臺灣之儀器一批運送至中國，足認原告與被告攸仕得公司或被告吳旭東間之訂約、送貨等商業往來行為跨連臺灣地區與大陸地區，雙方復無未約定應適用之法律，則揆諸上開規定，以臺灣地區為訂約地及履行地，是本件所生之爭議應以我國法律為準據法。
二、次按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例要旨參照）。查原告係於中國依法設立註冊登記之有限公司，雖未經我國主管機關認許而僅屬非法人團體，然設有代表人及獨立財產，依前開規定及說明，應認有當事人能力。
三、復按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第178條分別定有明文。查被告攸仕得公司之法定代理人原為吳旭東，嗣於訴訟進行中變更為林惠美，此有公司及分公司基本資料查詢明細在卷可稽，並經本院於民國107年12月27日依職權裁定命林惠美續行訴訟（見本院卷第228頁、第235頁），故本件即應由林惠美承受並續行本件訴訟，併於此敘明。
四、再按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8條第2項、第113條準用第79條亦有明文規定。查被告超盟公司於107年2月日經股東同意解散，並選任陳文建為清算人，經臺中市政府於107年2月7日以府授經商字第1070707507號函准許超盟公司申請解散登記等情，有公司基本資料查詢、股東同意書在卷可參（見本院卷第225頁、第227頁），是本件應以清算人陳文建為被告超盟公司之法定代理人。
六、另按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，且備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此攻防對象擴散之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。查原告起訴主張依民法第226條第1項、第227條第1項、第634條規定，先位請求被告攸仕得公司、備位請求被告吳旭東，與超盟公司連帶負損害賠償責任，係以受原告委託運送儀器之人究係被告攸仕得公司或吳旭東，應由何人負擔賠償之責等節為主要爭點，其先備位之證據資料均有相當程度範圍內之一體性，得互為援用，無甚礙於備位被告之防禦，備位被告就原告所提上開備位訴訟未拒卻應訴而為本案言詞辯論，是本院為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象，暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神，認原告可提起本件主觀預備合併之訴。
七、被告超盟公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告於105年11月7日、105年12月6日向LIQUIDITY SERVICE
UK LTD（下稱LIQUIDITY UK）下單兩批儀器（下稱系爭儀器），金額為美金38,922.3元，約新臺幣（下同）1,181,176元，原告之法定代理人黃惠彬先安排將儀器從歐洲地區運至臺灣，再透過QQ通訊款體，委託被告攸仕得公司之前法定代理人即被告吳旭東以小三通方式運送儀器至大陸地區，原告則承諾支付系爭儀器總價2％之報酬予被告吳旭東。嗣被告吳旭東、攸仕得公司將儀器交予被告超盟公司透過京廣航空貨運承攬有限公司負責運送報關，卻遭邊防扣押，未運送至原告公司。而被告超盟公司曾以被告攸仕得公司為客戶開立出口客戶對帳單，被告攸仕得公司之職員亦曾通知原告貨物未能送達，故被告攸仕得公司與原告間成立運送契約；又進出口報單上之納稅義務人為被告吳旭東，黃惠彬也曾單獨與被告吳旭東商議運送事宜，可見與原告成立運送契約之人亦可能為被告吳旭東。然系爭儀器遭查扣，被告攸仕得公司、吳旭東已無法給付系爭儀器，且致原告除受有21,844元運送報酬之損害，亦因無法出售予訴外人深圳萬喆儀器有限公司（下稱深圳萬喆公司），而受有買賣價金扣除運送報酬之業務損失332,958元，依民法第226條第1項、第227條第1項、第634條規定，被告攸仕得公司、吳旭東應賠償系爭儀器、運送報酬及業物損失。
㈡另被告超盟公司與被告攸仕得公司、吳旭東相繼運送系爭儀
器，依民法第634條、第637條規定，應連帶負賠償之責。為此，爰先位請求被告攸仕得公司、超盟公司連帶賠償系爭儀器之價額，被告攸仕得公司並應賠償業務損失；備位請求被告吳旭東、超盟公司連帶給付系爭儀器價款，被告吳旭東另應賠償原告之業務損失等語，並聲明：⒈先位聲明：⑴被告攸仕得公司、超盟公司應連帶給付原告1,181,176元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被告攸仕得公司應給付原告344,802元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告吳旭東、超盟公司應連帶給付原告1,181,176元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被告吳旭東應給付原告344,802元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告攸仕得公司、吳旭東則以：雙方僅口頭合意由被告吳旭
