臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第995號原 告 空軍保修指揮部法定代理人 李莒聲訴訟代理人 王敬堯律師被 告 斯文頓有限公司法定代理人即 清 算人 郁發新上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零參萬壹仟零參拾壹元，及自民國一○六年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。如被告以新臺幣貳佰零參萬壹仟零參拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，須待清算完結後，法人格始歸於消滅。查，被告公司已於民國106年1月13日經臺北市政府以府產業商字第10650438900號函准予解散登記在案，揆諸上揭規定，應由清算人為被告公司法定代理人代表被告公司為訴訟行為。而被告公司全體股東業已選任郁發新為清算人，是被告公司解散後應由郁發新為法定代理人代表公司為訴訟行為，合先敘明。
二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。原告法定代理人原為尤志煌，嗣於本件訴訟繫屬中變更為李莒聲，並經李莒聲於106年11月14日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、國防部令通知在卷可稽（見本院卷第158至160頁），核與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於101年3月22日將「EC01040P044PE伺服等15項」採購案（下稱系爭採購案），以契約總價新臺幣（下同）13,999,528元決標予被告，兩造並於同年月29日簽訂空軍保修指揮部訂購軍品契約（下稱系爭契約）。依EC01040P044PE清單（18）備註（下稱系爭清單）第7點約定，履約期限即交貨期間係自簽約之次日起300日曆天完成交貨，即被告應於102年1月23日依約交貨，如有逾期者，依系爭清單第16點（1）約定，於交貨期限之次日起每日曆天按契約總價
0.1％計罰。被告雖於101年8月14日函文表示：由於F5E/F型機之原生產者即訴外人Northrop公司早已停產，並與訴外人Grumman公司合併成為訴外人Northrop Grumman公司，而且Northrop公司原有衛星工廠已不生產等語，但該函文亦稱：
「本購案器材由兩家美國飛機器材供應商提供，第一批器材7項，目前已到貨，請准予提前交貨及驗收，第二批器材8項約明年1月交貨及驗收」。詎被告於102年1月8日又以函文表示，依據美國航空器材供應商來函告知製造廠因接獲美政府大量訂單，被告之訂單無法按時交貨，需延後時程，建議此3項器材執行辦法如下：a.此3項器材撤銷。b.同意器材交運延後14個月等語。被告另於102年1月21日表示：第2、4、5、9、12項因美國國務院輸出許可遭退，請求延後交貨等語。承上可知，被告先稱如期交貨，卻又稱輸出許可遭退，原告僅能辦理部分驗收，被告並未提出向NorthropGrumman公司訂購，致102年9月17日交貨部分驗收不合格。經原告查證後，於103年9月17日以原告違反通用條款第17.7條第1項第5、9款為由解除項次1、2、4至7軍品部分契約，並沒入履約保證金663,368元。經被告向原告提出異議，原告復以103年11月26日空保修購字第1030015202號函異議處理結果，被告不服向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，並向行政法院提起行政訴訟。然工程會、行政法院均以被告違反政府採購法第101條第1項第8、10、12款事由，刊登被告為不良廠商。被告交付採購清單項次3之18個軍品，僅4個驗收合格，其餘14個驗收不合格，經原告通知被告限期改善，迄今仍未改善。又因可歸責於被告之事由，延誤採購清單1、2、4至7項軍品之履約期限。