臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第22號原 告 吳雨蓁（原名吳念璟）訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 吳宜珊律師被 告 臺北市立聯合醫院法定代理人 黃勝堅被 告 梁惟信共 同訴訟代理人 古清華律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於被告臺北市立聯合醫院之仁愛院區（下稱被告醫院）就診，並由被告醫院婦產科醫師梁惟信（下稱被告醫師）看診迄今已約十年，因原告子宮內有肌瘤故受孕困難，惟其後原告仍懷孕，並於民國97年3 月10日由被告醫師剖腹產而出生，至本案手術後第一次回診之104 年6 月9 日，此期間原告皆由被告醫師看診。詎於104 年4 月7 日原告至被告醫院就診時，當時被告醫師告知原告，表示於原告子宮之肌瘤已長至約11公分，故此肌瘤必須予以切除，原告於知悉此情之當下即再次向被告醫師表示希望能保留子宮同時能再次懷孕，兩造議定施行子宮肌瘤切除手術，亦即只切除肌瘤而保留完整子宮之手術。此可由被告醫師於被告醫院提供之手術同意書㈠上載明疾病名稱為「巨大子宮肌瘤」、手術名稱為「肌瘤切除術」，並由被告醫師簽署於上，同時約定手術於10
4 年5 月28日進行（下稱系爭手術），嗣原告於104 年5 月27日辦理系爭手術住院手續時，另簽署被告醫院提供之手術同意書㈡，其後並簽署麻醉同意書，其上亦記載「外科醫師施行手術名稱：子宮肌瘤切除」，因本件原告長年由被告醫師診療，被告醫師自始皆知原告子宮內肌瘤之情況，也知悉原告欲保留子宮將來方能再行生育，詎被告醫師竟未告知原告逕自將原告之子宮切除，導致原告無法生育甚至懷疑自己是否仍為女人。本件被告醫師是在104 年6 月9 日方才向原告及其配偶畫出簡圖（見北司醫調字卷第26頁、本院醫字卷第197 頁，下稱系爭簡圖）說明原告之子宮已經被切除僅保留子宮頸，並且表示可以請領保險失能給付，在此日之前被告醫師皆向原告及其配偶說明是施行肌瘤切除術，子宮則完全不切除，若被告曾清楚告知原告會切除其子宮，原告不可能會同意進行系爭手術，蓋原告想要生育，如知悉系爭手術會切除子宮，不可能同意進行系爭手術。且被告於答辯狀所附圖示（見本院醫字卷第229 頁）手寫文字記載「因為『共識』為：只切除腫瘤，保留好組織。術前只得寫肌瘤切除術。待『剝』下硬球後，看見子宮內頸亮亮的細胞始知『次全』。…」，由此文字益證原告從未同意被告進行次全子宮切除術，被告也從未告知原告要進行次全子宮切除術，此與原告究竟罹患子宮肌瘤還是子宮肌腺瘤，或是其大小完全無關。另切除子宮肌瘤之手術有三大類，包含「Myomectomy（譯：子宮肌瘤切除術），即僅單純切除子宮內之肌瘤部分」、「Hysterectomy（譯：全子宮切除術），即切除包含子宮、卵巢、及子宮頸部分」、「Subtotalhysterectomy（譯：次全子宮切除術），即切除子宮，但保留其卵巢及子宮頸部分」。本案系爭手術名稱為「Myomectomy子宮肌瘤切除」，而非Hysterectomy、Subtotalhysterectomy等有切除子宮之手術，故被告醫師不應擅自將原告子宮切除，其切除原告子宮之行為顯然違反醫師法，況衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）105 年9 月29日作成之第0000000 號鑑定報告（下稱鑑定報告）之鑑定意見㈢亦指出：「…子宮肌瘤切除手術為單純切除子宮肌肉層內子宮肌瘤之手術；而次全子宮切除手術則為保留子宮頸，其餘子宮部分切除之手術。