東協助轉匯外幣給LIQUIDITY UK及INT'L CARGO LLC、NTGGLOBAL DENMARK A/S等公司，並收取2％之轉匯費用，其餘匯款所衍生費用均由原告支付。又被告僅協助原告轉寄系爭儀器至中國，原告未支付相關費用；且運送方式、運送公司、是否投保均由原告決定，原告亦同意以EX-WORK模式進行，即被告吳旭東將系爭儀器委託被告超盟公司運送時，依國際貿易法之規範辦理進出口相關事宜，已履行交貨義務，完成原告所交付之任務。等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告超盟公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭陳
述：被告超盟公司係承接被告攸仕得公司委託運送，貨物轉運過程中遺失，已理賠給攸仕得公司等語（見本院卷第92頁反面、第93頁），資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例足參。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第1679號、第2855號判例意旨可資參照。
㈡原告主張其委託被告攸仕得公司、吳旭東轉送系爭儀器乙節
，為被告攸仕得公司、吳旭東所否認，並以前揭情詞置辯。然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。本件觀諸被告攸仕得公司、吳旭東提出之通訊軟體對話紀錄記載：「（黃惠彬）這邊的意思是五個點有些高了，能不能收個美金1-2％就好？……。（被告吳旭東）這個點是同行間認同的。數字。」、「（黃惠彬）客戶同意了，下周付。（被告吳旭東）好的。所以確認一下，我這邊只負責收款付款，貨不進台灣。連絡方面我不用負責對吧。（黃惠彬）是的，付款就好。」、「（黃惠彬）我們付給對方US＄35990。（被告吳旭東）這是我要匯出去的金額？（黃惠彬）手續費都我們這邊付，付給你＄36,710。（被告吳旭東）好的。」、「（黃惠彬）付款了要給我水單喔。（被告吳旭東）匯出去了。整筆下來一共賺了＄644，不到2％喔。」、「（黃惠彬）有台灣到內地物流可推荐嗎？（被告吳旭東）京廣。……。內地要送到哪裡？……。另外個人可以進口也可以出口。所以，沒問題。」、「（被告吳旭東）貨會到我這邊嗎？（黃惠彬）會。客戶付了200美金給您，扣了手續費，先放你那。今天匯的，還須幫忙付2筆運費。我這也轉些美金給您，不夠的付人民幣及台幣。」、「（被告吳旭東）早上到帳1972.72美金。（黃惠彬）等下幫忙付筆運費。（被告吳旭東）今天不在公司，無法處理，明天可以嗎？」、「（黃惠彬）這2票貨會發到台北。（被告吳旭東）1/10以後深圳都關閉了，請注意。（黃惠彬）到時後再一起報費用。」、「（被告吳旭東）原本說好的只是幫忙轉匯款，所以只酌收手續費2％，怎麼事情越來越複雜，貨物還得進我公司再出口。……。希望以後能夠先講清楚，還有額外增加的費用都會算進去。（黃惠彬）這些都講過了，也是先跟你協調好了才進的呀。（被告吳旭東）貨到台灣了，包裝需要換掉。」等語（見本院卷第98頁、第99頁、第103頁、第107頁至第110頁、第116頁至第118頁）；復參以兩人更在通訊軟體中商討系爭儀器是否以保值方式辦理托運，被告吳旭東亦以自己名義辦理進出口報關等情，足見被告吳旭東原係承諾代為轉付款項，並以收取款項2％為報酬，嗣與原告之法定代理人黃惠彬就系爭儀器抵台後由被告吳旭東轉送至中國乙節達成合意甚明。
㈢次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。又不完全給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。另按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。經查：
⒈被告吳旭東受原告委託運送系爭儀器，然被告吳旭東將系爭
儀器交由被告超盟公司運輸後遺失，未完全履行將系爭儀器送抵原告之義務，且未能證明其未能完全履行送達儀器義務，係不可歸責於己之事由，自應負不完全給付之責。而系爭儀器已遺失，顯已不能補正，則原告另依民法227條第1項、第226條第1項規定，請求被告吳旭東負損害賠償責任，自屬有據。又原告雖主張依民法第634條、第637條規定，被告攸仕得公司、吳旭東應負賠償責任云云，惟按民法第622條規定：「稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業而受運費之人」。同法第660條規定：「稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人」，二者均係以運送物品、旅客或使運送人運送物品為營業，即須以此為反覆從事之經濟活動，始為民法上之運送人或承攬運送人。本件被告攸仕得公司、吳旭東均非以運送或使運送人運送物品為業，要無適用民法第634條、第637條運送人損害賠償責任規定之餘地。況原告係委託被告吳旭東轉運系爭儀器，業經本院認定如前，則原告先位請求被告攸仕得公司賠償，洵屬無據。
