臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第4103號原 告 臺北市政府工務局大地工程處法定代理人 池蘭生訴訟代理人 莊乾城律師
○○○廖承威被 告 台北市○○○鄉○法定代理人 毛家瑜被 告 嚴以霖 應受送達處所不明
嚴可明 應受送達處所不明嚴可可 應受送達處所不明魏童秀連 應受送達處所不明魏后謨 應受送達處所不明魏將謨 應受送達處所不明黃千金魏烈恒魏烈春 應受送達處所不明魏烈貞 應受送達處所不明魏烈芬 應受送達處所不明魏建謨 應受送達處所不明馮萬和 應受送達處所不明王國美 應受送達處所不明鄭志康 應受送達處所不明鄭志英 應受送達處所不明尹鄭麗華
尹永祥戴阿芳 應受送達處所不明戴國芳 應受送達處所不明戴漢明 應受送達處所不明戴漢光
戴漢清 應受送達處所不明戴漢慶 應受送達處所不明戴漢長 應受送達處所不明戴袁鳳英 應受送達處所不明江碩涵高婉爾兼上一被告訴訟代理人 胡雅萍被 告 胡雅芬 應受送達處所不明
胡慶元 應受送達處所不明胡慶瑤 應受送達處所不明汪曹秀英 應受送達處所不明舒江雲 應受送達處所不明汪淑菁 應受送達處所不明忻佩珍（兼忻趙現之承受訴訟人）
忻忠孝
忻忠勇（兼忻趙現之承受訴訟人）
忻海光 應受送達處所不明忻銀娥 應受送達處所不明忻祥花 應受送達處所不明忻忠信 應受送達處所不明忻其俊 應受送達處所不明忻其敏 應受送達處所不明忻其凌 應受送達處所不明忻其洪 應受送達處所不明忻其偉 應受送達處所不明江和生
江榮國林月鳳
陳冠蓉
江碩涵
江容瑜
江研慧高婉爾
胡雅萍胡雅芬 應受送達處所不明胡慶元
胡慶瑤 應受送達處所不明汪曹秀英 應受送達處所不明汪淑菁 應受送達處所不明史濟振吳政遠(即史銀娣之承受訴訟人)
吳政穎(即史銀娣之承受訴訟人)
吳炳輝(即史銀娣之承受訴訟人)
史玲娜
林朝麟
林宏諭
林宏叡
陳蘇華費振方費翠娣費國偉（兼費振標之承受訴訟人）
費振根 應受送達處所不明林震鈺
張漢民
張漢俊
張漢豐張漢龍張蓓蕾張素琴張蓓琴
龎崇冕龎守中周曦光黑春芳周楠琴(兼鄧述蘩之承受訴訟人)
周秀琴
周一琴
張舜英周煌開周煌勳
鄧延桐(兼鄧述蘩之承受訴訟人)
鄧延校(兼鄧述蘩之承受訴訟人)
王養陽 應受送達處所不明王鷹鷹王金浩 應受送達處所不明王金泉 應受送達處所不明王蕙珍 應受送達處所不明胡根源
董小英 應受送達處所不明馮秀娟 應受送達處所不明胡珧麗
王均平胡戡白 應受送達處所不明胡懿寧
胡慧寧 應受送達處所不明王星普董順海董翠芳
董慧君 應受送達處所不明張任強（兼張志芳之承受訴訟人）
張力 應受送達處所不明張安宜（兼張志芳之承受訴訟人）
張建怡李宏玲
朱慧英馬金星 應受送達處所不明費詠淳
費詠竣
馮寶定 應受送達處所不明忻鴻榮朱明珠（即張志芳之承受訴訟人）
張愛妹
陳妙蘭（即忻忠義之承受訴訟人）
忻群惟（即忻忠義之承受訴訟人）
忻群曜（即忻忠義之承受訴訟人）
盧玉卿（即費振標之承受訴訟人）
費國璽（即費振標之承受訴訟人）
費涵寧（即費振標之承受訴訟人）
張劉準（即忻趙現之承受訴訟人）
劉妹（即忻趙現之承受訴訟人）
嚴仲唐（即嚴可達之承受訴訟人）上列台北市寧波同鄉會、尹鄭麗華、尹永祥、史玲娜、林朝麟、林宏諭、林宏叡、費振方、費翠娣、費國偉（兼費振標之承受訴訟人）、林震鈺、張漢民、張漢俊、張漢豐、張漢龍、張蓓蕾、張素琴、張蓓琴、龎崇冕、龎守中、王鷹鷹、董順海、董翠芳、張任強（兼張志芳之承受訴訟人）、張安宜（兼張志芳之承受訴訟人）、李宏玲、朱慧英、費詠淳、費詠竣共同訴訟代理人
劉炳烽律師被 告 黃添漳上列當事人間遷讓土地等事件，本院於民國112年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台北市○○○鄉○○○○○○○○○○○○○○○○○○○市○○區○○段○○段000地號土地上，如該表各組「占用範圍」欄所示之土地，以「回復原狀方法」欄所示內容騰空返還予原告。
