臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第5106號原 告 臺北翡翠水庫管理局法定代理人 謝政道訴訟代理人 林重宏律師被 告 黃裕盛即黃裕盛建築師事務所訴訟代理人 詹振寧律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬捌仟參佰捌拾伍元，及其中新臺幣參拾柒萬捌仟參佰捌拾伍元自民國一百零六年四月八日起至清償日止；其中新臺幣貳萬元自民國一百零六年一月十九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬貳仟柒佰玖拾伍元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參拾玖萬捌仟參佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之臺北翡翠水庫管理局公共工程技術服務契約（下稱系爭契約）第17第1項第4款約定，合意以機關所在地之地方法院為第一審管轄法院（見本院卷一第22頁），而原告性質上屬行政機關，其所在地位於本院轄下之新北市新店區，是本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,882,846元，及自民國106年4月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應給付原告403,724元，及自106年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於107年5月25日具狀變更上開第2項聲明之利息起算日為106年1月18日之翌日，並追加第3項聲明「㈢被告應給付原告122,693元，及自準備二暨訴之追加狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷一第177頁反面，卷二第15頁）。核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告前參與原告之「備勤區房舍興建工程委託規劃、設計及監造技術服務」（下稱系爭工程）案競標得標後，兩造於102年6月18日簽訂系爭契約，原告並提供如原證4之4所示圖號「421-HS-015」、「421-HS-021」及「421-HS-022」等3張既有原廳舍之排水系統圖說（下稱系爭排水系統圖說）予被告就該案進行規劃、設計及監造。嗣系爭工程之施工廠商即訴外人笙源營造有限公司（下稱笙源公司）於105年4月間改良地質時，發現建築基礎與基地下方既有箱涵及電力管線重疊，影響基礎開挖，兩造遂於當月11日協同笙源公司至現場勘查，並作成如原證4之5所示「備勤區房舍興建工程基礎開挖面臨問題處置現勘紀錄」（下稱系爭現勘紀錄），確認前開情形乃因被告規劃設計錯誤、計算數量錯誤或項目漏列，致原告受有如附表一所示額外支出工程費用2,572,832元之損害，且屬可歸責於被告之履約瑕疵。是依系爭契約第14條第8款及第9款約定，被告除應賠償原告所受額外支出工程費用之損害外，尚應就其履約瑕疵給付如附表二所示違約金310,014元，合計2,882,846元，原告業已於106年4月7日在系爭工程規劃設計錯誤責任檢討會議中向被告請求。又被告於監造階段有如附表三所示之3種違約情形，合計應扣罰403,724元，原告已以106年1月17日北市翡營字第10630039300號函通知被告。另被告因遲延完成消防使用用途更正作業之契約義務，且可歸責於己，原告自得依系爭契約第13條第1款約定，請求被告給付如附表四所示之逾期違約金共122,693元。爰提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,882,846元，及自106年4月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應給付原告403,724元，及自106年1月18日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應給付原告122,693元，及自準備二暨訴之追加狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告主張因可歸責於被告之履約瑕疵，致其受有額外支出工
程費用之損害，
1.關於如附表一編號1所示部分，被告係依原告提供圖號「421-HS-021」之箱涵圖說進行規劃設計，並以試挖掘之方式確認箱涵位置，惟該圖說有誤，與現場箱涵位置不符，迄至開挖後始發現，故縱發生建築基礎未避開既有箱涵之情事，致原告額外支出基礎加深工程費用，亦非可歸責於被告。