…故要完整切除該子宮肌腺瘤是會達到次全子宮切除手術之程度…」等語，足見醫審會認定子宮肌瘤切除手術與次全子宮切除手術係不同之手術，且被告醫師於手術前診斷係11公分的子宮肌瘤，並非11公分子宮肌腺瘤，退步言，若被告醫師於手術前即已知悉係子宮肌腺瘤卻未告知原告，且未告知會切除原告子宮，更係違反醫療常規中之告知義務。再依鑑定報告之鑑定意見㈠略稱：手術治療方法包括子宮肌瘤切除、子宮次全切除及子宮全切除，惟依病理檢驗報告，手術前之11公分子宮腫瘤實為子宮肌腺瘤，子宮肌瘤為1.8 公分，因此大部分之子宮腫瘤為子宮肌腺瘤，若要完全根治經痛及經血過多導致之貧血，次全子宮切除及全子宮切除為較適合之手術治療選擇，至子宮肌瘤及子宮肌腺瘤之確切診斷，需病理切片報告始得證實云云。綜合以上鑑定意見之內容所示，被告醫師於手術前預定要實行之手術係將11公分之子宮肌瘤切除，而非將子宮肌腺瘤切除，此由前開鑑定報告所載手術前超音波檢查結果顯示子宮肌瘤11公分，且子宮肌瘤及子宮肌腺瘤之確切診斷，需待手術後之病理切片報告始得證實等語可證，亦即在系爭手術前被告醫師並無法確知為子宮肌腺瘤，也因此被告醫師係告知原告切除肌瘤而未告知切除肌腺瘤，病歷所記載者亦為子宮肌瘤，手術同意書也是記載肌瘤切除術，而非肌腺瘤切除術。也因為手術前被告並無法確認是肌腺瘤，故被告僅告知原告要切除肌瘤，從未說明其可能對原告實施次全子宮切除或全子宮切除。被告辯稱其手術前有向原告說明原告為肌腺瘤且要實施次全子宮切除術，實屬無稽而不足採信。復原告長年求診於被告醫師，其知悉原告仍希望再次懷孕，詎被告醫師自始未取得原告之同意即將原告子宮切除，顯違反醫師法第12之1 條規定，未盡醫師之說明告知義務，致生原告喪失生殖機能之損害。且明知原告希望保留子宮，卻遲至原告回診始告知已將原告子宮切除，顯已屬故意或過失之行為，並侵害原告基於病患身分所生之自主決定權，致生原告喪失生殖機能之損害，侵害情節實屬重大，故原告應得依民法第184 條及第195 條之規定，請求被告醫師賠償非財產上之損失，而被告醫院為醫療法第2 條所稱之醫療機構，依同法第81條應向病人即原告盡其告知說明義務，惟如前述，被告醫師為被告醫院之受僱人，然被告醫師未對原告盡其說明告知義務，實已侵害原告之自主權、選擇權、知悉權等基本權利，嚴重違反醫療人權且致生原告喪失生殖機能之損害結果，被告醫院即應依民法第188 條之規定，與被告醫師對原告負連帶賠償責任。又原告於被告醫院求診，與被告醫院間成立醫療契約，被告醫院所僱用之被告醫師違反醫師法第12之1 條告知義務，同時構成被告醫院違反醫療法第81條告知義務，被告醫師係被告醫院之使用人，依民法第224 條規定，被告醫院就被告醫師之過失應與自己之故意或過失負同一責任，原告依民法第227 之1 條準用民法第
195 條之規定，亦得請求被告醫院賠償非財產之損害賠償，故被告二人應連帶賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）150萬元等語。爰依提起民法侵權行為及債務不履行不完全給付損害賠償之法律關係，提起本件訴訟，並訴之聲明：㈠、被告醫院及被告醫師應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：被告醫師為資深婦產科專科醫師，曾任被告醫院婦產科主任，臨床專長為癌瘤手術與一般婦產科病症，原告為紅斑性狼瘡病患，自95年始即至被告醫師門診追蹤其子宮腫瘤問題。