被告黃添漳應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地上，如附圖四所示之A、B、C區域地上物拆除，並將占用部分騰空（含填平C區域）返還予原告。
被告台北市寧波同鄉會、被告黃添漳各應給付如附表二「總額」欄所示之新臺幣金額予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告按附表三所示比例負擔，餘由原告負擔。
本判決第一、二項所命之給付，於原告以如附表四所示「假執行應供擔保金額」欄之新臺幣金額供擔保後，得各對被告台北市寧波同鄉會、如附表一所示各組別被告、被告黃添漳為假執行。但被告台北市寧波同鄉會、如附表一所示各組別被告、被告黃添漳各以附表四所示「免為假執行應供擔保金額」欄所示之新臺幣金額為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命被告台北市寧波同鄉會、被告黃添漳之金錢給付，於原告以如附表五所示「假執行應供擔保金額」欄之新臺幣金額供擔保後，得各對被告台北市寧波同鄉會、被告黃添漳為假執行。但被告台北市寧波同鄉會、被告黃添漳各以如附表五所示「免為假執行應供擔保金額」欄所示之新臺幣金額為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告嚴以霖、嚴可明、嚴可可、嚴仲唐、方蕙、馬履雲、周惠民、周堃、周炳、魏童秀連、魏后謨、魏將謨、黃千金、魏烈恒、魏烈春、魏烈貞、魏烈芬、魏建謨、馮萬和、馮寶定、王國美、鄭志康、鄭志英、尹鄭麗華、尹永祥、戴阿芳、戴國芳、戴漢明、戴漢光、戴漢清、戴漢慶、戴漢長、戴袁鳳英、張劉準、劉妹、忻鴻榮、忻佩珍、陳妙蘭、忻群惟、忻群曜、忻忠孝、忻忠勇、忻海光、忻銀娥、忻祥花、忻忠信、忻其俊、忻其敏、忻其凌、忻其洪、忻其偉、江榮國、林月鳳、陳冠蓉、江碩涵、江容瑜、江研慧、高婉爾、胡雅萍、胡雅芬、胡慶元、胡慶瑤、汪曹秀英、汪淑菁、舒江雲、吳政遠、吳政穎、吳炳輝、陳蘇華、盧玉卿、費國璽、費涵寧、費振根、周曦光、黑春芳、周楠琴、周秀琴、張舜英、周煌開、周煌勳(原名周煌強)、鄧延桐、鄧延校、王養陽、王鷹鷹、王金浩、王金泉、王蕙珍、胡根源、馮秀娟、胡珧麗、王均平、胡戡白、胡懿寧、胡慧寧、王星普、董慧君、朱明珠、張愛妹、張力、張建怡、馬金星、林桂鳳、未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭35地號土地）、臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭158地號土地）為臺北市政府所有，而由原告管理。詎被告黃添漳無權占用系爭35地號土地供其所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號房屋及其所有水井使用。被告台北市○○○鄉○○○○○000地號土地供其管理之墓園使用，占用情形如原告民國112年3月20日民事更正被告及訴之聲明狀（下稱系爭書狀）「附表二」所示，且使如附表一所示各墓地編號組別被告或其先人在此營建墳墓及埋葬遺骸後，均迄未遷移。
(二)上揭被告侵害土地所有權之行為，原告自得依民法第767條、第184條、第185條規定請求被告騰空返還占用區域，以回復原狀，並依民法第179條、第184條、第185條規定，請求被告返還占用之利益或連帶賠償原告之損害。
(三)爰聲明：
1.被告黃添漳部分：
(1)被告黃添漳應將坐落臺北市信義區犁和段一小段35地號土地上，如附圖四所示之A、B、C區域地上物拆除，並將占用部分騰空（含填平C區域）返還予原告。
(2)被告黃添漳應給付原告新臺幣（下同）10,867元，及自原告108年4月30日「民事更正訴之聲明（黃添漳）」狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自108年5月1日起至返還其占有之系爭35地號土地日止，按月給付原告103元，及自次月1日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息。（本院卷四第300頁）