被告依約應於102年1月23日交貨，除上開解除採購清單1、2、4至7項之部分，被告遲至同年9月17日始交付項次8至15項之軍品，逾期天數繕本已送達對照達237日曆天（102年1月24日至同年9月17日）；每日計罰金額13,999.528元（計算式：113,999,528×0.1％=13,999.528），依上開逾期日曆天計算違約金應為3,317,888.136元（計算式：13,999.528元×237日=3,317,888.136元）。因系爭契約約定逾期罰款上限，即系爭清單第16點（1）為系爭契約總價20％，故本件逾期罰款上限為2,799,906元（計算式：13,999,528×20％=2,799,906元，元以下四捨五入，下同）。又依通用條款第14.2及17.2約定，逾期罰款得自應付價金及保證金中扣抵。項次8至15項軍品原告應支付價金為732,266元，履約保證金之部分依系爭清單第6點履約保證金按契約總價5％為699,977元，且被告業已繳納，而項次8至15項軍品之保證金佔契約總價之5.23％，故應發還保證金36,609元（計算式：699,977元×5.23％=36,609元）。是原告得請求違約金為2,031,031元（計算式：2,799,906－732,266元－36,609元＝2,031,031元），原告多次催繳，被告均置之不理，爰依系爭清單第16點（1）約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠、被告應給付原告2,031,031元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於101年3月28日向美國供應商Merex公司訂購項次1、2、4、5、6、7、9、12等8項軍品，並於101年4月18日向合作金庫商業銀行昌平分行開具信用狀（L/C）至對方銀行，堪認原告確有履約誠意及作為。惟Merex公司於101年6月12日來電表示，被告所訂8項軍品已出售，被告方於同年8月28日向合作金庫銀行撤銷信用狀。被告遂改向另一家訴外人Don Industrial Group, LLC公司（下稱Don公司）訂購項次2、4、5、9、12項等軍品，經Don公司交付其中項次9、12兩項軍品。Merex公司於101年9月份再次來電告知已找到項次1、2、4、5、6、7、9、12軍品貨源，待部分品項製造完畢及申請出口許可獲美國國務院批准後便可交貨。詎Merex公司供應商之一訴外人Global Defense Group，Inc.公司於102年1月7日直接來函通知被告，因美國政府大量軍用航空器材訂單按照該國法律必須優先交運供應其政府需求，項次1、6、7軍品將延遲14個月後交貨。被告立即致電被告之供應商Merex公司要求合理解釋為何無故延遲交貨，Merex公司表明，因被告所訂購之項次1、2、4、5、6、7軍品等6項，則因均為40多年前所設計生產之產品，現因原設計及製造商Northrop Grumman公司相關生產線已關閉多年，原廠早已不生產此部分器材。而是委由原廠所授權或認證之代工廠製造，Merex公司向被告提出原告是否接受承包代工廠開立非由原廠出具之器材品質符合證明書（COC，Certificate
of Conformance)，被告遂發文予原告請原告惠予澄清賜覆，但直到承包代工廠來函告知其已將產能轉接美軍訂單當下被告均未獲原告賜覆。待被告接獲供應商通知將延遲交貨後，立即於102年1月8日通知原告項次1、6、7軍品之部分供應商將延遲交貨，於此3項器材預定交貨期超出合約規定並建請原告，此3項器材撤銷或請原告同意器材交運延後14個月，無奈被告並未接獲原告明確回應指示或處置辦法直到合約到期日。Don公司亦於102年1月18日直接來函通知被告，美國國務院並未批准項次2、4、5軍品出口許可，申請文件也遭退回，美國國務院亦未說明原委，故Don公司僅交付其中項次9、12兩項非管制性器材。被告均以上開廠商來函內容據實轉覆原告，無如原告所稱被告有惡意欺瞞或以不同理由搪塞之情形。嗣被告針對項次3、8、10、11、13、14、15等7項軍品，另向訴外人Wesco Mfg. Inc.公司（下稱Wesco公司）訂購，其中，項次8至15軍品等8項經原告同意辦理部分先行交貨驗收，並於102年10月14日驗收合格，至於項次3部分，雖於102年11月18日經原告實物實施裝用驗證並經承商現場審認，採購項次3軍品，伺服18個，僅4個軍品符合契約規範，餘14個軍品實物螺絲孔位置稍偏，無法正確鎖上螺絲，故判定此部分驗收不合格，並限期改善退換貨。