臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第16號原 告 A女 （真實姓名、住居所詳卷）訴訟代理人 周珊如律師複代理人 張鈞綸律師
孫 寅律師（已解除委任）被 告 丁立文訴訟代理人 蘇思鴻律師
陳科升律師胡峰賓律師複代理人 高培恆
蘇敏雄黃文欣律師（已解除委任）上列當事人間損害賠償事件，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬元，即自民國一百零六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別身分之資訊，為性侵害犯罪防治法第12條第2 項所明定；又廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，不得報導或記載性騷擾被害人之姓名或其他足資識別被害人身分之資訊，性騷擾防治法第12條前段亦有明文。申言之，性騷擾行為雖與性侵害犯罪行為有別，無性侵害犯罪防治法之適用（性騷擾防治法第2 條參照），而現行性騷擾防治法規定，亦未規範司法機關製作必須公示之文書，不得揭露足資辨別性騷擾被害人身分之資訊。惟揆諸性騷擾防治法第1 條第1 項「為防治性騷擾及保護被害人之權益」之立法目的，暨同法第12條保護性騷擾事件被害人之隱私、避免其受二度傷害之規範意旨（同法第12條立法理由參照），司法機關受理性騷擾案件，於製作裁判文書，應得依事件具體情節，斟酌被害人之意願，於個案類推適用性侵害犯罪防治法第12條第2 項關於對被害人身分予以保密之規定。本件原告主張、特定之侵權原因事實，其中一部以：被告趁無人之際，詢問原告要不要為他生小孩，意圖每月以5萬元包養原告，致原告強烈感受遭性冒犯及不適，並多次以彼之私人手機致電予原告，極盡騷擾之能事，迭經臺北市政府以府社婦幼字第10400340701號函決議「性騷擾事件成立」；被告提起再申訴，經臺北市政府以第00000000000號性騷擾再申訴案決議書認定被告對於原告性騷擾成立而駁回被告之再申訴確定在案，致原告受有非財產上損失等情，核屬性騷擾防治法所規範之性騷擾事件。審諸本件之個案情節，應認有類推適用性侵害犯罪防治法第12條第2項規定之必要，是本件就原告之姓名、年籍資料均為遮蔽，並以A女為原告之代稱（真實姓名年籍詳卷），合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於民國104年1月31日至被告開立之台港華豪美診所，向
被告諮詢輕微眼袋淚溝及臉部線條提拉等微整形問題，經非醫護人員之訴外人吳素華鼓吹，支付訂金新臺幣（下同）5萬元以購買眼袋淚溝、埋線拉提及自體豐胸等數項手術療程。嗣於104年2月2日，原告至診所進行手術，術前經護士要原告簽署空白同意書（下稱系爭同意書），原告要求要經醫師即被告講解手術過程及術後情形，護士告稱原告先簽名，進行手術前被告將會解說云云，原告簽名後，診所未將副本交予原告留存。手術準備中，吳素華再次與原告攀談，遊說原告運動型蘿蔔腿以抽脂方式改善，原告要求被告解說術前同意書及注意事項，並表明不願進行多重手術，彼等僅稱護士會再引導。惟被告從未親自對原告說明手術及麻醉風險、後遺症，亦未於同意書上簽名，即以「插管麻醉」方式為原告進行大腿抽脂、小腿抽脂、豐胸等手術（下稱系爭手術），事後卻於麻醉同意書上記載「IVG（靜脈麻醉）」。術後原告連續3天即同年月3至5日返診施打抗生素，因雙腿仍麻木鈍感，且有類似靜電抽刺疼痛，大腿內側觸摸有抽管痕跡，是於同年3月2日、3月16日再次回診，被告未回應原告之術後問題，僅稱手術後仍待恢復及觀察；嗣原告仍感腿部不適，行走顯有阻礙刺痛，再於同年4月8日回診告以上情，並追問被告該術後病症究竟要觀察到何時，然被告遭其女友吳素華喚離而仍未正面回應；同年5月19日，原告雙腳仍麻木，且時而疼痛、冷熱感異常，稍一改變動作即痛感加劇，因而寄發診所line簡訊告知診所，復於同年5月21日回診，並當著被告面，以指甲用力刮小腿，小腿出現紅腫抓痕卻仍無感覺，惟被告卻未針對上開問題回覆，僅要求觀看原告之胸部，原告拒絕，要求被告將手術照片及歷次回診照片提供予原告，被告卻提供非拍攝原告之照片數紙供原告瀏覽。被告於施作系爭手術前、後及原告於術後回診期日，均有對原告拍攝照片，然未見被告提出；且被告所提原告之病歷資料，充其量僅有104年1月31日、同年2月2日之診療紀錄，且紀錄簡陋，對於原告分別於104年2月3至5日、3月2日、3月16日、4月8日、5月19日、5月21日等日期因術後麻木、鈍感等有關神經病變等病症之回診治療等紀錄，竟付之闕如，被告顯已違反醫師法第12條、醫療法第67條、第68條、第70條第1項、第71條等規定，而違醫療常規。且妨害原告舉證，應依民事訴訟法第345條第1項，逕行認定原告所主張之事實為真實。是被告完全未盡術前告知義務，即冒然施以系爭手術，致原告於術後受有小纖維末梢神經疾病、疑似雙下肢腓神經病變等傷害，迄今均未痊癒，嚴重影響原告之行動及生活，違反醫療常規，且顯有醫療過失。