原告向被告醫師表示其於95年8 月18日曾接受人工流產手術後，同年8 月22日再因腹痛至被告醫院急診，當時即第一次由被告醫師診治，此後，原告至今九年期間共計50次至被告醫師門診，原告對自己之病症及子宮肌腺瘤病情知之甚詳，
9 年期間被告醫師主要診治原告之「子宮肌腺症」問題，原告99年前較為密集至被告門診診察，係因當時原告之懷孕生產為被告醫師照顧及生產，且在此期間原告曾請求被告醫師為其進行2 次之中止妊娠（人工流產）手術，自99年後，原告即較少回診被告醫師門診，約為1 年1 次回診，主要追蹤原告之子宮肌腺瘤，原告曾因肌腺瘤而使懷孕過程頗不穩定，歷經3 次脅迫性流產，1 次脅迫性早產，但在被告醫師之診療照顧下，原告幸運地於96年間懷孕並產下一子，當時原告因於妊娠期間，因子宮肌腺瘤導致早期破水及胎位不正，被告醫師以緊急剖腹產手術緊急處置而使其母子均安，100年至104 年間原告子宮肌腺瘤日益惡化，故被告醫師對原告子宮肌腺瘤，均依病情變化致力控制肌腺瘤增長，此5 年期間被告醫師多次在門診中建議原告應採行服用藥物治療肌腺瘤，因該藥物治療必需每療程為時6 個月，原告卻無法依醫囑持續服藥1 個月以上，原告對服藥表示其無法持續而放棄，又因原告僅1 年1 次回診之診察頻率下，更是無法持續服用治療藥物6 個月，故藥物治療對原告而言並無效果，依原告多年就醫病歷，其歷年子宮肌腺瘤門診追蹤情況下，近幾年自5.1 公分大小增大到11公分大小，如以體積計者，其體積增大近十倍之譜，當時被告醫師以徒手觸摸其腹部，即可摸到明顯腫瘤，原告該肌腺瘤病症未予以改善而身體不適症狀十分明顯。至104 年4 月7 日門診中被告醫師也向原告本人說明如要採行手術切除子宮肌腺瘤者，依其當時子宮肌腺瘤之病情與漫布子宮的狀況，外科手術切除的範圍恐會將其業已佈滿整個子宮內部的肌腺瘤切除，因此在切除肌腺瘤後，其子宮所餘下組織將會殘餘不多，也因子宮大部份會切除可能術後的狀況已可達勞保給付下之「失能給付」之傷殘狀況，且被告醫師分別為104 年4 月7 日、104 年4 月21日、
104 年5 月19日、104 年5 月27日、104 年5 月28日，104年5 月28日系爭手術施行前，多次向原告本人一再說明系爭手術之預定時間、手術方式、術中輸血、術後止痛，手術後其貧血改善可能、及手術後月經會變少等，被告醫師一再向原告說明，因多年來檢查顯示原告之子宮肌腺瘤為遍布子宮內部各處（瀰漫型之子宮肌腺瘤），如以手術切除所有的子宮肌腺瘤者，則系爭手術後可能所餘好的子宮組織不多，切除之子宮範圍恐會符合勞保失能的標準，所謂失能即指是「喪失子宮懷孕能力」之意。且依原告104 年5 月27日所簽署之手術同意書內，醫師之聲明表示業已向原告說明下列事項：已經向病患盡量以病人所能瞭解的方式說明實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；以及手術併發症極可能處理方式；不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；逾期手術後可能出現之暫時或永久症狀等，另外原告既已親自簽署該手術同意書者，可證原告在手術前業已瞭解手術結果及各項疑慮均獲得解釋。系爭手術施行後次日即104 年5 月29日，原告有高燒過敏腹瀉，且因其為紅斑性狼瘡病患，一旦發生感染會誘發紅斑性狼瘡發作，故先行處理其感染問題，先給予抗生素治療外並立即會診醫院院內免疫風濕科專科醫師，一起診察紅斑性狼瘡，希冀發燒感染不會引發紅斑性狼瘡復發，導致更嚴重全身免疫問題，所幸原告在多位醫師攜手詳細診察後，原告為腸胃感染，非手術傷口感染，而原告之感染問題予以妥善控制與治療，原告起訴指稱手術後被告給予抗生素係為隱瞞手術傷口感染之指訴，並無實據更與事實相背。