2.關於如附表一編號2所示部分，原告就其自行管理之地下管線，本應有常識進行內部資料庫調閱及詢問，並將所管理之相關資料提供被告核實調查；被告於本案中確實已依需求計畫書主動進行調查，原告亦知曉被告進行調查中，竟未提供下方管線圖說或備存資料與被告，致被告僅能依調查所得窺探下方管線走向，並依此編列費用，故縱有地下管線項目漏列之情事，亦顯非可歸責於被告，原告應不得請求賠償為此額外支出工程品管費用之損害。況原告所指相關人手孔，仍有可能為公共及地上設施，對此被告已編列費用，並無項目漏列之情事。另原告固主張本案應避開所有基地現況設施，然本案後方之排水箱涵與前方之電力管線相近不到15米，建築物基礎已無從避開。實則，原告於會勘時曾對承、監雙方指示所有人手孔下方皆為廢棄管線，卻於挖掘管線後將所有責任推與被告卸責。
3.關於如附表一編號3所示部分，系爭契約第14條第8款係指廠商因規劃設計錯誤，致機關遭受損害者而言，並不包括計算數量錯誤或項目漏列之情事。系爭工程縱有計算數量錯誤或項目漏列，亦應依系爭契約第14條第9款約定計罰違約金，無損害賠償之問題。是就原有建築物拆除費用計算數量錯誤一事，被告雖承認之，然究非設計錯誤，即應以計罰違約金之方式處理，原告不得請求損害賠償。又箱涵本應依現況適時調整，而電力管線與箱涵位置相近，即應遷移設置，並無致原告受有損害。另系爭工程建築出簷僅110公分，於出簷處仍得以預算書中皆編列有單價分析之三腳架支撐施作，惟施工廠商卻認為應於出簷處下方滿鋪鷹架以策安全，經專案會議主席於工程會議上裁示為使工程順遂，不會因此追究設計單位數量計算漏估而裁罰後，被告方同意另行編列雙層鷹架費用，然原告竟起訴主張被告應負損害賠償責任，實有違誠信。
4.關於如附表一編號4所示）部分，系爭工程本無編列棄土預算，理當由原告以現地平衡，如同水保設施之處理方式另行發包處理。況原告已告知可自行處理土方，該工程最後與營造廠協調後，業由營造廠於機具空暇之餘協助清運，實無清運費用，而歷次變更設計預算書亦無此項費用。
㈡原告又主張因前開計算數量錯誤或項目漏列之履約瑕疵，被
告應給付違約金（即如附表二所示）部分，被告承認之計算數量錯誤僅有原有建築物拆除費用數量編列不足，原告應就此計罰違約金。至原告所提統一辦理漏計即錯誤導致加減帳絕對值，乃加上其於歷次專案會議中要求被告為減低原告預算壓力所作之檢討變更設計；且依系爭契約第15條第2款約定，廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，可知變更設計係由原告發起，並非被告主動辦理，則原告追加減之部分豈能要求被告承擔責任。況原告所採全部減帳再予以全部加帳之方式，致加減帳絕對值暴增，其計算變更設計加減值之方式有誤。
㈢原告再主張被告於監造階段有違約情形，應扣罰款，其中：
1.關於如附表三編號1、2所示部分，系爭契約所附臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點（下稱品管要點）第25點並未規定「現場人員違反專（兼）職規定，機關應就其違規日數，按日罰扣監造契約價金總額1000分之1」，且被告現場兼任監造人員曾盛顯及現場專任人員駱慰群均未有違反之情，故原告之主張為無理由。
2.關於如附表三編號3所示部分，被告承認確有此事，並同意應扣罰款20,000元。
㈣原告另主張被告因遲延完成消防使用用途更正作業之契約義
務，且可歸責於己，應給付違約金（即如附表四所示）部分，消防審查實務上有關室內裝修使用名稱不一之情形甚為常見，此係各單位對於使用名稱認知不同所致，故相關使用名稱於初次送審時無何問題，僅於消防單位勘驗後以名稱不同為由，要求施工廠商修正，施工廠商再央請被告辦理相關名稱修正事宜，並非可歸責於被告。是被告僅係協助施工廠商辦理相關名稱修正，就其取得使用執照逾期不負責任。況兩造間關於逾期違約金之約定，均係關於設計服務部分，並不包含相關執照之申請及取得，則原告就系爭工程使用執照之取得逾期一事，逕行援引其與施工廠商間之約定，並於與施工廠商達成履約爭議罰款之調解後，轉而向被告索賠，實無理由等語置辯。
㈤並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造為辦理「備勤區房舍興建工程委託規劃、設計及監造技
術服務」案（即系爭工程案），於102年6月18日簽訂臺北翡翠水庫管理局公共工程技術服務契約（即系爭契約）。
㈡原告提供如原證4之4所示圖號「421-HS-015」、「421-HS-0
21」及「421-HS-022」等3張既有原廳舍之排水系統圖說（即系爭排水系統圖說）予被告就系爭工程案進行規劃、設計及監造。
㈢兩造於105年4月11日就系爭工程之基礎開挖問題，協同笙源
公司至現場勘查，並作成如原證4之5所示「備勤區房舍興建工程基礎開挖面臨問題處置現勘紀錄」（即系爭現勘紀錄）。
㈣被告以105年4月21（○五）盛所建字第05042101號函（即本
院卷一第54至55頁反面之原證4之13）向原告表示原有建築物拆除費用數量編列不足，係因被告誤植所致。
㈤被告因有「監造審查作業逾期」之監造違約事實，應扣罰20,000元。
四、本院得心證之理由：原告主張因被告規劃設計錯誤、計算數量錯誤或項目漏列等，致原告受有如附表1至4之損害等語，是本件應審究者為：
