臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫簡上字第1號上 訴 人 黃筱燕被 上訴人 天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院法定代理人 馬漢光訴訟代理人 張仁興律師
劉庭伃律師複 代理人 張倍齊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年11月30日本院新店簡易庭105 年度店醫簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國103 年12月29日至104 年3月期間就其右上方第一大臼齒、第二大臼齒及左上方第二小臼齒至被上訴人耕莘醫院安坑院區由其所屬醫師診療。其中上訴人求診之右上方第二大臼齒（即編號第17號牙齒，下稱17號牙齒）原應係健康的，然被上訴人竟稱上訴人17號牙齒有齲齒情形，在未經上訴人之同意下，且違反醫療常規，將上訴人之17號牙齒掏空腐蝕至僅剩殘根，而永久傷殘；又上訴人至被上訴人處診療右上方第一大臼齒（即編號第16號牙齒，下稱16號牙齒），上訴人之16號牙齒在至被上訴人就診前，在別家醫院就有鑄造金屬牙冠（俗稱牙套），僅因上訴人未清潔乾淨且有牙周病而造成牙齦發炎，被上訴人卻違反醫療常規未妥善治療罹患急性牙齦發炎之16號牙齒，又將上訴人之16號牙齒牙套拔除並將牙根磨小，致長久承受力不足，導致牙齒晃動，而必須重作假牙治療；又被上訴人對上訴人左上方第二小臼齒（即編號第25號牙齒，下稱25號牙齒）治療亦有疏失，上訴人25號牙齒原僅缺損小部分，但被上訴人竟將上訴人25號牙齒磨小至僅剩下二分之一，其後於104年1 月30日雖有將25號牙齒修補回去，但之後上訴人25號牙齒仍會有侵蝕、抽痛感。上訴人因被上訴人上開醫療過失行為，受有財產及非財產上損害總計新臺幣（下同）50萬元。
為此依民法第184 條第1 項、193 條、第195 條第1 項侵權行為規定，及民法第227 條、第227 條之1 不完全給付債務不履行之規定，請求被上訴人賠償上訴人上開財產上及非財產上損害，即請求被上訴人應給付上訴人50萬元等語。
二、被上訴人則以：上訴人於上訴理由中並未就原審判決理由提出任何說明，亦未為任何舉證證明被上訴人於治療處置上訴人牙齒之過程中有何錯誤情事而違反醫療常規與注意義務等情。而本件上訴人於103 年12月29日，前往被上訴人處門診主訴要求處理16、17號牙齒之疼痛，經被上訴人醫院醫師觀察後發現17號牙齒近心側有深的牙周囊袋，診斷17號牙齒患有急性牙齦炎，經上訴人同意後為其17號牙齒牙齦處置清潔與藥物治療，並無疏失，上訴人就17號牙齒部分僅稱被上訴人之疏失行為係「伊17號牙齒是健康的，伊不讓被上訴人治療，被上訴人卻幫伊治療…」云云，然由上訴人之病歷資料顯示，其17號牙齒本即患有牙周囊袋、牙齒頰側（遠心側)齲齒及牙髓炎等症狀，而有進行根管治療之必要，是上訴人自稱其17號牙齒係健康的云云，顯屬其主觀臆測之詞，再由17號牙齒之診療過程觀之，歷次上訴人前往被上訴人處看診之主訴多為要求處理17號牙齒之疼痛等語，顯見被上訴人並無未經其同意而為醫療行為之情形。再上訴人就16號牙齒部分僅稱被上訴人之疏失行為係「被上訴人沒有幫伊處理16號牙齒疼痛之問題…」云云，然上訴人於104 年1 月19日至被上訴人牙科門診主訴請求處理16號牙齒之金屬牙冠動搖，治療處置為去除鑄造牙冠，為急性牙齦炎之治療並開立消炎止痛殺菌藥物，104 年3 月5 日被上訴人經上訴人同意，替上訴人16號牙齒製作臨時牙套，104 年3 月20日及104 年3 月23日，被上訴人替上訴人為其16號牙齒為金屬牙套試戴，10