又原告早已於100年間已喪失生育能力，且原告懷孕兩次卻選擇流產中止懷孕，顯證原告並無懷孕能力更無其所稱之傷害結果，原告起訴謬稱其因被告醫師術前未告知子宮體會大部份遭切除，導致子宮遭切除後，受到永久喪失生育能力之傷害結果等語云云，惟原告並無其所稱因手術所致之喪失生育能力之傷害結果，原告因其子宮肌腺症之病情惡化，早自100 年間，原告即已完全知悉自己之子宮肌腺瘤病症日益惡化，期間被告醫師實已善盡說明告知義務，有9 年間歷次之檢查病歷紀錄可證，且有10年間歷經12次的超音波檢查影像與報告單上之說明證據，即可證原告自95年起開始至被告醫師門診診查其子宮肌腺瘤及其所引發之各項疾病，即已明知自己所罹患者為「子宮肌腺瘤」，且隨著每一次的檢查追蹤以及被告醫師詳細說明，原告均充分瞭解其子宮肌腺瘤為持續增大且病灶是布滿於其子宮內壁，故原告於104 年4 月7 日超音波檢查，其子宮肌腺瘤大小已超過正常子宮本體應有的大小，顯證其子宮內壁均為肌腺瘤所布，如切除肌腺瘤當然勢必會子宮體本身均切除，原告起訴陳稱其直到手術前均不知自己的病情為「子宮肌腺瘤」，且誣指被告醫師於手術前未告知切除範圍，顯屬臨訟不實陳述，況正常女性子宮大小為長7 公分、寬
4 公分，原告在系爭手術前之子宮肌腺瘤已高達11公分之譜，早已超過正常女性的子宮大小。整個子宮內均遍佈著成千上萬的子宮肌腺瘤並且已經硬化腫大到超過正常子宮的大小，故如要將該大於10公分以上的子宮肌腺瘤切除，當然就是要將子宮體（3 分之2 子宮）切除，且當時被告醫師向原告說明系爭手術切除範圍後，因原告表示要留下子宮頸，故被告梁惟信醫師即將其子宮頸（1/3 ）予以保留，而將業已遍佈於整個子宮體內的子宮肌腺瘤予以全部根除，此為原告於系爭手術前即已明知，且被告醫師業已多次不厭其煩地一再告知原告此情，原告明知此情，竟仍起訴主張賠償，顯無理由。復原告稱因系爭手術，術前被告未善盡說明告知義務而致其喪失生育功能之損害，此應由原告負舉證責任證明其確實子宮尚有生育功能，況原告在長達9 年的診療過程中，有過二次的懷孕事實卻均要求被告醫師為其實施流產手術，終止妊娠，由此益證原告所稱之損害並不存在，更與被告醫師之行為間並無法律上與醫療上相當因果關係至明。又被告醫師既無違反說明告知義務之過失，身為被告醫師之雇用人即被告醫院亦無債務不履行之行為至明。故被告醫院並無債務不履行，對原告起訴主張之損害更無賠償之理等語置辯。並答辯聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利益之裁判，被告願供擔保免為假執行。
三、原告於95年8 月22日因腹痛至被告醫院急診，95年8 月30日經超音波檢查結果顯示其子宮內有5.2 公分之腫瘤（病歷記載為：Adenomyoma），自此持續至被告醫師門診追蹤其子宮腫瘤問題長達9 年，該期間中原告於96年8 月間確認妊娠，00年0 月0生產，又原告於99年1 月間、99年11月間在被告醫院二次人工流產即施行子宮擴刮術，嗣原告因上開子宮內腫瘤持續增大，身體不適，於104 年4 月7 日至被告醫院接受被告醫師門診時經超音波檢查結果顯示其子宮內腫瘤（病歷記載為Myoma ）已達約11公分，故被告醫師於104 年5 月19日門診安排原告於104 年5 月27日至104 年6 月3 日住院接受系爭手術，原告並於104 年5 月27日親自簽署手術同意書同意於104 年5 月28日進行系爭手術，被告醫師於術中採取次全子宮切除手術與左側卵巢部分切除手術，術中發現切除之子宮體加上子宮肌瘤及子宮肌腺瘤重達830 公克，依病理檢驗報告，手術前之11公分子宮內腫瘤實為子宮肌腺瘤，子宮肌瘤為1.8 公分等情，此有原告於臺北市立聯合醫院10