2.被告台北市○○○鄉○○○○○○○○○000○○○○市○○○鄉○○○○○000地號土地上，如原告112年3月20日民
事更正被告及訴之聲明狀（下稱系爭書狀）「附表二」所示墓號及其對之「附圖編號」所示附圖之「圖上編號」相同數字所示位置、面積遷出。
(2)系爭書狀「附表一」被告台北市○○○鄉○○○○○○○○○○號」所示編號數字，與系爭書狀「附表一」所列「測量圖編號」相同數字之其他被告，應與被告台北市寧波同鄉會就系爭書狀「附表二」記之「附圖編號」所示墓號位置、面積之隔間牆、地磚、背牆（擋土牆）負連帶清除（詳如系爭書狀附表三所示）、填平之回復土地原狀責任
(3)系爭書狀「附表一」「測量圖墓編號」相同數字之被告（不含被告台北市○○○鄉○○○○○○○○000地號土地如系爭書狀「附表二」所示相同「墓號」記載之「附圖編號」所示相同「圖上編號」之位置、面積區域地上物及地下物（含遺骸）清除返還予原告。
(4)被告台北市寧波同鄉會應給付原告系爭書狀「附表二」墓號
3、38、46B所列「不當得利合計」項所示金錢，及自109年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自109年7月1日起至騰空（含填平）返還其占有之系爭158地號土地日止，按月給付原告「當年度系爭158地號土地公告地價×849.50×3%/12」計算之新臺幣金額，及自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(5)被告台北市○○○鄉○○○○○○○○○○○○○號3、38、46B以外之如系爭書狀「附表一」所示相同墓號組別被告，連帶給付原告如系爭書狀「附表二」所列各墓號組別「不當得利合計」項所示金錢，及自109年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自109年7月1日起至騰空（含填平）返還其占有之系爭158地號土地日止，按月給付原告「當年度系爭158地號土地公告地價×849.50×3%/12」計算之新臺幣金額，及自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（本院卷六第155、163至171頁、第538頁第28行）
3.願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告答辯則以：
(一)被告黃添漳：法院到場測量慶安公司系爭35地號土地後已拆除水井，但忘記確切時間點。現場之房屋是34年蓋的，繼承取得，占用的部分為該屋廚房和廁所。
(二)被告台北市○○○鄉○○○○市○○○鄉○○○○地○○○○○000地號土地，出賣人告知土地界址為現今聯合醫院松德院區圍籬旁，始以此為界，並不知有逾界之事。台北市寧波同鄉會管理辦理第9條雖定有酌收管理費之條文，但實際並未收取。且墓地使用人申請時，係任其自由選擇空地、自行委託他人營建墳墓及埋葬遺骸，台北市寧波同鄉會只負責打掃及管理，現場之水泥道路、磁磚、地上物均屬他人行為，與台北市寧波同鄉會無涉，且台北市寧波同鄉會對在該處之墳墓及遺骸不具有事實上處分權，並否認有占用系爭158地號土地闢為墓園之行為，自非間接占有人，原告無由請求台北市寧波同鄉會回復原狀、賠償金錢或返還不當得利。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(三)其他被告：
１.墓地編號14之被告鄭志康、被告鄭志英、被告尹鄭麗華、被告尹永祥部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
