臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第25號原 告 何碧英被 告 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院總院法定代理人 李發焜被 告 洪朝明共 同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複 代理人 郭思嫻律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其於民國103 年底因右耳不適就醫，於104年1 月19日入住被告國泰醫療財團法人國泰綜合醫院總院（下稱國泰醫院）進行術前全身檢查，由耳鼻喉科主治醫師即被告洪朝明進行術前評估，並於翌（20）日為原告進行右側耳膜穿孔修復手術，惟洪朝明未準備充足器械、且已經70歲，懷疑視力有問題，且洪朝明本預計自耳後開刀，卻說因原告耳道太小改自耳前開刀，洪朝明於術中因第一次取的組織不足，又二次取組織，洪朝明上開之疏失致原告耳膜未能修補完成，其術後耳膜脫落、穿孔、發炎流膿流血並發出臭味，而原告嗣後因病耳流膿回診時，洪朝明又疏未妥適處理，致原告受有右側耳膜穿孔之傷害，洪朝明顯有醫療過失，國泰醫院為洪朝明之僱用人，爰依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 、第184 條、第191 條之3 、第188 條、第19
3 條、第195 條規定，就原告所支出之醫療費用新臺幣（下同）15,842元，暨慰撫金584,158 元，請求被告連帶負損害賠償責任。並聲明：㈠、被告應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：洪朝明於手術施行之104 年間為69歲，視力並無不能進行手術，且本件手術需於顯微鏡下進行，而顯微鏡可調整手術所需視野範圍，顯微鏡清晰度不因醫生裸視視力而受影響。洪朝明於術前向原告解釋開刀位置可自耳前或耳後，評估原告有糖尿病病史，自耳前開刀傷口較小，為較適合原告之開刀方式，建議原告開刀位置在耳前，此經原告同意。且本件醫療糾紛經臺灣臺北地方法院檢察署送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，洪朝明所為之醫療處置，包含於術中二次取組織之行為，均符合醫療常規，未有疏失。原告穿孔之耳膜於術後已修復，於術後第3 周始發生感染情形，此係個人體質、自我衛生照護所致。又原告主張之耳膜穿孔傷害係另外生成，並非本件手術未為修補完成所致。洪朝明對原告並無侵權行為或債務不履行，國泰醫院對原告自無僱用人之連帶損害賠償責任，故原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，並無理由。又原告所提醫療單據部分，就陳彥銘耳鼻喉科診所、振興醫院、臺北榮民總醫院部分，單據未載病名及醫療明細，與本件無關，就名爵醫學診所部分，就診原因與本件亦無涉等語，資為抗辯。並均答辯聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、查，原告於103 年12月30日至國泰醫院耳鼻喉科洪朝明醫師門診就診，經診斷為右側中耳炎，建議進行右側鼓室成形術（下稱系爭手術），原告於104 年1 月19日入住國泰醫院，被告於翌（20）日為原告施行系爭手術等情，有原告之國泰醫院病歷、手術同意書可稽（見本院106 年度北司醫調字第
9 號卷〈下稱調解卷〉第40至60頁、本院卷第54頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、兩造之爭點及論述本件原告主張洪朝明於施行系爭手術時，有如前所述視力有問題、改自耳前開刀、第一次取的組織不足，又二次取組織等醫療疏失，致原告耳膜未能修補完成，原告嗣後因病耳流膿回診時，洪朝明又疏未妥適處理，致原告受有右側耳膜穿孔之傷害，被告應賠償原告醫療費用及給付精神慰撫金等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠、洪朝明施行系爭手術時，以及原告嗣後回診時之醫療處置，有無原告所指之醫療疏失。㈡、原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶賠償60萬元，有無理由。現就爭點分別析述如下：