惟被告交付項次3軍品當下，原告並未依據項次3軍品藍圖規範做為驗收憑據，僅憑目視檢驗即判定不合格，原告也無法出具按照藍圖規範所載得出之誤差數據證明其確係不合格品以利被告向製造商退換或求償。另被告也在該器材保固期內向製造商申訴有關原告驗收不合格情況，製造商稱：除原告之外，同一製造批次器材也供應其他使用者（包括美軍）交貨驗收後並無任何買方反映有相同或類似原告所稱不合格情況。故被告之處置當合於契約本旨，洵無違約可言。本件採購案屬我國對美之『商（內）購案件』，軍用航空器材貿易並非循一般貿易方式進行，完全以賣方（美國供應商）主導一切銷售規則，買方（國內軍品貿易商）與賣方條件並非對等，相對來說在軍品貿易領域中因特殊國際環境買方（國內軍品貿易商）幾乎處於絕對劣勢。被告曾尋求與原廠有合作關係的漢翔航空工業有限公司代為向Northrop Grumman公司詢價。亦曾致電原告建請循軍售管道籌獲，因被告無法履約之軍用航空器材品項，原告因諸多不可抗拒之因素，或原告有其特殊考量經軍售管道仍無法籌獲所需器材，被告為設籍中華民國（台灣）之民營軍品貿易公司亦無能力購得原廠早已停產之器材，被告在投標前夕致電Merex公司再次確認數量，並得到對方肯定答覆。詎Merex公司於原告及被告簽訂採購契約3個月後突然來函表示無法出售項次1、2、4、5、6、7、9、12等8項軍品，此為不可預期狀況，非為被告與協力廠商間商業行為風險導致履約延遲，發生上述諸多狀況，早已超過疑議釋疑規定時限甚久，亦超出被告解決能力範圍，絕無如原告所云違約情節重大，因此被告堪認此部分不能交貨係屬不可完全歸責於被告公司。縱認被告無法在採購契約約定期限內（逾期60日計）履約，原告得逕行解約或終止契約，並收履約保證金，充作懲罰性違約金，被告並無異議。然原告上開主張計罰金額以總金額之20％上限，此計算方式實屬原告曲解，有欠公允。在系爭契約有效期內原告並無支付任何款項及費用與被告，一切款項及費用均由被告支墊，被告無法履約品項並未造成原告任何損害，原告亦未舉證證明其受有損害，故被告除沒收之履約保證金外，系爭契約所載罰則均應予免責。且原告尚應給付被告1,249,841元，本件合理計罰方式應以逾期60天為上限，非總價之20％，罰款金額為84萬元（計算式：14,000×60＝84萬元），項次8至15軍品，原告應支付價金為732,266元。項次3軍品已履約也應將該項次總價1,258,038元納入應支付價金，故原告應支付價金總額為1,990,304元（計算式：732,266元＋1,258,038元＝1,990,304元），而本件履約保證金為699,977元，而已履約之項次3及項次8至15，佔系爭契約總價之14.22％，故其餘遭解除契約之履約保證金應為99,537元（計算式：699,977元×14.22％＝99,537元），依通用條款14.2之規定，原告應支付總價扣除罰款金額、加計解除履約保證金，尚應給付1,249,841元（1,990,304元－84萬元＋99,537元＝1,249,841元）。又系爭採購案逾4年餘，期間原告至少更換3名連絡人，被告也多次致電前後任聯絡人懇請解除或終止無法履約之品項，但未獲得原告明確答覆，原告亦未依照採購法在逾期後第60日解除或終止契約。實屬原告行政作業疏失以致逾期達237日，依民法第217條及民法第252條規定請求本院減輕或免除違約金金額等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、查，原告於101年3月22日將系爭採購案以總價13,999,528元決標予被告，並於同年月29日簽訂系爭契約，採購清單項次8至15之軍品已經原告驗收合格。另項次1、2、4至7項之部分，原告則以被告違反系爭契約通用條款第17.7點第1項第5、9款為由，於103年9月17日空保修購字第1030011829號函解除部分契約，並沒入履約保證金663,368元。原告並於同日以空保修購字第1030011830號函以被告違反政府採購法第101條第1項第8、10、12款事由於刊登為不良廠商。