㈠原告得否依系爭契約第14條第8款、第9款約定，主張因可歸責於被告規劃設計錯誤、計算數量錯誤或項目漏列之事由，就其所受額外支出工程費用部分，請求損害賠償2,572,832元；並就履約瑕疵部分，請求給付違約金310,014元？㈡原告得否以被告有兼任監造違約兼職、專任監造違約兼職之監造違約情形，請求應扣罰款項383,724元？㈢原告主張因可歸責於被告致遲延完成消防使用用途更正作業，依系爭契約第3條第2款第2目及第13條第1款約定，請求給付違約金122,693元，有無理由？茲析述如下：
㈠原告得否依系爭契約第14條第8款、第9款約定，主張因可歸
責於被告規劃設計錯誤、計算數量錯誤或項目漏列之事由，就其所受額外支出工程費用部分，請求損害賠償2,572,832元；並就履約瑕疵部分，請求給付違約金310,014元？
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。經查，系爭契約第14條標題為「權利與責任」，其中第8款約定「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商（即被告）因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關（即原告）遭受損害，應負賠償責任。同條第9款約定：「機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計，逾採購契約價金總額百分之五者，應就超過百分之五部分占該採購契約價金總額之比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。但本款累計違約金以契約價金總額之百分之十為上限。」（見本卷一第20頁至反面）。綜觀上開契約內容，既將原告「規劃設計錯誤」、「監造不實」或「管理不善」致被告受有損害之賠償責任、原告有「計算數量錯誤或項目漏列，致總採購金額增加」所應負之違約責任，以不同項次分列，並分別賦與不同效果，顯見系爭契約係將「計算數量錯誤或項目漏列，致總採購金額增加」與「規劃設計錯誤」、「監造不實」、「管理不善」特別區分，並分別評價，故被告違約時所應負擔之責任，應視其違約態樣，分別適用上開系爭契約之約定，核無曲解上開約款之意義而更為解釋之必要，先予敘明。
2.原告主張因被告之規劃設計錯誤致建築基礎未避開既有箱涵，額外增加工程所生基礎加深工程費用38,666元：
①經查，系爭工程之招標文件中需求計畫書二、其他需求說明
（七）已載明：「基地北側緊鄰丘陵，西北側埋有排水箱涵進入基地基礎，大樓基礎設計配置應考量避開箱涵埋設範圍及維持邊坡穩定」（見本院卷一第34頁），是原告已告知埋有排水箱進入建築基地，並要求被告為基礎設計時，應避開箱涵埋設範，另被告於簽訂系爭契約後所提之服務實施計畫書，已於現況調查相片明確標示既箱涵位置，且其標示箱涵緊臨既有房舍之情形與實際狀況相符（見本院卷一第35頁），原告於基本設計前，已提供基地北側既有箱涵圖說,並經被告納入基本設計成果內（見本院卷第36頁），足見箱涵位置緊鄰原備勤房舍為被告設計前已明知之事實。再者，系爭工程基礎與箱涵重疊部分，係位處供圖說421-HS-015第六跌水工與第七跌水工之間（見本院卷一第37頁原證四之4），箱涵位置依圖號421-HS-022第六、七跌水工剖面F1-F1圖說判讀箱涵南側外牆邊緣距離跌水工轉折點2.75公尺，如加計覆土深度影響，參以兩造於105年4月11日現場勘查結果，原告提供圖說第6跌水工轉折點丈量至箱涵邊緣距離2.5公尺相符（見本院卷一第40頁反面），是被告引用圖號421-HS-021圖說,剖面圖A-A係第六跌水工西側，並非建物基礎與箱涵重疊區域，則建築基礎未避開既有箱涵確係被告圖說引用錯誤所致。
②原告於總價之外另就因被告規劃設計錯誤漏未規劃設計部分
額外須給付系爭工程施工廠商工程款，性質上乃額外支出，依系爭契約屬原告遭受之損害。準此，因上述可歸責於被告未依約定規劃建築基礎避開既有箱涵之事由，致原告需另支出系爭工程之工程款3萬8,666元（計算式：35,260元×00000000/00000000＝38,666元，元以下四捨五入），原告自可依系爭契約第14條第8款主張被告應負損害賠償責任。
③被告抗辯其係依原告所提供之圖說進行規劃設計，縱發生因
建築基礎未能避開既有箱涵之情事，致原告額外增加系爭工程款3萬8,666元，亦屬非可歸責於被告之事由云云。然查，經本院現場勘驗結果為：第7跌水工斜坡與地面交接處至地下排水箱涵距離為2.75公尺；第6跌水工斜坡與地面交接處至地下排水箱涵距離為2.5公尺；圖號421-HS-022號圖說上F1- F1測量結果為2.5公尺、牆面厚度為25公分，與圖說大致相符等情，有勘驗筆錄可佐（見本院卷低第281至284頁），顯見原告提供之圖說與現場備勤區房舍與排水箱涵與第
6、7跌水工之相對位置相符，且被告並未舉證係原告提供錯誤之圖說致規劃設計錯誤。是被告上開所辯，洵不足採。