2.墓地編號27之被告江和生、被告江榮國、被告林月鳳、被告陳冠蓉、被告江碩涵、被告江容瑜、被告江研慧部分：江和生到院陳稱，伊父親當年特別重視後事，係經台北市寧波同鄉會同意而使用墓地，伊有花費數十萬元修建，並無不法。寧波人觀念是入土為安，沒有撿骨，就一直安葬在那裡，當初也是相信寧波同鄉會之墓園範圍沒有問題，才安葬在該處，現在原告主張無權占有，伊感到無辜及受騙。伊希望先人入土為安，想保留墓穴跟墳頭，可以不用遷葬，始不愧對先人。以前沒有強制拆除案例，且系爭158地號土地並無道路或公共用途，公家土地不應要求遷葬。並聲明：原告之訴及假執行之聲明均駁回。
3.墓地編號28之被告高婉爾、被告胡雅萍、被告胡雅芬、被告胡慶元、被告胡慶瑤部分：高婉爾、胡雅萍具狀表示於胡鳳揚過世後已拋棄繼承，且墓塚已遷出等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
4.墓地編號32A 、32B之被告史濟振、被告吳政遠、被告吳政穎、被告吳炳輝、被告史玲娜、被告林朝麟、被告林宏諭、被告林宏叡部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
5.墓地編號40之被告費振方、被告費翠娣、被告盧玉卿、被告費國璽、被告費涵寧、被告費國偉、被告費振根、被告費詠淳、被告費詠竣部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
6.墓地編號43之被告林震鈺、被告張漢民、被告張漢俊、被告張漢豐、被告張漢龍、被告張蓓蕾、被告張素琴、被告張蓓琴、被告龎崇冕、被告龎守中部分：原告之訴駁回。
7.墓地編號44之被告周曦光、被告黑春芳、被告周楠琴、被告周秀琴、被告周一琴、被告張舜英、被告鄧述蘩、被告周煌開、被告周煌勳、被告鄧延桐、被告鄧延校部分：周一琴及周秀琴到院稱墳墓已遷出已填平，背牆已拆除。
8.墓地編號45之被告王養陽、被告王鷹鷹、被告王金浩、被告王金泉、被告王蕙珍部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
9.墓地編號48之被告董順海、被告董翠芳、被告董慧君部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
10.墓地編號49A 、49B之被告朱明珠、被告張愛妹、被告張任強、被告張力、被告張安宜、被告張建怡部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
11.墓地編號53之被告李宏玲、被告朱慧英部分：原告侵權行為之請求已罹於時效。
12.共同訴訟代理人劉炳烽律師為其委任人辯稱：台北市寧波同鄉會以外被告之前人當初經過寧波同鄉會同意始建造墳墓，並無不當得利。縱有不當得利，系爭158地號土地位在山坡，屬袋地，且為狹長形狀，可利用價值甚低，不當得利計算以5%計算太高等語。均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767條定有明文。又以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言。
(二)系爭35地號土地部分：查被告黃添漳有在系爭35地號土地上設置水井、以其在鄰地所有建物（部分主建物、部分廚房及廁所）占用系爭35地號土地，占用面積合計20.64平方公尺之事實，經本院到場勘驗屬實，並有本院108年1月18日勘驗筆錄(本院卷四第143至145頁)、臺北市松山地政事務所系爭35地號土地土地複丈成果圖（即附圖四。收件文號為107年12月7日信義土字第064700號，複丈日期為108年1月18日、22日，本院卷四第207至209頁)在卷可稽。被告黃添漳雖辯稱已拆除水井等語，惟未舉證以實其說，尚難採認。其復未能證明有何正當權源得以占有使用之，依上開說明，原告請求將系爭35地號土地之地上物拆除，並將占用部分騰空交還原告，亦即請求被告黃添漳將如附圖四所示之A、B、C區域地上物拆除，並將占用部分騰空（含填平C區域）返還予原告，洵屬有據，應予准許。
(三)系爭158地號土地部分：