4 年3 月25日上訴人主訴16與17號牙齒鈍痛三天，16號牙齒金屬牙套脫落，被上訴人使用假牙黏著劑Hybond與凡士林重新黏著，且參病歷診療過程所示，被上訴人所屬醫師於上訴人就醫期間確有針對上訴人16號牙齒之主訴予以相應之診療行為，是上訴人之主張顯與事實未合。另就上訴人25號牙齒部分，上訴人已自認於就診治療前其牙冠已有部分斷裂之情，另觀諸上訴人牙齒於103 年12月29日X 光照片顯示上訴人25號牙齒牙冠有部分斷裂，而上訴人於104 年1 月28日至被上訴人處診療時，局部發現25號牙齒牙冠斷裂，治療方式為齟齒移除，酸蝕並填補牙齒咬合顎側面2 個面，益證25號牙齒發生斷裂，係被上訴人接受治療前業已發生，非被上訴人治療處置所造成，又雙和醫院之病歷就25號牙齒於104 年2月16日之病歷記載「2.tooth 00-00-nos/s( -) ,BOP( -)」，前開記載表示編號24至26之牙齒一切正常，沒有症狀與表徵，周圍沒有牙周囊袋等診斷，益證上訴人主張25號牙齒被破壞云云顯屬無稽。綜上，本件上訴人主張被上訴人所屬醫師對上訴人之16、17及25號牙齒之醫療行為有過失，造成其受有損害而請求損害賠償云云，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應給付上訴人50萬元（至上訴人上訴時雖為訴之追加後之請求金額為80萬元，惟就上訴人請求已逾50萬元部分，其訴之追加為不合法，另經本院裁定駁回，附此敘明）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人醫院之牙科醫師於103 年12月29日至104 年3 月25日期間就上訴人之16、17、25號三顆牙齒所主訴牙齒疼痛、牙齦流血及裂損等病症，予以治療，其中103 年12月29日、
104 年1 月13、23、28日、104 年2 月2 日分別診療上訴人17號牙齒，治療方式分別為牙周深層刮除、根尖周X 光片、後牙複合樹脂充填3 面、根尖X 光攝影Endo治療專用、髓腔開拓、根管治療、橡皮障防濕裝置、使用次氯酸鈉沖洗、氫氧化鈣置放及暫時填補等；又於104 年1 月19日診療上訴人16號牙齒，治療方式為去除鑄造牙冠（即牙套）並開立止痛殺菌藥物、104 年3 月5 日替上訴人16號牙齒製作臨時牙套印模、104 年3 月23日為金屬牙套試戴；另於104 年1 月28日診療上訴人25號牙齒，治療方式為齟齒移除、後牙複合樹脂充填雙面，再於104 年1 月30日修補上訴人25號牙齒；而上訴人於104 年2 月16日至衛生福利部雙和醫院診療（下稱雙和醫院），經雙和醫院告知上訴人17號牙齒牙根斷裂等情，為兩造所不爭執，並有天主教耕莘醫院牙科門診紀錄表、病歷貼單及雙和醫院105 年8 月15日雙院歷字第1050006443號函附卷可稽（見原審卷第5 頁至第11頁、第37頁至第38頁、第56頁），此部分事實，應堪信屬實。
五、上訴人主張被上訴人於上開期間診治上訴人之16、17、25號三顆牙齒之治療過程，就上訴人17號牙齒在未經上訴人之同意下逕自將之掏空僅剩殘根且致牙根斷裂，而永久傷殘；就上訴人16號牙齒有違反醫療常規未妥善治療罹患急性牙齦發炎之情形，又將上訴人之16號牙齒牙套拔除並將牙根磨小導致必須重作假牙；就上訴人25號牙齒磨小至僅剩下二分之一，雖經修補，但仍導致上訴人會有侵蝕、抽痛感，被上訴人上開醫療過失行為，致上訴人受有損害，上訴人得依民法侵權行為及不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人財產上及非財產上損害總計50萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠、被上訴人醫院醫師於上開期間治療上訴人16、17、25號牙齒所為之診療行為，有無違反醫療常規之疏失情形，因而致上訴人受有何損害？㈡、上訴人依據民法侵權行為及不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償50萬元，有無理由？茲論述如下：