3.原告主張被告因規劃設計錯誤，漏列遷建基地下方電力管線項目，致增加1個月工期，額外支出系爭工程品管費用2萬9,705元：
查，系爭契約之需求計畫書二、其他需求說明（六）載明：基地下方埋有維生五大管線，設計前，應先蒐集調查基地範圍內五大管線分布、埋設狀況，並規劃拆遷及重新佈建事宜，且被告所提服務實施計畫書亦載有於先期規劃時進行管線調查。足見而有關五大管線之現場調查、資料蒐集及後續拆遷重建依約係被告應負之義務，依服務實施計畫係被告應主動服務事項。又原有電力管線位處原備勤房舍道路中間，有明顯人手孔堪可辨識，且被告於105年4月25日以（○五）盛所建字第05042501號函表示曾經會同勘察地下管路，但當時無法打開人孔蓋而不了了之一節（見本院卷一第47頁反面），足見被告確有依需求計畫書及服務建議書善盡現場調查之責。參以系爭工程契約建築圖說A1-02基地現況實測圖（見本院卷一第48頁），已標示基地範圍內既有管線人孔(含電力管線人孔)位置，然建築基礎卻未規劃開該電力管線人孔，顯有設計疏失。基此，足見上開係因可歸責於被告未確實調查管線及規劃重新佈建，致系爭工程需追加辦理管線遷移,並增加1個月工期，造成原告額外支出系爭工程品管費用2萬9,705元（見本院卷一第49頁），則原告自可依系爭契約第14條第8款請求被告負損害賠償責任。
4.原告主張因被告計算數量錯誤或項目漏列，致系爭工程辦理變更設計，額外增加系爭工程款支出而生之損害計239萬6,497元：
①漏列遷建築基地下方電力管線：
原告主張被告漏列建築基地下方電力管線，即屬系爭契約第14條9款所約定之項目漏列，雖被告確有建築基礎未避開既有箱涵及未設計遷移電力管線之設計錯誤之情，已如前述，然電力管線本屬應遷移設置，自無招致原告損害之問題。
②漏列建築物出簷模板支撐架：
原告主張系爭工程建築出簷110公分，漏編施作該工項所需模板支撐架，致增加編列鋼管鷹架面積為866平方公尺，並有被告於105年4月21日（○五）盛所建字第05042101號函可佐（見本院卷一第50至51頁），此部分既為項目漏編，原告僅得依系爭契約第14條第9款約定請求違約金，而不得依同條第8款請求損害賠償。
③原有建築物拆除費用計算數量錯誤：
查，原告主張系爭工程建照上載明原建築物拆除數量1,191立方公尺，惟系爭契約詳細價目表僅編列216立方公尺，並提出經濟部水利署臺北水源特定區管理局建造執造及詳細價目表為佐（見本院卷一第52至53頁），被告對此並不爭執，有被告於105年4月21日（○五）盛所建字第05042101號函在卷可稽（見本院卷一第50頁），足見原有建築物拆除費用數量不足部分為計算數量錯誤，而非規劃設計錯誤，原告不得依系爭契約第14條第8款請求損害賠償。
④其餘因被告計算數量錯誤或項目漏列導致變更設計：
查，原告主張因被告計算數量錯誤或項目漏列導致變更設計，並提出變更設計詳細表、被告於105年3月10日（○五）盛所建字第05031001號函、105年12月27日（○五）盛所建字第0512701號函為佐，然此部分既為計算數量錯誤或項目漏列，原告亦未舉證被告有何規劃設計錯誤之情，應認原告不得依系爭契約第14條第8款請求損害賠償。
5.原告主張因被告土方處理規劃設計錯誤而生之損害10萬7,964元：
經查，原告雖主張係因被告規劃設計錯誤，而漏列土方運棄費用，而依系爭契約第14條第8款請求損害賠償，並提出預約式契約通報單為憑（見本院卷一第98至99頁反面）。然查被告於完成建造執照時，即已計算得出系爭工程剩餘土方54
9.8立方公尺，惟未編列於契約預算中，顯係項目漏列，尚難認被告有何規劃設計錯誤之情。是原告不得依系爭契約第14條第8款請求損害賠償。
6.原告主張因被告計算數量錯誤或項目漏列，請求違約金310,014元：
經查，系爭工程結算後，加帳889萬2,931元，減帳649萬6,434元，加減帳絕對值合計15,389,365元,淨加帳2,396,497元，系爭工程契約價金總額由原契約價金48,500,000元增加為50,896,497元，致系爭工程採購結算增加金額與減少金額絕對值合計，逾系爭工程契約價金總額百分之5，應就超過百分之5部分占系爭工程契約價金總額之比率，乘以系爭契約價金規劃設計部分總額計算違約金即406,985元（見本院卷一第260頁）。然依系爭契約第14條第9款但書約定：「但本款累計違約金以契約價總額之百分之10為上限」，是本件被告可得技術服務費用為3,100,144元，上開違約金已超過契約價總額之百分之10，是應以契約價總額百分之10計算，準此，原告依系爭契約第14條第9款請求被告違約金310,014元，應屬有據。
㈡原告被告現場人員曾盛顯、駱慰群有兼任監造違約兼職、專
任監造違約兼職之監造違約情形，請求應扣罰款項383,724元？