1.原告主張被告台北市寧波同鄉會以管理墓園方式，使他人占用系爭158地號土地等語，已提出各墳墓現場相片為證（內容詳本院卷一），惟被告台北市寧波同鄉會否認之，辯稱系爭158地號土地現場所見營建墳墓行為及相關地上物占用行為，均與同鄉會無關，同鄉會亦非間接占有人等語。經查，
(1)系爭158地號土地上有墳墓之事實，業經本院到場勘驗屬實，並有本院107年11月19日勘驗筆錄、107年11月20日、108年6月25日勘驗筆錄(本院卷三第454至492頁，卷四第325至337頁)、臺北市松山地政事務所系爭158地號土地土地複丈成果圖（即附圖一。收件文號為107年9月5日信義土字第048100號，複丈日期為107年11月19日、20日、23日，本院卷五第197至202頁。本院卷四第87至92頁之圖說因誤繕而於嗣後註銷不用)、臺北市松山地政事務所系爭158地號土地土地複丈成果圖（即附圖二。收件文號為108年5月22日信義土字第031100號，複丈日期為108年6月25日、7月1日、10日，本院卷四第343至347頁)在卷可稽。
(2)雖被告台北市寧波同鄉會否認各墳墓營建行為與伊有關，且當初係依土地出賣人所述範圍認定其所有墓園基地界址，不認墓園有越界至系爭158地號土地等語。惟查，臺北市殯葬管理處112年2月3日北市殯綜字第1123000919號函所附「台北市寧波同鄉會三張犁墓園位置圖」所示墓園規劃內容(本院卷五第487、489、511頁)，記有使用與系爭158地號土地同段之598地號、598-2地號、598-3地號等3筆土地，墓園設有一出入口，核與附系爭158地號土地週邊空照圖及本院到場勘驗所見墓園整體有單一出入口之導引道路、地磚、分區規劃等情大致相符，其範圍並未載有系爭158地號土地。且上函所附「台北市寧波同鄉會墓園管理辦法」，並規定安葬者以已故同鄉為限；須填具申請書表，向該會申請撥用墓地；墓地劃分為「福」、「祿」、「壽」三種，由該會規定面積並編號；營墓者應辦各項手續，由該會派員協同辦理；並得酌收管理費（第2、3、4、9、10條參見）等情（本院卷五第473、519、521頁)，堪認有意安葬之寧波同鄉須經被告台北市寧波同鄉會允准後，始得進入墓園使用基地，並應依所指位置及所定面積營建墳墓及埋葬遺骸，不得恣意而為。再衡諸被告台北市寧波同鄉會倘無允准及指示之營建墳墓基地之表示，將致受葬者及其後人難保遺骸之長久安穩，有違慎終追遠之傳統禮俗，而本院到場所見各墓均有良好之營建外觀，足可推認各墳墓並非倉促營建，事前應有受被告台北市寧波同鄉會指示之情，併參佐被告江和生亦陳稱其父生前特別重視後事，有經台北市寧波同鄉會同意而使用墓地等語，且其所用基地亦屬原告所指無權占用者，足可推認在系爭158地號土地所有營建墳墓之行為，均有先經台北市寧波同鄉會允准及指示之事實。
(3)依上，被告台北市寧波同鄉會所辯均與其無關等語，與常情不符，尚難採信。原告主張被告台北市寧波同鄉會以管理墓園方式，使他人占用系爭158地號土地等語，應屬可採。
2.次按民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。而「房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行」，另有最高法院102年度台上字第232號、106年度台上字第1253號判決意旨可供參酌。查被告台北市寧波同鄉會有於他人申請營建如附表一所示各組別墳墓時指示占用系爭158地號土地之行為，已認定如上，則被告台北市寧波同鄉會占有基地之意思在先，營建墳墓者占有在後，應得類推適用上揭判決意旨之例，認被告台北市寧波同鄉會為間接占有人，營建墳墓者為直接占有人。是依上揭說明，原告一併請求如附表一所示各組別被告將「占用範圍」欄所示之土地，以「回復原狀方法」欄所示內容騰空返還予原告，以排除土地所有權之侵害，合於民法第767條第1項前段、中段規定，應予許可。
3.又按民法第1148條第1項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」同法第1175條規定：「繼承之抛棄，溯及於繼承開始時發生效力。