4 年4 月7 日、同年5 月19日門診病歷、104 年5 月19日手術同意書㈠、104 年5 月27日手術同意書㈡、麻醉同意書、意書、臺北市立聯合醫院仁愛院區手術室醫療安全紀錄、勞工保險失能診斷書（見北司醫調字卷第9 頁至第13頁；本院醫字卷第68頁、第105 頁至第109 頁），並有原告於臺北市立聯合醫院仁愛院區全部病歷影本及臺灣臺北地方法院檢察署105年度醫偵字第27號偵查卷宗影本可參，且為兩造所不爭執，此部分事實，自堪信為真實。
四、至原告主張系爭手術係於104 年5 月28日施行，被告醫師於
104 年6 月9 日方向原告畫出簡圖說明原告之子宮已經被切除僅保留子宮頸，被告醫師未經原告同意即切除原告之子宮，造成原告生殖機能之終身毀敗，原告與其夫原想再次受孕、生育子女，卻因被告醫師未盡說明告知義務即以系爭手術摘除原告之子宮，致原告終身無法懷孕、生育之結果，原告喪失子宮後，甚至懷疑自己是否仍為女性，原告精神上自受有相當大之痛苦，而被告醫師受雇於被告醫院，故被告醫院對於被告醫師未盡其說明告知義務，侵害原告之自主決定權，致生原告喪失生殖機能，被告醫院應與被告醫師對原告自應負連帶賠償責任，原告爰依民法侵權行為及債務不履行不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告醫院、被告醫師負連帶損害賠償責任即連帶賠償原告150 萬元等語，惟為被告所均否認，並皆以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠、被告醫師於為原告進行系爭手術前，有無違反告知及說明義務？即原告主張被告醫師未盡其說明告知義務，未經原告同意即以系爭手術摘除原告之子宮僅保留子宮頸，是否有據？㈡、原告依民法侵權行為及債務不履行不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告醫院、被告醫師負連帶損害賠償責任即連帶賠償原告150 萬元，有無理由？茲論述如下：
㈠、被告醫師於為原告進行系爭手術前，有無違反告知及說明義務？即原告主張被告醫師未盡其說明告知義務，未經原告同意即以系爭手術摘除原告之子宮僅保留子宮頸，是否有據？
１、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12之1 條、醫療法第81條分別定有明文。
醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含：
1.診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；4.治療之成功率（死亡率）；5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。末按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
２、經查，原告於95年8 月間起至104 年5 月間安排系爭手術前，長期在被告醫院接受被告醫師門診追蹤其子宮內腫瘤，期間並曾於96年8 月間確認妊娠，00年0 月0生產，又原告於99年1 月間、99年11月間在被告醫院二次人工流產即施行子宮擴刮術，並持續因其子宮內腫瘤長期回診追蹤檢查，近年曾於100 年9 月7 日、101 年7 月24日、102 年8 月16日、