被告提出異議，復原告以103年11月26日空保修購字第1030015202號函異議處理結果同上開函文所示，被告不服向提起申訴，經工程會以訴0000000號採購申訴審議判斷書維持原告機關之處分而駁回被告之申訴，被告復提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以104年度訴字第1370號判決被告敗訴，被告提起上訴，經最高行政法院以105年度裁字第812號裁定上訴駁回確定等情，有系爭契約、102年9月17日結算驗收證明書、102年10月14日會驗結果報告單、102年11月18日會驗結果報告單、103年9月17日空保修購字第1030011829號函、103年9月17日空保修購字第1030011830號函、103年11月26日空保修購字第1030015202號函、工程會訴0000000號審議判斷書、臺北高等行政法院104年度訴字第1370號判決、最高行政法院105年度裁字第812號裁定等在卷可參（分見105年度司促字第21010號卷，下稱司促卷，第3至53頁；本院卷第15至65頁、第69至70頁、第74、75、77頁、第78至96頁），且為兩造所不爭執，是上情堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張因被告遲延給付，且部分給付有重大瑕疵，原告主張部分解除契約，並請求被告應給付逾期違約金等情，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件應審究者闕為：㈠、原告請求被告給付逾期違約金是否有理由？如原告請求為有理由，其得請求之給付金額為何？違約金有無酌減之必要？㈡、原告對於損害之擴大是否與有過失，如有過失比例為何？茲析述如后：
㈠、原告請求被告給付逾期違約金是否有理由？如原告請求為有理由，其得請求之給付金額為何？違約金有無酌減之必要？⒈按通用條款第17條「因賣方違約終止或解除契約」之第17.7
條第5款、第9款約定：「履約有下列情形之一者，甲方（即原告）得以書面通知乙方（即被告）終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：（5）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。（9）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」，及第17.1條：「乙方有違反本契約之情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害。乙方於接獲甲方終止契約通知前，已完成且經甲方驗收合格可使用之履約標的，甲方依契約給付驗收合格標的之價金。」，第17.2條：「甲方依第17.1條及第14.1條第5項之約定而終止或解約契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其較原契約金額所增加之一切費用，均由乙方負擔。如同時甲方有沒收履約（或差額）保證金情事者，該沒收之履約（或差額）保證金僅充作懲罰性違約金，不影響甲方向乙方請求賠償重購價差之權利且不得用以底扣重購價差。」，第14.2條：「甲方得自應付價金中逕自扣抵逾期違約金，其有不足者，自相關保證金扣抵或通知乙方繳納，或由甲方開立憑單通知乙方至財勤單位繳納取據後，再辦理案款支付。」，有通用條款在卷可徵（見本院卷第52至53頁）。
⒉經查，被告遲至102年9月17日始交付8至15項目軍品，逾期
天數達237日曆天（即自102年1月24日至102年9月17日），顯已逾契約期限20％（60日曆天）以上，日數亦已達10日以上，且被告尚未交貨之採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，經原告先後於102年9月6日、102年11月25日及103年2月6日以函文要求限期改善，嗣於103年9月17日原告解除系爭契約，被告均未依限交貨等情，有上開各函文在卷可證（見本院卷第98、71、99、74頁），且為兩造所不爭執。