㈡另被告於104年3月16日原告就診時，將護士支離，趁無人之
際，詢問原告要不要跟著他、為他生小孩，且稱彼已有一名兒子，只會花錢，財產不會留給兒子，另稱每月僅能撥一、二天給原告，希望原告不要爭風吃醋等，並稱彼與吳素華無婚姻關係，一開始看到原告就很喜歡，要原告為彼工作，月薪5萬元，有意包養原告；被告又於同年4月8日原告回診時，對原告稱：幫伊生小孩的事考慮的怎樣等語，致原告強烈感受遭性冒犯及不適，並多次以私人手機致電予原告，極盡騷擾之能事。原告因系爭手術致雙腳傷害，苦不堪言，不得已求診於施做手術之醫生即被告，惟被告竟不思治療，反要求原告與之發生性關係，令原告感嫌惡及不適。經原告向臺北市政府提出性騷擾申訴，臺北市政府以府社婦幼字第10400340701號函決議「性騷擾事件成立」；被告提起再申訴，經臺北市政府以第00000000000號性騷擾再申訴案決議書認定被告對於原告性騷擾成立，駁回被告之再申訴確定在案。㈢茲依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告醫療過失造
成原告損害90萬元；依侵權行為之法律關係請求被告性騷擾行為造成原告損害30萬元。並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣120萬元，及自本件民事起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於手術前，被告即安排抽血檢查，已盡評估之能事，術
前評估符合醫療常規。又原告有簽署手術同意書、麻醉同意書及醫師聲明書，可推斷被告於術前就本案有盡告知及說明義務，此有衛生福利部106年5月3日函附醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定意見）可憑。且觀原告既自稱自己為護士，對手術前醫師有告知義務，病患必須簽具手術同意書、麻醉同意書以及醫師聲明等等情事知之甚詳，豈可能隨意簽署。故原告既自行決定接受手術，被告已盡其說明義務之事實甚明。又系爭手術被告使用靜脈麻醉，尚屬合理，麻醉過程，符合醫療常規，亦有系爭鑑定意見可參，被告並無任何醫療過失之行為。原告接受被告之手術或麻醉，係在104年2月2日，假設被告有醫療過失之行為，並假設原告受有損害，依一般社會常理及原告本身具有護士專業背景，在其本身所受損害如此緊迫與痛苦之下，原告理應立即迅速就醫接受治療或復健，斷無可能事隔9個多月之後，始行就診。臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）、臺北市立聯合醫院（下稱聯醫）開立之證明書，均已逾9個月以上，則原告自「接受手術或麻醉」後至「就診」之期間，是否均無其他原因導致原告受有損害（假設原告果真受有損害），實非無疑。又系爭鑑定意見認為，神經內科診斷原告為小纖維末梢神經疾病，亦係非特異性診斷，是否為手術或麻醉所導致，在臨床實無尚無法據此判定；大部分症狀會隨時間經過因神經自癒而改善，故小纖維末梢神經疾病，屬手術風險範圍。顯然臨床醫療實務上根本無法認定原告因被告為其實施之手術而受有傷害。何況，北醫於104年11月20日為原告所作之「下肢神經傳導」與「肌電圖」等檢查結果是正常。益徵原告於手術或麻醉後，並無其所主張之傷（損）害存在。
則原告請求90萬元之損害賠償，即非有據。
㈡原告與被告既處於可立即逃避之落地窗的諮詢室之開放空間
，加諸原告行動未受拘束，假設原告受到性騷擾，何以既未對外大聲呼救或斥責，亦未立即迅速逃出諮詢室，實不合理！況臺北市醫美診所與整型醫師所在多有，假設原告在最初之時即已受到性騷擾，理應對被告心生畏懼、抗拒、厭惡及隨時處於防衛自救之緊張狀態，縱後續有尋求整型專業就診之必要，依一般社會常情，自可尋找其他醫美診所或整型醫師就診，以避免與被告獨處之危險境地，何以繼續堅持至被告診所複診而與被告獨處；甚且，還堅持要求被告要親自診治而獨處，豈不給予被告性騷擾之機會（假設被告確曾性騷擾）。另原告就損害賠償請求30萬元，並未提出證據證明所受性騷擾之損害（假設原告受有損害）之金額確為30萬元，縱有損害，此金額亦有過高等語，資為抗辯。