1.查系爭契約附件之品管要點第13點第1款及第2款分別規定：「監造單位應比照第七點置受品管訓練合格之人員擔任現場人員.....，」、「前款之專職現場人員，不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務；兼職現場人員，應切結限於兼職臺北市地區或本府工程，且兼職標案以三案為上限。」（現本院卷一第160頁），是機關辦理公告金額以上工程，其委託監造者，監造單位應置受品管訓練合格之人員，擔任現場人員，專職負責工程品管之業務，且該專任品管人員，不得跨越其他標案外，兼職現場人員以3案為限。本件被告以105年2月3日（O5）盛所建字第05020301號函（見本院卷一第114頁）提報曾盛顯自開工日（105年2月16日）起，擔任系爭工程兼任監造現場人員，協助本案專職監造人員進行工地事務，嗣被告再以105年3月17日（O五）盛所建字第
050 31701號函（見本院卷一第115頁）更換兼任監造人員，而查據行政院公共工程委員會「工程會標案管理系統」顯示曾盛顯於105年2月26日起另由臺北藝術大學登錄為專職監造人員（見本院卷一第116頁），是曾盛顯自105年2月26日至3月16日期間有兼職之情。另原告主張被告自開工日及105年2月16日提報駱慰群擔任專任現場人員，爭工程之監造日報表，監造單位填報人員與監造單位主管欄位均由被告專職監造人員簽署，並提出系爭工程委託規劃設計監造單位違約情形檢討為佐（見本院卷一第126頁），然原告並未提出駱慰群於其他工程有登錄為監造人員之證據，難以原告自行製作之違約情形檢討表，遽認被告專任現場人員駱慰群有違約兼職之情。
2.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文，是債權人於債務人債務不履行時，得請求債務人支付違約金，應以契約當事人於契約有明定為前提。原告主張依品管要點第25點第3款規定，監造廠商如未依第13點規定期限設置受訓合格之現場人員，機關應依本府品管要點第25點第1項第3款規定就其違規日數，按日罰扣監造契約債金總額之千分之1；另監造廠商於施工期間，而現場人員違反(兼)職規定者，即屬未依規定期限設置受訓合格現場人員之情形，亦當依前述規定就其違規日數，按日罰扣監造契約價金總額之千分之1等語。然查，101年6月6日修正品管要點第25條第3款僅規定：「監造廠商未依第13點規定其期限設置規定受訓合格之現場人員，每逾期1日罰扣監造契約價金總額之千分之1」（見本院卷一第162頁），足見此規定係針對廠商有未依期限設置受訓合格現場人員時，機關得就廠商違規之日數，按日罰扣監造契約價金總額之千分之1懲罰性違約金，而非就監造廠商之兼任或專任現場人員於監造期間，發生兼職而未專任於該工程時所為應扣罰之約定，是此違約金之規定，自僅限於原告有逾期設置受訓合格人員之情事始能適用。且對照104年5月14日修正品管要點第25點第3款規定「監造廠商未依規定其期限設置規定受訓合格之現場人員、擅自改派現場人員或現場人員違反專（兼）職規定，機關應就其違規日數，每逾期1日罰扣監造契約價金總額之千分之1」，顯見101年6月6日修正品管要點第25點第3款並未包括監造廠商改派現場人員及現場人員違反專（兼）職規定，則依私法自治及契約拘束原則，兩造就上開違約金之約定，自僅限於原告有逾期設置受訓合格現場人員之情事始能適用。準此，原告此部份主張顯屬無據，不應准許。
3.原告主張被告監造審查作業逾期，應扣罰如附表二編號3所示之逾期違約金，並有笙源公司105年2月22日笙翡字第1050000010號函、被告105年3月18日（○五）盛所建字第00000000可稽（見本院卷一第127至129頁），且為被告所不爭執，是原告此部分主張，洵屬有據。
㈢原告主張因可歸責於被告致遲延完成消防使用用途更正作業，
依系爭契約第3條第2款第2目及第13條第1款約定，請求給付違約金122,693元，有無理由？
原告主張因被告遲延完成消防設施設備相關工程圖說資料送審作業，爰依系爭契約第2條第2款及第13條第1款約定請求被告給付違約金。經查，系爭契約第2條第2款約定：「廠商應給付之標的及工作事項：備勤區房舍興建工程委託規劃、設計及監造技術服務（詳第2條附件及需求計畫書等）。」又第2條附件中，廠商提供之服務（二）⑶代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工程設計圖說資料送審（見本院卷一第24頁），是被告之工作事項確含消防工程設計圖說資料送審。惟系爭契約第7條就履約期限規定如下：「履約期限係指廠商完成履約標的所需時間：（一）規劃階段；（二）設計階段；（三）招標階段；（四）前述各階段送審作業，如機關有審查意見，除另有要求時限外，廠商應於接獲通之日起7日內完成修正後，重新送機關審核，並以一次為限......（五）廠商對監造服務工作之責任以機關書面通知開工日起，至本契約全部工程驗收合格止；（六）如涉及變更設計應以機關通知到達日起算；（七）本履約期限不含證照取得與機關審核及修改時間。」（見本院卷第13頁至反面），是系爭契約第7條第7款即明訂兩造履約期限不包括證照取得。