103 年4 月18日、104 年4 月7 日至被告醫師門診並接受超音波檢查，其子宮內腫瘤已持續增長至約11公分等情，此有原告於臺北市立聯合醫院仁愛院區全部病歷影本附於卷後可參，是由原告長期定時至被告醫院接受被告醫師門診追蹤其子宮內腫瘤增長情形，應可認被告醫師應有於上開門診期間向原告解釋說明其子宮內腫瘤之病況，原告方會定時回診被告醫師以追蹤其子宮內腫瘤之病情。又觀臺北市立聯合醫院仁愛院區病歷影本內原告於102 年8 月16日超音波影像檢查記錄，其當時子宮內腫瘤之大小已達約9.9 公分，顯已大於一般正常女性子宮之大小（長約6 、7 公分），由此可見當時原告子宮內腫瘤之病情病況應已相當嚴重，其子宮內腫瘤之狀況應已達佈滿其子宮之程度，此亦可由原告前於對被告醫師所提之刑事業務過失傷害案件中，原告曾以104 年11月23日刑事告訴理由一狀及104 年12月10日刑事聲請調查證據暨告訴理由二狀自承略以：102 年間某次被告醫師門診時，被告醫師曾建議原告切除「子宮」以治療肌瘤，原告當時改接受被告醫師當下所另外建議之替代方案，即改服用停經藥物以縮小肌瘤範圍等語（見附於卷後之臺灣臺北地方法院檢察署104 年醫他字第64號偵查卷宗影本第159 頁、第208 頁），是本件被告辯稱102 年8 月16日門診超音波檢查9.9 公分，被告醫師告知檢查結果，並告知原告其子宮已損壞，且告知原告手術切除將會切除其大部分子宮，推薦藥物治療等情（見本院醫字卷第29頁、第207 頁），應屬實在，則由上開病歷資料及兩造之說詞，可認102 年間，原告經超音波檢查其子宮內腫瘤之增長已大於正常子宮，被告醫師當時即已告知原告以其子宮內肌瘤之病情病況若採外科手術切除治療之方式，將會達到切除子宮之程度，而當時原告未接受外科手術治療，而是先採藥物治療等情，應堪認定。而其後原告未能定時服用藥物，妥善配合藥物治療乙情，為兩造所不爭執，又原告103 年4 月18日、104 年4 月7 日至被告醫師門診並接受超音波檢查，其子宮內肌瘤已持續增長至約11公分等情，原告亦自陳：其於104 年回診說經痛很嚴重，後來被告醫師說其子宮內肌瘤已經10至11公分，有講其子宮肌瘤的狀況等語（見本院醫字卷第234 頁背面），足見當時被告醫師業已確診原告子宮內腫瘤的病情病況較102 年間之大小更為嚴重，且藥物治療狀況不佳。則在此情形下，102 年間，以原告當時子宮內肌瘤的狀況，被告醫師當時即已告知若欲外科手術切除治療應會達子宮切除的程度，則在原告子宮肌瘤以藥物治療狀況不佳，且持續增長之情形下，104 年間若欲以外科手術治療，亦應可能切除的範圍會達子宮切除的程度，是被告醫師辯稱其於104 年4 月7 日門診時已有向原告說明開刀則子宮大部分沒有了，恐只剩子宮頸等語（見本院醫字卷第85頁），應屬可採，蓋被告醫師於102 年間以原告當時之病情病況即已評估且當時亦如實告知原告，若原告欲外科手術切除治療極有可能達切除子宮之程度，則在原告藥物治療狀況不佳，子宮內腫瘤日益增大之情形下，104 年間，被告醫師有何必要隱瞞或向原告保證其肌瘤之切除不會切除到原告子宮，是已難認被告醫師於104 年間係向原告說明以外科手術切除原告子宮內肌瘤之治療方式，不會切除原告子宮，會保留原告子宮受孕機能等情為真。