㈢並答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於104年2月2日接受被告進行系爭手術。
㈡原告於104年6月2日至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）神經內科就診。
㈢原告於104年11月19日至聯醫開立「疑似雙下肢腓神經病變
」之乙種診斷證明書（下稱聯醫診斷書）㈣原告於104年12月2日再至北醫神經內科就診，醫師並於同日
開立「小纖維末梢神經疾病」之乙種診斷證明書（下稱北醫診斷書）。
㈤衛生福利部醫事審議委員會於106年6月20日作成編號第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書）。
㈥臺北市政府調查被告對原告為性騷擾一案，以府社婦幼字第
10400340701號函決議「性騷擾事件成立」；被告提起再申訴，經臺北市政府以第00000000000號性騷擾再申訴案決議書認定被告對於原告性騷擾成立而駁回被告之再申訴確定在案。
四、得心證之理由：原告依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告賠償90萬元，及依侵權行為請求被告賠償30萬元，被告則以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠原告是否曾簽署麻醉同意書、手術同意書、醫師聲明書？若有，係何時所簽？㈡被告是否違反病歷製作、保存，及告知義務？本件醫療糾紛之責任成立或責任範圍之損害，舉證責任之分配？㈢被告於104年2月2日為原告進行系爭麻醉及系爭手術，是否構成侵權行為？給付是否符債之本旨？原告依侵權行為及債務不履行法律關係，主張被告對原告實施之麻醉及手術等有醫療過失，應賠償90萬元損害，有無理由？㈣原告依侵權行為法律關係，主張被告之性騷擾行為，應賠償30萬元損害，有無理由？茲分敘如下：
㈠本件原告應就其主張被告涉有侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按同法第277條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
㈡原告已簽署麻醉同意書、手術同意書、醫師聲明書。被告於系爭手術前業盡告知義務：
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條定有明文。
其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此醫師「在一般情形下」為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含：1.診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；4.治療之成功率（死亡率）；5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。且基於對病患自主決定權之保障與尊重，病患理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病患之同意則以醫師之充分說明為必要。
⒉經查，原告於104年2月2日接受被告進行系爭手術，手術內
容包含大腿抽脂、小腿抽脂、豐胸手術，此為兩造所不爭執。原告固主張簽立同意書等資料係於醫師說明前，且同意書未記載有關內容，乃空白同意書云云。惟查，依原告104年2月2日簽立手術同意書記載：「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我巳瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。4.我瞭解這個手街必要時可能會輪血。5.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。6.我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官成組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹慎依法處理。7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」又依麻醉同意書記載：「1.我了解為順利進行手術，我必須同時接受麻醉，以解除手術造成之痛苦及恐懼。2.麻醉醫師已向我解釋，並且我以了解施行麻醉之方式及風險。3.我已了解附註之麻醉說明書。4.針對麻醉之進行，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。」而關於麻醉說明書則記載：「...可能發生以下之副作用及併發症：...6.區域麻醉有可能導致短期或長期之神經傷害。7.其他偶發之病變。...」另於醫師聲明記載：