而系爭工程由施工廠商笙源公司於106年7月14日竣工後，笙源公司依與被告間之契約應於竣工次日起60日曆天內，完成取得使用執照，然經笙源公司向主管機關申請，於106年12月15日方取得使用執照等情，為兩造所不爭執，並有使用執照申請書、新北市政府消防局106年11月16日新北消預字第1062220233號函等件為佐（見本院卷一第180至182頁、第185頁）。原告雖以被告依系爭契約第2條第2款及該條附件約定內容，有代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工程圖說資料送審之契約義務，被告遲延完成消防設備相關工程圖說資料送審作業，即已遲延履行其在系爭契約中設計服務範圍內應盡之契約義務，惟原告係援引被告與笙源公司間契約第7條第1項第4款第2目約定，顯與系爭契約之約定不符，原告自不得依系爭契約13條之約定請求被告給付違約金。
五、綜上所述，原告主張依系爭契約約定，請求被告給付398,385元，及其中378,385元，自106年4月8日起至清償日止；其中20,000元自106年1月19日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額因未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行則核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
民事第六法庭 法 官 賴秋萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 黃國焜附表一：原告主張被告應賠償之額外支出工程費用┌──┬──────────────┬──────┬──────────────┬───────────┐│編號│ 類別 │ 金額 │ 說明 │ 本院之判斷 │├──┼──────────────┼──────┼──────────────┼───────────┤│ １ │因「建築基礎未避開既有箱涵」│ 38,666元│系爭契約之需求計畫書已明確載│有理由 ││ │之規劃設計錯誤，額外增加工程│ │明埋有排水箱涵進入建築基地，│ ││ │所生基礎加深工程費用 │ │並要求基礎設計配置時，應避開├───────────┤│ │ │ │箱涵埋設範圍；而被告於102年7│本院卷一第34至41頁反面││ │ │ │月15日所提服務實施計畫書，亦│、157、249、258、264頁││ │ │ │已於現況調查相片標明緊鄰既有│ ││ │ │ │房舍之箱涵位置，嗣並將原告提│ ││ │ │ │供之既有箱涵圖說納入其基本設│ ││ │ │ │計成果報告中，顯見被告早已知│ ││ │ │ │悉箱涵位置緊鄰原備勤區房舍，│ ││ │ │ │卻未依圖號「421-HS-015」、「│ ││ │ │ │421-HS-022」圖說（剖面圖F1-F│ ││ │ │ │1係第六跌水工與第七跌水工間 │ ││ │ │ │，方為系爭工程基礎與箱涵重疊│ ││ │ │ │區域）規劃建築基礎避開既有箱│ ││ │ │ │涵，反錯誤引用圖號「421-HS-0│ ││ │ │ │21」圖說（剖面圖A-A係第六跌 │ ││ │ │ │水工西側，非系爭工程基礎與箱│ ││ │ │ │涵重疊區域），致原告須就被告│ ││ │ │ │未規劃設計部分增加工程，並為│ ││ │ │ │此額外支出基礎加深工程費用。│ │├──┼──────────────┼──────┼──────────────┼───────────┤│ ２ │因「遷建基地下方電力管線」之│ 29,705元│系爭契約之需求計畫書已明確載│有理由 ││ │項目漏列，額外增加1個月工期 │ │明建築基地下方埋有維生五大管│ ││ │所生工程品管費用 │ │線，設計前應先蒐集調查基地範├───────────┤│ │ │ │圍內五大管線分布、埋設狀況，│本院卷一第34、45至49、││ │ │ │並規劃拆遷及重新佈建事宜；而│250頁 ││ │ │ │被告於102年7月15日所提服務實│ ││ │ │ │施計畫書，亦清楚說明應於先期│ ││ │ │ │規劃階段進行管線調查，故被告│ ││ │ │ │應主動服務事項包括五大管線之│ ││ │ │ │現場調查、資料蒐集及後續拆遷│ ││ │ │ │等事宜，卻未確實調查管線（如│ ││ │ │ │被告所知悉、有明顯人手孔可辨│ ││ │ │ │識，位於○○○區○○道路中間│ ││ │ │ │之電力管線）及規劃重新佈建（│ ││ │ │ │如系爭契約建築圖說A1-02基地 │ ││ │ │ │現況實測圖所明確標出位置之基│ ││ │ │ │地範圍內既有電力管線人孔），│ ││ │ │ │致原告須追加辦理管線遷移，並│ ││ │ │ │為此額外增加1個月工期而支出 │ ││ │ │ │工程品管費用。 │ │├──┼──────────────┼──────┼──────────────┼───────────┤│ ３ │因「計算數量錯誤或項目漏列」│ 2,396,497元│系爭工程因被告計算數量錯誤或│無理由 ││ │，額外增加辦理變更設計工程所│ │項目漏列，致有下列工程變更設│ ││ │生相關工程費用 │ │計，工程費用由原契約金額48,5├───────────┤│ │ │ │00,000元增加為50,896,497元，│本院卷一第34、45至48、││ │ │ │原告為此額外增加相關工程費用│50至59、259頁 ││ │ │ │： │ ││ │ │ │⑴項目漏列遷建基地下方電力管│ ││ │ │ │ 線（詳見編號２所述）。 │ ││ │ │ │⑵項目漏列建築物出簷模板支撐│ ││ │ │ │ 架： │ ││ │ │ │ 系爭工程建築出簷110公分所 │ ││ │ │ │ 需模板支撐架，經被告於105 │ ││ │ │ │ 年4月21日檢討同意採用雙層 │ ││ │ │ │ 鷹架施工方式，增加編列鋼管│ ││ │ │ │ 鷹架面積866平方公尺。 │ ││ │ │ │⑶原有建築物拆除費用計算數量│ ││ │ │ │ 錯誤： │ ││ │ │ │ 系爭工程建造執照上載明原建│ ││ │ │ │ 築物拆除數量1191立方公尺，│ ││ │ │ │ 惟系爭契約僅編列216立方公 │ ││ │ │ │ 尺，經被告坦承計算數量錯誤│ ││ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │⑷其餘計算數量錯誤或項目漏列│ ││ │ │ │ 。 │ │├──┼──────────────┼──────┼──────────────┼───────────┤│ ４ │因「土方處理」之規劃設計錯誤│ 107,964元│系爭工程因須增加設計水保設施│無理由 ││ │，額外增加土方小搬運費用 │ │，故由被告依法令辦理變更增加├───────────┤│ │ │ │設計一座滯洪沉沙池及附屬排水│本院卷一第97至100頁 ││ │ │ │管涵、集水井等，合計淨挖方不│ ││ │ │ │超過300立方公尺；而因斯時系 │ ││ │ │ │爭工程預算不足，故該等水保設│ ││ │ │ │施未納入系爭工程，改由另案工│ ││ │ │ │程辦理，並衍生土方堆置。被告│ ││ │ │ │原規劃以土方平衡方式處理堆置│ ││ │ │ │之土方，惟該工程實際施作無法│ ││ │ │ │達成土方平衡，故須將堆置於工│ ││ │ │ │區內之土方搬運至工區外暫置，│ ││ │ │ │致原告為此額外增加土方小搬運│ ││ │ │ │費用。 │ │├──┴──────────────┴──────┴──────────────┼───────────┤│合計：2,572,832元 │ │└───────────────────────────────────────┴───────────┘附表二：原告主張被告就其履約瑕疵應給付之違約金┌─────┬───────────────┬──────────────────┬──────────┐│ 金額 │ 發生原因 │ 計算方式 │ 本院之判斷 │├─────┼───────────────┼──────────────────┼──────────┤│ 310,014元│因被告就系爭工程有計算數量錯誤│系爭工程因被告計算數量錯誤或項目漏列│有理由 ││ │或項目漏列之履約瑕疵，致有如附│而有變更設計，工程費用由原契約金額48├──────────┤│ │表編號３說明欄中所示之工程變更│,500,000元增加為50,896,497元，致該工│本院卷一第259至260頁││ │設計。 │程採購結算增加金額與減少金額絕對值合│ ││ │ │計逾系爭契約價金總額5%，應就超過5%部│ ││ │ │分占系爭契約價金總額之比率，乘以系爭│ ││ │ │契約價金之規劃設計部分總額計算違約金│ ││ │ │，但累計違約金以系爭契約價金總額10% │ ││ │ │為限；經計算後，違約金為406,985元， │ ││ │ │已超過系爭契約價金總額10%，故以10%計│ ││ │ │算為310,014元。 │ │└─────┴───────────────┴──────────────────┴──────────┘附表三：原告主張被告監造違約應扣罰之金額┌──┬────────┬──────┬────────────────────┬───────────┐│編號│ 監造違約情形 │ 應扣罰金額 │ 說明 │ 本院之判斷 │├──┼────────┼──────┼────────────────────┼───────────┤│ １ │兼任監造違約兼職│ 24,680元│被告所提報自開工日即105年2月16日起至105 │無理由 ││ │ │ │年3月16日止擔任本案兼任監造人員，協助本 ├───────────┤│ │ │ │案專任監造人員進行工地事務之訴外人曾盛顯│本院卷一第114至116、15││ │ │ │，曾於105年2月26日至105年3月16日間，另由│8至162頁反面、261頁 ││ │ │ │臺北藝術大學登錄為他案工地之專職監造人員│ ││ │ │ │，依臺北市政府公共工程施工品質管理作業要│ ││ │ │ │點第13點及第25點規定，已違反兼職規定，機│ ││ │ │ │關應就其違規日數按日罰扣監造契約價金總額│ ││ │ │ │1000分之1，經計算後每日罰扣金額為1,234元│ ││ │ │ │，乘以違規日數20日，計應扣罰24,680元。 │ │├──┼────────┼──────┼────────────────────┼───────────┤│ ２ │專任監造違約兼職│ 341,818元│被告所提報自開工日即105年2月16日起擔任本│無理由 ││ │ │ │案現場專任監造人員之訴外人駱慰群，違反 │ ││ │ │ │臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點第├───────────┤│ │ │ │13點關於兼職現場人員不得兼職之規定，則依│本院卷一第125、158至16││ │ │ │該作業要點第21點及第25點規定，機關應就其│2頁反面、164至165、262││ │ │ │違規日數按日罰扣監造契約價金總額1000分之│頁 ││ │ │ │1，經計算後每日罰扣金額為1,234元，乘以違│ ││ │ │ │規日數277日（105年2月16日至105年11月18日│ ││ │ │ │），計應扣罰341,818元。 │ │├──┼────────┼──────┼────────────────────┼───────────┤│ ３ │監造審查作業逾期│ 20,000元│系爭工程施工廠商笙源公司於105年2月22日以│有理由 ││ │ │ │笙【翡】字第1050000010號函報請被告審查安│ ││ │ │ │全衛生人員，依系爭契約所附「公共工程施工├───────────┤│ │ │ │階段契約約定權責分工表」之約定，監造單位│本院卷一第127至130頁 ││ │ │ │應於5日內審查完畢提送機關核定，每逾期1日│ ││ │ │ │則扣罰監造服務費1,000元；然被告遲至105年│ ││ │ │ │3月18日方以（○五）盛所建字第00000000號 │ ││ │ │ │函審查完畢，逾期20日，計應扣罰20,000元。│ │├──┴────────┴──────┴────────────────────┼───────────┤│合計：403,724元 │20,000元 │└───────────────────────────────────────┴───────────┘附表四：原告主張被告遲延完成消防使用用途更正作業應給付之
違約金┌─────┬──────────────────┬───────────────┬──────────┐│ 金額 │ 發生原因 │ 計算方式 │ 本院之判斷 │├─────┼──────────────────┼───────────────┼──────────┤│ 122,693元│系爭工程由施工廠商笙源公司於106年7月│依系爭契約第3條第2款第2目及第1│無理由 ││ │14日竣工後，笙源公司依約應於竣工次日│3條第1款約定。 ├──────────┤│ │起60日曆天內，完成取得使用執照，惟經│ │本院卷一第180至186頁││ │笙源公司向主管機關申請，卻遲於106年1│ │ ││ │2月15日方取得使用執照，究其原因，係 │ │ ││ │笙源公司於106年8月15日申請使用執照時│ │ ││ │，所提有關消防設備竣工供審查部分之資│ │ ││ │料，其中建築物室內裝修圖說審核申請書│ │ ││ │、建築物消防安全設備圖說審查申請書所│ │ ││ │示各樓層用途與建築執照之建築物概要表│ │ ││ │之各樓層用途內容不同致遭退件，而此退│ │ ││ │件即因被告遲延完成消防使用用途更正作│ │ ││ │業，造成送審資料與建築執照不一所致。│ │ ││ │又被告嗣於106年10月23日向經濟部水利 │ │ ││ │署臺北水源特定區管理局辦理相關申請書│ │ ││ │建築物用途名稱更正、於106年11月6日向│ │ ││ │新北市政府辦理建築物用途名稱後，新北│ │ ││ │市政府方於106年11月16日同意核備在案 │ │ ││ │，故計有自106年8月15日起至106年11月1│ │ ││ │6日止計93日之申請消防使用用途更正作 │ │ ││ │業遲延，且可歸責於被告。再參照系爭契│ │ ││ │約第2條第2款及該條附件約定內容，可知│ │ ││ │代辦申請建築執照與水、電、空調、消防│ │ ││ │或電信之工程圖說資料送審，確屬被告應│ │ ││ │履行之契約義務，是被告遲延完成消防設│ │ ││ │備相關工程圖說資料送審作業，即已遲延│ │ ││ │履行其在系爭契約中設計服務範圍內應盡│ │ ││ │之契約義務。 │ │ │└─────┴──────────────────┴───────────────┴──────────┘