⒉再按民法第637條所謂相繼運送，乃指數運送人就不同之區
域相繼為運送而言。查被告吳旭東將系爭儀器交由被告超盟公司運送，僅為在同一區域內輾轉委託被告超盟公司運送，被告超盟公司係屬被告吳旭東之使用人或履行輔助人，並非立於相繼運送人地位，分在不同之區域相繼為運送，原告執民法第637條規定請求被告超盟公司負連帶賠償責任，於法未合。
㈣復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，第216條定有明文。又民法第216條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內；故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號判決參照）。另所稱之所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決參照）。茲就本件原告請求損害項目審酌如下：
⒈被告吳旭東應履行運送系爭儀器予原告之義務，因系爭儀器
遺失而陷於給付不能，原告得依第227條、民法第226條第1項規定行使損害賠償請求權，業如前述。而原告於起訴前之106年2月、3月間已多次以通訊軟體詢問系爭儀器去向，請求交付，則應以斯時系爭儀器之市價計算貨品喪失、不能返還之價額。又關於系爭儀器之市價，本院審酌原告於105年11月7日、105年12月6日向LIQUIDITY UK購入時與原告請求交付儀器時相距未遠，認應得以該購買價格計算損害賠償，即原告就系爭儀器喪失部分得請求之金額為買受價金美金2,
932.3元、35,990元，共38,922.3元，以購入當日臺灣銀行美金與新臺幣1：31.165、1：31.58匯率計算，折合約為（計算式：2,932.3×31.165＋35,990×31.58＝1,227,949），原告請求被告吳旭東給付1,181,176元，洵屬有據。
⒉又原告買入系爭儀器後，於105年12月12日以人民幣328,238
元之價格出售予深圳萬喆公司，此有設備（儀器）銷售合同在卷可稽（見本院卷第36頁、第37頁），則原告主張其轉售系爭儀器可獲得價差之利潤，因被告吳旭東債務不履行致受有該轉售價差之預期利潤損失，應堪採信。而原告出售予深圳萬喆公司之價金328,238元，以渠等訂立買賣契約時人民幣與新臺幣之匯率1：4.491計算，折合約1,474,117元，扣除原告購買系爭儀器支付之對價1,227,949元後，原告得請求賠償所失利益之損害為246,168元（計算式：1,227,949－1,474,117＝246,168）。
⒊原告雖主張其受有系爭儀器價額2％之運送報酬損害云云，
。然觀之前開黃惠彬與被告吳旭東之通訊對話紀錄可知，系爭儀器價額2％乃被告吳旭東代收代付匯款之報酬，非約定代為運送儀器之報酬。況原告亦自承其未給付報酬係因被告吳旭東未能將系爭儀器送抵原告指定處所（見本院卷第140頁），是系爭儀器價額2％既非約定之運送報酬，原告亦未實際支出運送報酬，自難認有此部分之損害，原告就此請求被告吳旭東賠償，尚乏所據。
⒋綜上，原告得請求之金額總計為1,427,344元（計算式：1,
181,176＋246,168＝1,427,344。）㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告起訴請求被告吳旭東賠償上開不完全給付給付之損害，屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，揆諸前揭法律規定，原告自得請求被告吳旭東加付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％之遲延利息。而本件起訴狀繕本已於106年11月8日寄存送達被告吳旭東，有送達證書附卷可稽（見本院卷第44頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，應於000年00月00日生合法送達之效力，則原告請求之法定遲延利息應自起訴狀繕本送達之翌日即106年11月19日起計算。
四、綜上所述，原告依民法第634條、第637條規定，先位請求被告攸仕得公司、超盟公司連帶給付1,181,176元，並請求被告攸仕得公司賠償344,802元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。備位請求被告吳旭東給付1,427,344元，及自106年11月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告及被告吳旭東分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 林怡秀