㈠、被上訴人醫院醫師於上開期間治療上訴人16、17、25號牙齒所為之診療行為，有無違反醫療常規之疏失情形，因而致上訴人受有何損害？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。再按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件上訴人主張被上訴人涉有侵權行為，仍應由上訴人就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
２、經查，依卷附天主教耕莘醫院牙科門診病歷資料之記載可知上訴人於103 年12月29日至被上訴人牙科門診就診時，即有主訴其17號牙齒疼痛，經診斷為17號牙齒急性牙齦炎，被上訴人即為上訴人為根尖周X 光片及17號牙齒牙周清潔治療（見原審卷第37頁、第74頁），其後上訴人陸續於104 年1 月
13、23、28日，至被上訴人牙科門診治療，亦均主訴其17號牙齒疼痛，且經被上訴人分別經被上訴人治療其17號牙齒齲齒及填補，其後因發現17號牙齒齲齒靠近牙隨及神經，乃進行根管治療即為17號牙齒髓腔開拓、根管治療並使用橡皮障隔離、使用次氯酸鈉沖洗、氫氧化鈣置放及暫時填補等治療，此有天主教耕莘醫院牙科門診病歷資料在卷可參（見原審卷第37頁背面至第38頁背面、第74頁至第75頁）。則由上情觀之，上訴人於103 年12月29日至被上訴人牙科門診接受17號牙齒牙周清潔治療，又於104 年1 月13日至被上訴人牙科門診接受17號牙齒齲齒治療及填補，復再於104 年1 月23、28日至被上訴人牙科門診接受17號牙齒根管治療，衡情歷次就診須花費相當之治療時間，倘若上訴人與被上訴人醫院牙科醫師無施作治療17號牙齒之共識，應無可能順利完成上開各次之治療，由此研判，上訴人與被上訴人醫院牙科醫師應有就上訴人17號牙齒為施作治療之共識，始能順利完成歷次治療及處置，況果如上訴人所稱其未同意被上訴人採取前開治療處置，又豈會反覆前往被上訴人牙科門診接受17號牙齒之治療，是上訴人主張被上訴人就上訴人17號牙齒所為之治療未經上訴人同意云云，已難可採。又觀諸上訴人17號牙齒遠心側罹患蛀牙之情，亦有104 年1 月19日X 光照片1 紙在卷可佐（見原審卷第76頁反面），上訴人主張其17號牙齒原係健康不需治療云云，應容有誤會。至上訴人其後於104 年
2 月16日至雙和醫院治療牙齒，雖經雙和醫院發現上訴人17號牙齒有牙根斷裂乙情（見原審卷第56頁），然經本院檢附上訴人在被上訴人醫院牙科門診之歷次診療及影像記錄，詢問雙和醫院上訴人17號牙齒牙根斷裂之原因是否為被上訴人治療過程所造成及被上訴人治療上訴人17號牙齒之醫療過程有無違反醫療常規，經雙和醫院於106 年12月12日以雙院歷字第1060010005號函覆本院略以「104 年2 月16日告知牙齒因為顎側根管可能有裂，所以牙齒一直會痛；104 年2 月26日告知牙根有裂，所以牙齒一直還是會痛；編號17號牙齒牙根斷裂較難判斷可能之時間及原因，因為是以當天臨床所見告知患者；依耕莘醫院病歷及X 光片，無法判別17號牙齒牙根斷裂是否為耕莘醫院治療過程中所造成；就患者17號之治療情形，無違反醫療常規。」（見本院卷第141 頁），亦足佐被上訴人為上訴人治療17號牙齒之醫療行為，符合醫療常規，難認有何過失之處，尚難判斷上訴人17號牙齒牙根斷裂為被上訴人牙科門診治療之疏失行為所造成。又上訴人復未提出積極足夠之證據可茲證明被上訴人未經其同意，擅自決定17號牙齒之治療方式，且治療處置之過程中有錯誤之情事，則其主張被上訴人為其診療17號牙齒違反醫療常規及注意義務，侵害其健康權云云，尚難認定。