」民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」而「被繼承人之屍體為物，構成遺產，為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產不同，限以屍體之埋葬、管理、祭祀等為目的，不得自由使用、收益或處分。屍體因殘存著死者人格而屬於『具有人格性之物』，基於對人性尊嚴之尊重，其處分不得違背公序良俗，故繼承人取得其所有權後，因慎終追遠之傳統禮俗而不得拋棄。」有最高法院109年度台上字第2627號判決意旨可參（另參見臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第9號問題研討意見）。被告高婉爾、胡雅萍雖辯稱已於胡鳳揚過世後拋棄繼承等語，惟依上揭說明，應認於先人遺骸之埋葬、管理、祭祀等事務範圍，其等拋棄法律行為有違善良風俗，依民法第72條規定，不生效力。另原告對各墳墓之上揭請求，於被告台北市寧波同鄉會、如附表一所示各組別被告間為不可分之債；而如附表一所示各組別被告間，均為受葬人之繼承人，有原告所提受葬人與繼承系統表（本院卷六第175至198頁）及相關戶籍資料在卷可稽，依上揭說明，其等就遺骸有公同共有關係，應負連帶騰空返還責任。
4.原告另請求被告台北市寧波同鄉會應自如原告112年3月20日民事更正被告及訴之聲明狀附表二「附表圖編號」欄載為「附圖3」之墓號1、13、15、21、23、56區域遷出部分（本院卷六第169頁），主張該部分之墳墓已遷出，但留有隔間牆、背牆、地磚未拆除，應由被告台北市寧波同鄉會負責清險等語。查原告就此部分之事實，已提出墓號13、15、21、23、56相片各2幀、臺北市松山地政事務所系爭158地號土地土地複丈成果圖（收件文號為104年9月23日信義土字第035900號，複丈日期為104年10月1日、20日、30日），再觀諸原告106年9月29日起訴狀原證30所附空照圖，可見墓號1、13、1
5、21、23、56等區域呈灰白色，與相鄰雜木之綠色不同（本院卷一第49頁），堪認原告主張該等區域墳墓雖已遷移，但被告台北市寧波同鄉會仍有占用該區域土地等情為可採，是其依民法第767條規定請求被告台北市寧波同鄉會騰空返還，亦有理由，應予許可。
5.至於原告依民法侵權行為請求部分，查系爭158地號土地第一次登記日期為40年11月13日，有臺北市松山地政事務所112年2月13日北市松地籍字第1127002456號函所附自日據時迄今登記（簿）公務用謄本1份可查(本院卷六第21、23頁)，而台北市○○○鄉○○○○○○○○000地號土地同段之598地號、598-2地號、598-3地號等3筆土地，第一次登記日期分均為40年10月29日(本院卷六第85、87、89頁)，早於系爭158地號土地之登記，則被告台北市寧波同鄉會取得上三土地時，系爭158地號土地既尚未登記，所辯界址不明致其不知越界等語，尚屬可能，自難遽認其有何侵害系爭158地號土地所有權之故意或過失。原告此部分請求，為無理由，不能許可。
(四)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），是占有他人之土地，所有權人得請求返還相當於租金之利益。又於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限（土地法第105 條準用第97條第1項參照）。再土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查本件原告於106年9月29日提起本件訴訟，有民事起訴狀上之收狀戳可憑（本院卷一第1頁），起訴狀繕本於107年7月23日(送達證書參回證卷一第5頁)送達被告台北市寧波同鄉會，於107年8月5日(送達證書參回證卷一第303頁)送達被告黃添漳。原告請求被告台北市寧波同鄉會給付自104年7月1日起至109年6月30日止相當於租金之不當得利，及其法定遲延利息，及自109年7月1日起至騰空返還占用之系爭158地號土地日止，按月相當於租金之不當得利，及其法定遲延利息（本院卷六第16