「1.自體脂肪隆乳，抽脂部位會產生於清(按：應為「瘀青」)跟水腫約個人體質大部分人約2～3週會好，植入脂肪到胸部存活率約會被吸收20~40%，因個人體質而異，保留存活率，手術當天一邊植入胸部約為150～200cc。2.手術抽脂部位跟胸下傷口約0.5cm，時間久會淡化掉，一開始如有色素沉澱是正常現象不必過於緊張。3.自體脂肪隆乳美國研究指出其如併發症出現機率有12.7%，其中感染率為1.1 %，鈣化率為4.9%，脂肪壞死率為5.7%。4.移植後脂肪約3～6月即進入穩定存活期。5.術後請三個月內不要碰含有中藥成份東西，吃、噴、抹都不要，以免感染併發其他症狀。」等內容，原告均於麻醉同意書、手術同意書、醫師聲明書下方立同意書人簽名欄處簽名同意，且觀同意書關於手術風險文字內容均屬列印輸出，肉眼觀之排版工整，尚無重疊錯落之處，原告復未能提出該等書面資料有事後加工之證據，空言其簽署時乃未載內容之空白同意書，洵無足採。另原告主張醫師並未盡說明之責，卻於上開同意書簽名，復參以同意書內容均已表明醫師已向其說明，手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊，並就原告疑慮已為說明。則原告事後表示醫師手術前未盡告知義務，而無提出有利之證據，亦無足採。㈢被告於104年2月2日為原告進行系爭麻醉及系爭手術，並無疏失：
⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及
其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
⒉經查，原告指稱其於術後，於104年2月3日至5日返回被告診
所施打抗生素，並自104年3月2日至5月21日多次回診，仍感腿部遲鈍發麻、抽痛，復分別至亞東醫院、北醫、聯醫就診，經北醫診斷為「「小纖維末梢神經疾病」、聯醫診斷為「疑似雙下肢腓神經病變」等症狀，固據原告提出北醫及聯醫之診斷書為憑。惟經向亞東醫院、北醫、聯醫調閱原告之病歷，原告於104年6月2日至亞東醫院神經內科就診，同年6月9日接受下肢神經傳導檢查，檢查結果正常；另原告於同年11月20日至北醫神經內科就診，接受神經功能溫度閾值測定、下肢神經傳導及肌電圖檢查，檢查結果雖顯示右下肢溫度閾值不正常，惟原告再於同年12月2日至同院神經內科就診，與醫師討論上開下肢神經傳導及肌電圖檢查報告，結果為正常；而聯醫神經內科則未對原告進行儀器檢查，僅出具載有「疑似」雙下肢腓神經病變之診斷證明書各節觀之，則原告固指稱術後有腿部腫脹、感覺遲鈍發麻、抽痛及耐受力變差等症狀，惟經各醫院施以儀器檢查結果均為正常。又臺灣臺北地方檢察署檢附原告於上開各醫院病歷資料及醫療光碟函詢衛生福利部醫事審議委員會就有關：「(一)甲○○醫師為A女施行本件之抽脂、豐胸手術（下稱本案手術），包含麻醉過程，術前有無應評估之事項？本案是否已經盡評估之能事？本案術前評估是否符合醫療常規？(二)本案手術後，A女經醫院檢出有小纖維末稍神經疾病、疑似雙下肢腓神經病變之症狀，是否係本案手術或麻醉所導致？若是，係肇因於何項醫療行為？該症狀是否係屬本案手術或麻醉之合理風險範圍？(三)本案手術於醫學實務及醫療文獻中，常見之後遺症為何？本案甲○○醫師是否有對A女預防本案手術後遺症為相關適當處置？（四）甲○○醫師於術前，對於本案手術（包含手術、麻醉）是否已盡告知及說明之義務？（五）類同本案之大腿抽脂及豐胸手術，於醫療實務上應使用之麻醉方式為何？本案手術之麻醉與手術是否得由同一醫師進行本案使用之麻醉方式，與施行麻醉過程，是否符合醫療常規？」等事由為鑑定，衛生福利部於106年6月20日函覆系爭鑑定書表示：「(一)本案病人有簽署手術同意書、麻醉同意書及醫師聲明書，並於手術前接受抽血檢查，故丁醫師已盡評估之能事，術前評估符合醫療常規。(二)病人覺得有大小腿腫脹、小腿感覺遲鈍發麻、抽痛及耐受力變差等現象，此為非特異性之主訴；另神經內科診斷為小纖維末梢神經疾病，亦係非特異性診斷，故是否為手術或麻醉所導致，在臨床實務上尚無法據此斷定。麻醉同意書中有詳細載明麻醉後會有區域短期或長期神經傷害，又抽脂手術一般都有可能使皮下組織（包括皮下感覺神經）因手術操作過程或手術後繼發性手術範圍而造成發炎，間接影響鄰近感覺神經產生症狀，大部分症狀會隨時間經過因神經自癒而改善，故小纖維末稍神經疾病、疑似雙下肢腓神經病變之症狀若係手術所造成，屬手術之風險範圍。