被告雖辯以：被告前於101年8月14日致函原告表示略以，由於F5 E/F型機，Northrop公司早已停產，並與Grumman公司合併成為Northrop Grumman公司，而且Northrop公司及其授權之OEM廠商已不生產，而目前尚在生產零組件之廠商皆為Northrop公司原有之衛星工廠…；本購案器材由兩家美國飛機器材供應商提供，第一批器材7項，目前已到貨，請准予提前交貨及驗收，第二批器材8項約明年1月交貨及驗收（見本院卷第66頁）；被告於102年1月8日致函原告表示略以，依據美國航空器材供應商（GlobalDef ense Group,Inc.）來函告知製造廠因接獲美政府大量訂單，我方之訂單無法按時交貨，需延後時程，建議項次1、6、7項器材執行辦法如下：a.此3項器材撤銷；b.同意器材交運延後14個月。系爭契約採購清單除項次1、6、7項之外，其餘12項次將按合約辦理（見本院卷第67頁）；被告復於102年1月21日致函原告表示略以，Don公司稱申請項次第2、4、5、9、12等5項器材輸出許可證遭美國國務院退回，請求延後交貨（見本院卷第68頁）。由上可知，被告先後致函原告說明無法如期交貨之理由，就被告是否已經取得採購清單之採購來源及是否業已購買軍品而運送至我國等情，前後矛盾，已難遽信。再者，依系爭清單第22點（4）：「案內品項如遇停產或取代件供應，乙方應於交貨前，以書面向甲方提出說明，檢附原廠佐證文件、規格、功能、效益比較表，經甲方同意後，以其他規格、功能效益相同或較優者代之，惟乙方不得向甲方要求增加契約價金，且若減省乙方履約貨品價格等相關成本者，應自契約價金中扣除。」（見本院卷第24頁），可見原告就系爭契約所採購之軍品亦有相應之措施，然被告上開所辯亦未依上開方式與原告為處理。基此，原告依被告未交付上開採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，係屬因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限而解除契約，為有理由。
⒊復查，系爭採購案之採購清單項次3之伺服共18個，被告於
102年9月17日交付該項軍品，經原告於同年10月14日會同相關會驗人員驗收結果，除其中4個符合契約規範外，其餘14個因有螺絲孔位置偏移，恐螺絲無法正確上鎖，而有影響安全之疑慮，遂於同年11月18日再由原告之技術代表提供項次3之伺服實物實施裝用驗證，確認該14個軍品實物螺絲孔位置稍偏，無法正確鎖上螺絲，故判定清單項次3之驗收不合格，並限被告於30日曆天內完成改善、退換貨重交，此有上開會驗結果報告單2紙在卷可證（見本院卷第69至70頁）。
承上，原告復於102年11月25日通知被告應於102年12月18日內完成改善、退換貨重交之意旨，亦有原告102年11月25日空保修購字第1020014323號函文可參（見本院卷第71頁）。
然則，被告迄原告於103年9月17日解除契約前，已逾上開改善期限，仍未完成退換貨重交該項次3之14個伺服軍品事宜，故原告就被告所交付之採購清單項次3予以解除契約，即屬有據。被告對此辯稱：採購清單項次3所載「件號0000000」為美國製造商之件號，美國供應商即依此件號0000000之規範及藍圖加以生產製造，並提供保固函，至「料號1420YETE24550」則為我國國軍內部自行編定之號碼，並非美軍或北約通用，且原告並未能提出該料號1420YETE24550之規範及藍圖以供審認核對，故被告依兩造所約定之件號0000000向美國供應商訂購並交貨予原告，當合於契約本旨，且被告亦曾對無法正確鎖上螺絲一節向美國供應商詢問，伊業將美國廠商之回復內容如實轉知原告云云。惟查，採購清單項次3之「伺服」雖同時記載有件號0000000及軍種料號（暫編）：1420Y ETE24550，然依被告於102年9月17日所交付之該項伺服軍品18個，僅其中4個合格，另14個不合格，業已認定如前，可見兩造約定之該項軍品採購並無無從生產及採購之疑義，故被告所交付本項次軍品有部分不合格之原因，與採購清單所記載之軍種料號無涉。被告此部分所辯，為無理由，應予駁回。
⒋從而，本件既係因可歸責於被告之事由，延誤採購清單上開
軍品之履約期限。被告依約應於102年1月23日交貨，除上開解除採購清單1、2、4至7項之部分，被告遲至102年9月17日始交付項次3、8至15項之軍品，逾期天數繕本已送達對照達237日曆天（自102年1月24日至102年9月17日）；每日計罰金額為13,999.528元（計算式：113,999,528×0.1％= 13,9