３、再查，參諸上訴人於103 年12月29日及104 年1 月13日至被上訴人牙科門診治療16號牙齒，其均主訴為16號牙齒疼痛，經診斷為牙冠太大且牙齦發炎，處置為牙周病緊急處理，上訴人又於104 年1 月19日至被上訴人牙科門診診療16號牙齒，其主訴為請求處理16號牙齒之金屬牙冠動搖，治療處置為去除鑄造牙冠等情，此有天主教耕莘醫院牙科門診病歷資料在卷可參（見原審卷第37頁至第38頁、第74頁至第74頁背面），上開治療過程中，被上訴人依據上訴人主訴而為其診療16號牙齒，已難認有何違反醫療常規之處。又依據上訴人於
103 年12月29日在被上訴人牙科門診所為之X 光影像顯示，上訴人25號牙齒牙冠卻有部分斷裂等情，此有X 光照片1 紙附卷可稽（見原審卷第77頁），而上訴人於104 年1 月28日至被上訴人牙科門診診療時，經診斷局部發現上訴人25號牙齒牙冠斷裂，治療方式為齟齒移除，酸蝕並填補牙齒咬合顎側面2 個面乙節，有天主教耕莘醫院牙科門診病歷資料在卷可參（見原審卷第9 頁），由此可知，上訴人25號牙齒有缺損等情，係於其接受被上訴人牙科門診治療前業已發生之情事，難認為被上訴人治療處置所造成，又上訴人於104 年1月30日至被上訴人牙科門診主訴25號牙齒修補有問題，同日亦經被上訴人牙科醫師再次修補完畢，亦有上開牙科門診病歷資料附卷可證（見原審卷第9 頁），則被上訴人依據上訴人主訴而為其診療25號牙齒，尚難認有何違反醫療常規之處。至其後上訴人25號牙齒縱有侵蝕、抽痛感，亦有可能為其他原因所造成，尚難以此遽認為被上訴人之醫療疏失行為所致。再者，經本院檢附上訴人在被上訴人牙科門診之歷次診療及影像記錄，詢問雙和醫院被上訴人前開治療上訴人16、25號牙齒之醫療過程有無違反醫療常規，經雙和醫院函覆本院略以「就患者16號、25號之治療情形，無違反醫療常規。
」等情，此有雙和醫院106 年12月12日雙院歷字第1060010005號函在卷可參（見本院卷第141 頁），可徵被上訴人前揭為上訴人治療16號、25號牙齒之醫療行為，尚無違反醫療常規之情，而難認有何過失之處。又上訴人亦未提出其他積極之證據可茲證明被上訴人為其診療16號、25號牙齒有違反醫療常規及注意義務致上訴人受有損害等情為真。
４、綜上，本件尚查無證據可茲證明被上訴人醫院醫師於上開期間治療上訴人16、17、25號牙齒所為之醫療行為，有何違反醫療常規之疏失情形，因而致上訴人受有何損害。
㈡、上訴人依據民法侵權行為及不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償50萬元，有無理由？按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 第1 項、第188 條第1 項分別定有明文。經查，本件尚未有積極足夠之證據可資證明被上訴人醫院醫師於上開期間治療上訴人16、17、25號牙齒所為之醫療行為有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，業已認定如前，揆諸前開說明，則上訴人主張被上訴人應依民法侵權行為損害賠償之法律關係負損害賠償責任，即屬無由。上訴人另主張被上訴人就本件醫療給付義務之履行有不完全給付情形，應依民法不完全給付之規定負損害賠償責任部分，因本院尚難認定被上訴人醫院醫師對上訴人醫療行為本身有疏失或有可歸責性，是上訴人此部分請求亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、193 條、第195條第1 項侵權行為規定，及民法第227 條、第227 條之1 不完全給付債務不履行之規定，請求被上訴人賠償上訴人財產上及非財產上損害，即請求被上訴人應給付上訴人50萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
醫事法庭審判長法 官 徐千惠
法 官 溫祖明法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 鍾子萱