(三)本案手術常見之後遺症為術後腫脹、硬塊（可能因手術造成組織發炎而導致）、感覺遲鈍、抽痛等，大部分症狀會隨時間經過因神經自癒而改善，故此類後遺症並無需為事先預防之處置。(四)病人手術當日有簽署手術同意書、麻醉同意書及醫師聲明書，故推斷丁醫師於術前就本案有盡告知及說明之義務。(五)大腿抽脂及豐胸手術，實務上使用之麻醉方式有局部、區域及全身麻醉（包含靜脈麻醉），本案使用靜脈麻醉，尚屬合理。經查我國現行醫療法及醫師法，並無規定非麻醉科專科醫師不能執行麻醉業務。外科醫師應視本身之訓練背景、專業知識、基層院所之相關設備，決定是否由同一醫師執行麻醉與手術，故本案麻醉過程，符合醫療常規。」據此，原告主張小纖維末稍神經疾病、疑似雙下肢腓神經病變，難認係被告之手術或麻醉所導致，縱有聲請人主訴症狀，揆諸前揭鑑定書之鑑定結果，亦屬手術之風險範圍，原告未能證明其傷害與被告手術及麻醉行為間有何因果關係，原告主張被告於系爭手術及麻醉過程有疏失，並無足採。從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告賠償醫療過失造成原告損害90萬元，即屬無據。
㈣被告病歷製作、保存確有不當，惟仍不得憑此認定原告主張之事實為真實：
⒈按民事訴訟法第345條第1項規定，當事人無正當理由不從提
出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。又「法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或該文書應證之事實為真實」，係指法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之效果。而法院對於當事人不提出文書，應審酌為提出文書之不可替代性、全案證據之脈絡、當事人主張內容之可信性等，作為是否認定舉證人依該文書應證之事實為真實之依據，要非舉凡當事人未從法院之命提出證據，均得據此為舉證人有利之認定。
⒉經查，被告為職業醫師，其執行醫師業務時，應醫師法第12
條按製作病歷，並由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。及醫療法第70條第1項前段醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存7年。原告主張於系爭手術後，曾於104年2月3日至5日、104年3月2日、104年3月16日、104年4月8日、104年5月19日、104年5月21日回診，被告卻未於本件訴訟提出對應之病歷記錄，被告病歷製作及保管確有不當。惟原告請求被告提出該等病歷所之待證事實，乃為證明被告實施系爭手術及麻醉是否有疏失，然本院審酌被告於手術前業就本件手術風險告知原告，原告亦於麻醉同意書、手術同意書、醫師聲明書上簽名。且原告所主張之小腿神經機能數值經其他醫療機構檢查均屬正常，該等病徵屬手術之風險範圍等情，足認被告執行系爭手術並未違反醫療常規。是以，被告縱未提出原告指定日期之病歷記錄，本院仍不能形成原告就此證據所主張事實為真實之心證。從而，原告依第345條第1項規定，主張被告違反證據提出義務，請求本院認定其主張被告系爭手術及麻醉過程有疏失，並無足採。㈤被告在兩造醫病關係存續期間，對原告性騷擾，原告請求被告賠償非財產上損害，為有理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之；慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號、66年台上字第484號判例意旨參照）。
⒉再按，消除對婦女一切形式歧視公約自101年1月1日起施行
，公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力。適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋。各級政府機關應依公約規定之內容，檢討所主管之法規及行政措施，有不符公約規定者，應於本法施行後3年內，完成法規之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進，消除對婦女一切形式歧視公約施行法第2、3、8條分別定有明文。因此，消除對婦女一切形式歧視公約的效力優先於與其相牴觸的國內法律、命令、行政措施。解釋與適用消除對婦女一切形式歧視公約時，應參照消除對婦女歧視委員會所作的解釋，包括一般性建議（general recommendation）在內。又按以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行，性騷擾防治法第2條第2款定有明文。