99.528），依上開逾期日曆天計算應為3,317,888.136元（計算式：13,999.528元×237日=3,317,888.136元）。因系爭清單第16項第1款約定逾期罰款上限為系爭契約總價20％，故本件原告得主張之逾期罰款上限為2,799,906元（計算式：13,999,528×20％=2,799,906元）。又，依通用條款14.2及17.2約定，逾期罰款得自應付價金及保證金中扣抵。從而，項次8至15項軍品原告應支付價金為732,266元（計算式：82,890元＋54,600元＋91,332元＋54,938元＋81,918元＋276,218元＋66,640元＋23,730元＝732,266元，見本院卷第21至22頁），且被告繳納之履約保證金699,977元，有代管現金收入通知單可證（見司促卷第7頁；本院卷第20頁），以及項次8至15項軍品之保證金佔契約總價之5.23％，故應發還保證金36,609元（計算式：699,977元×5.23％=36,609元）。是原告得請求違約金為2,031,031元（計算式：2,799,906－732,266元－36,609元＝2,031,031元）。
⒌按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院79年台上字第1915號判例、92年度台上字第2747號裁判意旨參照）。被告雖辯以：本件違約金應以60日為上限，且原告請求之違約金過高云云。惟查，系爭採購案就本件應採購之軍品於招標時均已公告（見本院卷第29頁），被告就原告欲採購之軍品即可事先衡量、確認得否依約購入交付原告。且系爭採購案除被告之外，尚有其他投標廠商參與投標，亦有開標決標紀錄可查（見司促第4頁），堪認被告未能按時取得採購軍品且就部分軍品自始未能給付，被告就本件之違約事由甚明。此外，因被告遲未交付之上開採購清單項次1至2、4至7等6項軍品，屬最優先需求之項目，已影響我國空軍共17架F5E／F型機之戰備任務（參見臺北高等行政法院104年度訴字第1370號卷第100至101頁），原告嗣後已購得部分數量之軍品（見同上卷第102頁），可見被告本件違約造成我國國防軍備之影響甚大。而系爭契約既已約定違約金之上限，且依上開違約金條款之計算基準亦無過高之情事，且因被告之違約期間高達267日曆天，被告辯稱應以60日計算顯屬無據，堪認原告請求上開違約金，並無過高之情事。故被告就違約金部分所辯，亦屬無理由。
㈡、原告對於損害之擴大是否與有過失？如有，過失比例為何？被告另辯稱本件係因原告未能答覆被告之請求，且原告並未在逾期第60日後解除或終止系爭契約，係因原告之行政作業疏失致本件逾期達267日，原告應依民法第217條規定負與有過失責任云云。然則，被告於履約過程其先後向原告所述內容不一，已如前述，且就系爭契約就履約期限是否變更、展延，乃屬兩造合意約定，或契約條款須以明訂之情形為限，被告既未能證明本件有何應展延交貨期限之約款及事實，自不得認原告有何過失可言。從而，被告於約定期限屆至後，逾期達267日始為系爭契約部分採購清單軍品之給付，且就部分軍品未能給付等情事，主張原告應負與有過失責任，實屬無據，應予駁回。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付違約金，為無確定期限、亦無另為約定利率之債務，是原告得依上開規定請求被告2,031,031元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日即106年1月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（送達證書見司促卷第77頁）。
六、綜上所述，原告依系爭契約之約款請求被告給付原告2,031,031元，及自106年1月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。為有理由，應予准許。
七、原告及被告各陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳智暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 羅敬惟