且原告於系爭手術前，除104 年4 月7 日門診經被告醫師評估病情外，又再於104 年5 月19日回診被告醫師評估手術治療，方才於當日簽署手術同意書，足見原告亦有經相當之時間評估及考量，非倉促接受同意系爭手術，則亦難想像原告102 年即已知悉以原告當時之病情病況欲外科手術切除治療須達切除子宮之程度，則在原告不願配合藥物治療且其子宮內腫瘤日益增大之情形下，原告不會向被告醫師詢問及質疑此時外科手術治療，是否真能完整保留其子宮體及日後受孕之可能，則在原告回診評估手術治療方式方才簽署手術同意書之情形下，對於原告之詢問，且早於102年間即已讓原告知悉欲以外科手術切除治療極有可能達切除子宮之程度，被告醫師以其專業，應無可能會於斯時向原告說明會保留其子宮體並有日後受孕之可能，是被告辯稱其於104年5月19日已明確向原告說明手術切除之方法，並說明以手術切除腫瘤（壞的組織），將會剩餘很少的好組織，此舉將會達勞保失能的條件等情（見本院卷第206頁），應屬可採，是尚難認被告醫師於為原告進行系爭手術前，未盡告知及說明義務。又原告主張於系爭手術前所簽署之手術同意書㈠上載明疾病名稱為「巨大子宮肌瘤」、手術名稱為「肌瘤切除術」，並由被告醫師簽署於上，嗣原告於104年5月27日辦理系爭手術住院手續時，另簽署被告醫院提供之手術同意書㈡，其後並簽署麻醉同意書，其上亦記載「外科醫師施行手術名稱：子宮肌瘤切除」，足見被告醫師於系爭手術前係告知原告欲進行肌瘤切除不會切除子宮云云，被告醫師於系爭手術前向原告說明以外科手術切除治療可能會達切除子宮之程度乙情，業如前述，此部分手術同意書上施行手術名稱之記載，被告辯稱任何疾病於病情未明時，僅為臆斷，於確實釐清（如手術，病理報告）始為診斷，因為術前無法確定原告子宮內的巨大肌腺瘤是否百分百佔據原告的子宮體，或只佔據百分之95、百分之90，仍有一絲可能子宮仍有些許正常組織，故術前不能逕稱作「次全子宮切除」（僅餘子宮頸）等語（見本院卷第90頁至第91頁背面），參以被告醫師為原告進行系爭手術，其目的本係以治療切除子宮內巨大肌瘤為目的，非以切除子宮為目的，則被告醫師基於其臨床上專業評估，已於系爭手術前向原告說明以外科手術切除治療可能會達切除子宮之程度，然因未實際剖腹進行手術前，術前之影像檢查，醫學上本難完全無誤探知原告子宮內腫瘤之實際遍佈情形，是在實際進行系爭手術前，被告醫師僅能憑其醫療專業以各種檢查判斷原告子宮內巨大肌瘤之病情病況，並向原告說明可能會達切除其子宮之程度，然因被告醫師無法於術前確診是否會達全部切除之程度，故僅先記載為「子宮肌瘤切除」，惟再佐以被告醫師於術前上開說明，應無違背其醫療上說明告知義務，本件原告主張被告醫師未盡其說明告知義務，未經原告同意即以系爭手術摘除原告之子宮僅保留子宮頸，應非可採。至原告所提證人即原告之配偶陳昌義之證詞，因證人陳昌義於近年門診乃至上開104年4月7日、5月19日之門診評估系爭手術期間，均未陪同原告就診，僅於手術住院期間陪同原告住院，且其於術前聽聞系爭手術僅切除肌瘤，會保留子宮乙情，僅係聽聞原告轉述，此有106年9月18日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院醫字卷第142頁至第144頁），故證人陳昌義未於系爭手術術前評估門診時親自在場，其於術前聽聞原告轉述被告醫師之說明，難以逕認為被告醫師實際之說明告知情形，故被告陳昌義之證詞，尚難為有利原告之認定，附此敘明。又本件前於原告對被告醫師所提之刑事業務過失傷害案件中，經檢察官將本件醫療糾紛送醫審會鑑定，醫審會之鑑定結果略以：「㈠、本案為41歲之病人，手術前經超音波檢查結果發現11公分子宮肌瘤，血紅素（Hb)僅8.9 g/dL，呈現貧血狀況，有經痛及經血量過多之情況長達7年，手術治療方法包括子宮肌瘤切除、子宮次全切除及子宮全切除，惟依病理檢驗報告，手術前之11公分子宮腫瘤實為子宮肌腺瘤，子宮肌瘤為1.8公分，因此大部分之子宮腫瘤為子宮肌腺瘤，若要完全根治經痛及經血量過多導致之貧血，次全子宮切除及全子宮切除為較適合之手術治療選擇。至子宮肌瘤及子宮肌腺瘤之確切診斷，需病理切片報告始得證實。