㈠、洪朝明施行系爭手術時，以及原告嗣後回診時之醫療處置，有無原告所指之醫療疏失：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨參照）。又醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決意旨參照）。
是按前說明，仍應由原告就被告有醫療疏失之情，先負舉證責任。
2.本件醫療糾紛經送醫審會鑑定，鑑定意見為：「十、鑑定意見：㈠、1.…病人右耳確實有多年耳漏及耳膜穿孔之慢性中耳炎現象，故以『鼓室成形術』之手術治療，符合慢性中耳炎之醫療常規。2.關於『手術過程中曾有器械瑕疵及取組織第一次取的部位不夠大，所以又取一次等情事』一節，手術過程之器械使用，皆依手術醫師之判斷選擇對病人最佳的器械，若手術醫師覺得不稱手的器械，會要求手術護理人員更換最佳的器械。進行耳膜修補時，常規之作法必須自病人耳部周圍酌取自體筋膜組織植片，作為修補耳膜之材料，手術醫師依病人的耳膜穿孔大小，擇取相對面積的筋膜組織植片，倘若不符使用者，可於同一傷口附近再度擇取筋膜組織植片，此屬鼓室成形手術之常規作法。本案依手術護理記錄，病人整體手術之出血量僅約5 毫升，亦可佐證前揭情事，並不影響手術之進行。3.以筋膜組織植片進行鼓室成形手術以成功治癒耳膜穿孔之機率，依最近醫學文獻，約在70% -96%間。4.…平均而言，以筋膜組織植片進行鼓室成形手術，約19% 需接受再次手術。5.失敗之原因，包括病人的年齡、有無吸菸、使用的組織植片材料、患耳的感染情況、穿孔的大小、病人的耳咽管功能情況、免疫功能、傷口癒合能力、術後的傷口照顧與有無傷口併發症、手術醫師經驗等。㈡、…本案依病歷紀錄，病人於104 年1 月20日手術結束後，其歷次回診，醫師之診療處置如下：1.術後第1 週：…醫師進行換藥與拆線。2.術後第2 週：…醫師給予耳部傷口作局部治療處置。3.術後第3 週：…醫師對病人耳部施行局部治療，並給予抗生素治療。4.術後第4 、5 週：…醫師對病人耳部持續施行局部治療，並繼續給予抗生素治療。綜上，本案病人術後回診追蹤之整體過程，均符合中耳炎手術後追蹤及處置之醫療常規，且病人術後第3 週耳部出現感染現象，洪醫師亦以符合常規之治療方式處置病人的耳部感染。㈢、1.…依臺大醫院3 月13日之病歷繪圖紀錄，病人耳膜穿孔主要在右耳下方偏前的位置，此與病人於國泰醫院之手術紀錄內的位置（位於前下方）接近但又不完全一致。若依國泰醫院之術後門診病歷繪圖紀錄，則顯示2 月10日病人右耳耳膜無明顯穿洞，2 月17日右耳耳膜下方偏前位置有肉芽形成，2 月24日右耳耳膜下方偏前位置則已有一小穿孔，此位置與臺大醫院之紀錄相近。因此，依上述病歷紀錄，實難判斷本案病人於104 年3 月間之穿孔，與104 年1 月20日接受手術時之穿孔，是否為同一穿孔。2.如上所述，因難以判斷病人於10
4 年3 月間之穿孔與104 年1 月20日接受手術時之穿孔，是否為同一穿孔，故殊難認定係洪醫師手術失敗所致。3.承上，雖難以認定係手術失敗所致，惟檢視手術過程與手術後追蹤回診的情況，洪醫師之相關醫療行為，皆合乎中耳炎手術的醫療常規。4.…依臺北榮民總醫院門診病歷紀錄，本案病人於102 年起，曾多次因中耳炎甚至乳突炎，至該院就診，況病人本身糖尿病控制不良，其糖化血色素值偏高，對於中耳炎手術後癒合能力較一般人差，從而發生再感染率之機率較一般人高因，因此，病人出現之孔洞，可能與其易感染體質較為有關。5.依國泰醫院門診急住院病歷紀錄，病人住院接受手術前後之相關處置內容如手術同意書或說明書，均有具備，亦親自簽署相關文件，住院手術期間之照護過程，均未發現有不符醫療常規之處，手術後門診追蹤之診療處置，亦符合醫療常規。病人術後第3 週於門診追蹤發現有感染現象，洪醫師之處置亦符合醫療常規。」等情，有醫審會105年7 月28日鑑定書附卷足參（見本院卷第22至29頁）。是由上開鑑定意見，足認洪朝明於術前、術中、術後所為之醫療處置，均符醫療常規，且原告104 年3 月間之右耳耳膜穿洞難認係洪朝明手術失敗所致。據此，難認洪朝明有何原告主張於術中第一次取的組織不足，又二次取組織之醫療疏失，以及原告嗣後因病耳流膿回診時，洪朝明疏未妥適處理之醫療疏失，且前開疏失與原告嗣另受有右側耳膜穿孔傷害間，有何因果關係存在。