7、156頁），並請求被告黃添漳給付自起訴日回溯5年即自101年9月30日起至106年9月29日止，暨自該日起至返還占有之系爭35地號土地日止，相當於租金之不當得利，及其法定遲延利息(本院卷四第299、300頁)，且法定遲延利息部分合於民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，均屬有據。茲就原告得請求之金額分述如下：
1.系爭158地號土地比鄰台北市寧波同鄉會所管理墓園，並無道路可通行車輛，附近為坡地及雜木林，週邊有台北療養院、二座公園、市立煙毒勒戒所之公共設施，有土地登記謄本、空照圖、起訴狀所附現場相片、臺北市多目標地籍圖等件在卷可稽(本院卷一第4、318頁、卷六第91頁)，衡諸系爭土地之使用分區、坐落位置、地形特徵、住商機能不便利、附近工商業不甚繁榮程度、被告使用行為係供墳墓使用等一切情狀，認原告請求給付每年不當得利數額，按系爭土地之申報地價年息3%計算，應屬適當；逾此範圍，不能許可。
2.系爭35地號土地比鄰三座墓園，附近有二座公園，有臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號GOOGLE地圖在卷可稽，衡諸該土地坐落位置、住商機能不便利、附近工商業不甚繁榮程度、被告使用行為係供水井使用及房屋基地等一切情狀，認原告請求給付每年不當得利數額，按系爭土地之申報地價年息3%計算，應屬適當；逾此範圍，不能許可。
3.系爭158地號土地之101年至106年、107年至110年、111年至112年公告地價分為2,300元、1,800元、1,900元(本院卷六第173)，系爭35地號土地之101至106年之公告地價均為1,700元，106年迄至112年均為1,200元(本院卷四第303頁)，爰計算被告黃添漳、被告台北市寧波同鄉會應給付原告所受相當於租金之不當得利如附表二「總額」欄所示。
4.次按無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談，有最高法院102年度台上字第232號判決意可參。查附表一所示各組別被告係向被告台北市寧波同鄉會申請後，始開始使用基地，已如上述，縱無使用系爭土地之合法權源，因本件係被告台北市寧波同鄉會先無權占有系爭158地號土地經營墓園，原告固得對被告台北市寧波同鄉會及如附表一所示各組別被告一併請求排除侵害，但因如附表一所示各組別被告所受之利益，與土地所有人即原告所受損害之間，依上揭說明，並無因果關係，原告應不得依不當得利之法律關係，請求給付相當於租金之損害。另其等既向被告台北市寧波同鄉會申請後，始開始營建墳墓，衡情難認主觀上有侵害土地所有權之故意或過失，原告請求其等連帶為侵權行為損害賠償，亦無理由。從而，原告依民法第179條、第184條規定，請求附表一所示各組別被告返還不當得利或連帶賠償損害，均有未合，不能許可。
四、綜上所述，原告本於民法第767條第1項前段、中段規定，請求如主文第一、二項所示被告將占用土地上之地上物拆除，請求將占用部分之土地騰空返還，並依民法第179條規定，請求如主文第三項所示被告給付金錢及法定遲延利息，均屬有據，應予准許，爰判決如主文第一項、第二項、第三項。逾上開准許範圍之請求，均無理由，應予駁回。原告勝訴部分，其陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；並依同法第392條規定，宣告被告得預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
民事第五庭 法 官 林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
書記官 宇美璇附表一（含附圖一2頁、附圖二2頁、附圖三2頁）、附圖四1頁、附表二、附表三、附表四、附表五