⒊經查，原告主張於104年3月16日、同年4月8日於被告診所複
診時，遭被告以言語性騷擾等情，業經原告向臺北市政府提起申訴，又經被告對申訴決議提起再申訴，均經臺北市政府會認定「性騷擾事件成立」。本院審酌：原告於遭到性騷擾期間，曾以電話告訴一個在醫美界工作之學姊（即證人A），於104年4月8日看診後也有傳line，想請教該學姊伊小腿的問題，並告訴證人A關於被告對伊有性騷擾情事，有原告提供伊於104年4月8日回診後line給證人的對話紀錄內容，提及「…你問起安和路的性福診所…我要告訴你，那邊的醫生叫我跟它，我以為它叫我去那邊上班，…不是，它一開始就打算叫我給它包養，…，幹......後來它也說可以去那邊上班，給五萬…很簡單輕鬆…，…它的品質很差，我現在開始盯上它，因腿太腫了，…」等語（參見臺北市政府社會局性騷擾申訴案卷第26頁），並經臺北市政府性騷擾防治委員會訪談證人A，證人A證稱原告約於104年3、4月對手術部位想到證人A工作之醫療院所檢查，並提及遭到整型診所醫生性騷擾，覺得非常不舒服，並證述原告於描述發生這件事情的語氣跟情緒為很激動、很生氣等情，據上，依原告所陳、原告所提供於104年4月8日回診後line給證人A的紀錄內容與證人A所述時間、原告提及腿部問題、遭整型診所醫生性騷擾、覺得非常不舒服、語氣跟情緒很激動、很生氣等情相符。且診所老闆娘為其女友，並無婚約一事，並經臺北市政府詢問被告診所護士即證人C，其表示：「最近才知道他們事情侶，沒有婚姻關係，病人應該不會知道」。衡情被告與女友即老闆娘之關係，連員工都不知情，原告倘非透過被告陳述如何知悉。從而，原告指訴關於104年3月16日、4月8日遭被原告問：「原告要不要當小的，要不要跟被原告生小孩，一個月給原告五萬，但被原告只有一天可以陪原告，其他時間原告只要去診所輕鬆工作就好，要原告也不能跟老闆娘（表無婚約）說或爭風吃醋」等節，應係屬實。是以，被告於醫病關係存續期間，確曾對原告為性騷擾行為應堪認定。
⒌至被告辯稱：原告遭性騷擾後仍再次回診，與常情不符云云
。惟原告於臺北市政府性騷擾防治委會調查時即稱：伊也知道要遠離被告，但會回去找被告是因為伊的腿真的後遺症，必須要找被告處理。經查，病人於醫療行為後，發生醫療結果不如預期，或引發其他病症時，基於對醫療行為之醫師信賴，及原醫師對治療過程之了解程度高，新醫師檢測身體理學數據及病徵費時，往往會回診由該醫生再為診察、討論成因，抑有藉此過程，探究醫療責任之歸屬；相反，病人於治療後發生不適症，立即捨原醫師而求助於新醫生之情形，於醫療實務上則屬少見，又觀諸本件被告性騷擾之態樣為言語騷擾，尚無對原告身體或意識自主有強烈之剝奪，原告兩相比較，隱忍其心理不適，持續向被告求診以期獲得手術後之醫療照顧，尚非不能理解。被告辯稱原告遭性騷擾仍繼續到被告診所求診，有違常情，並無可採。
⒍衡諸被告為職業醫師、原告職業為護士（見本院卷二第188
頁）；被告侵害權利行為係利用病人對醫療專業之信賴，趁著病人身體受有不適，且於治療屬帶狀性之過程，治療期間無法輕易跳脫對醫生專業治療之依賴，違反其職業上應遵守之道德分紀，對原告為性騷擾行為，造成原告心靈莫大的痛苦；並以兩造財產、所得等經濟狀況為據（外放稅務電子閘門財產所得調件明細表卷），爰審酌兩造之身分、地位、經濟能力、學經歷、被告侵權行為之動機、加害手段與程度、原告所受損害、暨前開公約施行法所揭櫫之規範意旨等一切情狀，認原告得請求之精神慰撫金，以25萬元為允當。
五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。經查，提起本件訴訟，起訴狀於106年2月9日送達被告。則原告就前開精神慰撫金25萬元，以民事起訴狀送達翌日即106年2月10日起，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告給付性騷擾部分知侵權行為損害賠償25萬元，及106年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；被告就原告勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；至原告就其敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
民事第一庭 法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
書記官 劉庭君