3.至原告另主張洪朝明於手術施行時，視力疑有問題；且開刀位置有所變更；先說原告血糖沒問題，可以開刀，但又說原告血糖過高，後來又破另一個洞等醫療疏失云云。惟查：
⑴就原告主張手術施行時，洪朝明視力疑有問題；且開刀位置
有所變更部分，僅為原告臆測之詞，原告未舉證以實其說，自難遽認洪朝明有此醫療疏失。
⑵又依前開鑑定意見㈢5.所述，洪朝明於術前、中、後之處置
均符合醫療常規，是洪朝明向原告稱血糖沒問題，可以開刀乙情，並無何醫療疏失之處，此觀鑑定意見之案情摘要上載有原告104 年1 月19日血糖檢查數值為139 mg/dL （參考值70-140 mg/dL）等語亦明（見本院卷第24頁）。至血糖過高，破另一個洞乙節，乃原告將鑑定意見認原告糖化血色素值偏高，術後癒合能力較一般人差，因認原告出現之孔洞，可能與其易感染體質較為有關一事所為之簡化，原告將前開二事混為一談，主張洪朝明先說原告血糖沒問題，可以開刀，但又說原告血糖過高，後來又破另一個洞，而有醫療疏失云云，顯非可採。
4.原告又主張依其與洪朝明104 年3 月3 日之錄音譯文，可知洪朝明自承其為原告施行系爭手術之筋膜組織掉落，產生流膿及發出惡臭，該筋膜組織未黏附耳膜上，亦未有癒合現象，洪朝明未原告所為之手術，顯有過失云云。殊不論原告所提錄音譯文依法可否於本件援用，縱可援用，觀諸錄音前後文，洪朝明於錄音譯文中係向原告稱「我們補的那塊膜，他沒有合啦，就是沒有長好」等語（見調解卷第11頁），並無自承筋膜組織掉落之情，至洪朝明稱筋膜組織未有癒合現象，依前揭鑑定意見所稱，與病人的傷口癒合能力有關，自難以筋膜組織未癒合，反推論洪朝明於手術中所為之醫療行為有疏失。
㈡、原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶賠償60萬元，有無理由：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條第1 項分別定有明文。經查，本件尚無積極證據可資證明洪朝明於施行系爭手術前、中、後，以及術後門診追蹤對原告所為之醫療處置有違反醫療常規之情事，亦難認定洪朝明有何過失行為，且與原告另受有右側耳膜穿孔之傷害，有因果關係，業據認定如前，按上說明，原告主張洪朝明暨其僱用人國泰醫院應依民法第184 條侵權行為損害賠償之法律關係負連帶損害賠償責任，即屬無由。原告另主張被告就本件醫療給付義務之履行有債務不履行（不完全給付）情形，應依民法債務不履行（不完全給付）之規定負連帶損害賠償責任部分，因本院無從認定洪朝明對原告所為之醫療處置本身有疏失或有可歸責性，是原告此部分主張被告應依醫療契約連帶對原告負損害賠償責任，亦無理由。
2.復按，醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第
191 條之3 之立法理由例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等活動性質有間，是醫療行為並無民法第191 條之3 之適用。換言之，醫療處置本質上並非從事危險事業或活動者製造危險來源，與民法第191 條之3 「有生損害於他人之危險」（直接製造危險源）之立法意旨不同。從而，原告依民法第191 條之3 請求被告連帶負損害賠償責任，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第224 條、第227 條、第227 條之1、第184 條、第191 條之3 、第188 條、第193 條、第195條規定，請求被告負連帶損害賠償責任，均無所據。從而，原告請求被告連帶給付原告60萬元暨法定遲延利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
六、原告雖請求傳喚證人吳奕葦醫師，證明吳奕葦於104 年2 月
7 日協助原告看診，並表示不用繳掛號費，且當日拍攝之照片顯示原告耳膜有嚴重破洞，卻刻意隱瞞，至原告病情加重，受有右側耳膜穿孔之傷害，惟吳奕葦有無對原告看診，亦或隱瞞病情，均與本件原告指摘洪朝明有醫療疏失無涉，自無傳喚證人吳奕葦之必要；原告又請求傳喚洪朝明醫師，證明洪朝明確曾向原告自承如原證2 錄音譯文所示之內容，惟此部分業經本院認定如前㈠4 所述，即無再傳喚洪朝明之必要，爰依民事訴訟法第286 條但書，駁回原告前開調查證據之聲請。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
書記官 林立原