㈡、依104年5月28日之手術紀錄，術中發現一巨大子宮，術式為次全子宮切除；另依5月28日之手術病理報告，子宮檢體重達830公克（正常子宮之重量為60至80公克），確實為巨大腫瘤，梁醫師所施行之次全子宮切除，其切除之部分並未過大，符合醫療常規。㈢、子宮肌瘤切除手術為單純切除子宮肌肉層內子宮肌瘤之手術；而次全子宮切除手術則為保留子宮頸，其餘子宮體部分切除之手術。依104年5月28日之手術病理報告，病人之腫瘤是以子宮肌腺瘤為主，而且該腫瘤十分巨大，大小達11公分大，故要完整切除該子宮肌腺瘤是會達到次全子宮切除手術之程度。㈣、本案依病歷紀錄，其手術同意書雖僅為子宮肌瘤切除手術，惟依手術紀錄及術後病理報告，病人之腫瘤是以子宮肌腺瘤為主，且達11公分，而完整之子宮肌腺瘤切除手術係可能達到次全子宮切除手術之程度，而為治療病人之疾病，故醫師於術中採取次全子宮切除手術。」，此有醫審會105年9月29日作成之第0000000號鑑定報告影本可稽（見附於卷後之臺灣臺北地方法院檢察署105年醫偵字第27號偵查卷宗影本第16頁至第17頁），亦足佐原告於系爭手術前其子宮內之腫瘤已為巨大腫瘤，大小達11公分大，完整之子宮肌腺瘤切除手術係「可能」達到次全子宮切除手術之程度，是被告醫師於系爭手術前已將此評估向原告為說明及告知，業如前述，僅因當時未實際剖腹，未能確認是否確實達次全子宮切除手術之程度，而於手術同意書上先僅記載子宮肌瘤切除手術，惟實際手術時為完整切除原告子宮內之肌腺瘤，而確認施行次全子宮切除手術之程度，此應符合醫療常規，且被告醫師因已將其依醫療專業臆斷可能切除子宮體乙情先行告知原告，自不能以其手術同意書因術前未能確診，未逕行先記載臆測之次全子宮切除手術，即認被告醫師未盡術前說明告知義務。
㈡、原告依民法侵權行為及債務不履行不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告醫院、被告醫師負連帶損害賠償責任即連帶賠償原告150 萬元，有無理由？按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第18
4 條、第188 條第1 項分別定有明文。經查，本件尚無積極足夠之證據可資證明原告於上開在被告醫院住院接受被告醫師施行系爭手術期間，被告醫師為原告所為之醫療行為有何未盡說明告知義務，及違反醫療常規未善盡醫療上必要注意義務之過失情形，業已認定如前，揆諸前開說明，則原告主張被告醫師及其僱用人即被告醫院應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，即屬無由。又原告主張被告醫院就本件醫療給付義務之履行有債務不履行不完全給付之情形，應依民法債務不履行不完全給付損害賠償之法律關係負損害賠償責任部分，然因本院尚難認定受僱被告醫院執行醫療行為之被告醫師對原告醫療行為本身有過失或有可歸責性，是原告此部分主張被告醫院應依醫療契約對原告負損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法侵權行為及債務不履行不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告醫院、被告醫師負連帶損害賠償責任，尚無所據。從而，原告聲明請求被告醫院及被告醫師應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
民事第七庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
書記官 鍾子萱