臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第35號原 告 劉佳寧訴訟代理人 甘義平律師被 告 林玉清訴訟代理人 林長青律師被 告 池岳龍訴訟代理人 吳逸軒律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國107年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣參佰參拾柒萬玖仟肆佰柒拾貳元，及均自民國一百零六年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰參拾柒萬玖仟肆佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面本件被告林玉清經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，由其就林玉清部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告林玉清係經醫師考試及格，領有證書，為從事醫療業務之人，被告池岳龍則經營美麗安生化科技股份有限公司〈下稱美麗安公司〉，從事販賣醫美器材業務）。渠等推由林玉清於民國102 年5 月14日申請在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號5 樓設立「微笑國際診所」（正式開幕日期為102 年7 月21日，同月23日申請更名為「琦美診所」，102 年9 月間停業，下均稱微笑診所），擔任登記負責人，池岳龍則與林玉清共同經營微笑診所，而為診所之實際負責人，池岳龍於10 2年5 、6 月間，以話術勸說陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術（下稱系爭手術），經陸平應允。林玉清、池岳龍均可預見微笑診所尚未正式營運，並處於裝潢階段，執行手術與急救設備均尚未完備，在未詳實評估陸平之身體狀況是否適於施行抽脂豐胸手術之情況下，若貿然施行該手術，將使陸平發生抽搐及缺氧之情形，且因無足夠之急救設備而有致死之風險，而依當時之情況，並無不能注意之情事，林玉清、池岳龍竟貿然於102 年6 月23日下午5時40分許，開始在陸平之大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位施行抽脂手術，直至同日晚間9 時40分許始結束手術，且於手術過程中未給予陸平補充任何輸液，之後並由池岳龍在陸平胸部施打麻醉藥，致陸平於同日晚間9 時45分許，因長時間抽脂大量流失體液及電解質流失，而引發全身抽搐之癲癇症狀，並遲至同日晚間10時
8 分許，始由林玉清撥打119 電話報請救護人員至現場急救，期間因無足夠之急救設備，致陸平發生缺氧性腦病變，嗣
102 年6 月26日上午11時40分轉行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，迄102 年7月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。原告為陸平之母，因被告上開行為受有財產及非財產上損害等情，爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第192 條至第194 條、第227 條之1 規定，請求給付看護費、喪葬費、增加生活上支出費用、扶養費、餘命損害及非財產上損害。並聲明：㈠、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）24,043,375元，暨其中800 萬元自刑事附帶民事起訴狀送達翌日起，其中16,043,375元自刑事附帶民事陳報狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈡、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告林玉清辯以：本件係因陸平服食Ｋ他命、搖頭丸、抗憂鬱劑等毒物造成麻醉時導致腦部缺氧及過敏，陸平既未告知，其沒有預見之可能性，麻醉與陸平腦部缺氧間無相當因果關係，伊並無故意、過失。又陸平住院期間皆在加護病房，並無須僱請看護、實際上亦無僱請看護，原告請求看護費用66,000元，顯無理由。就原告請求醫療及增加生活上支出費用138,081 元部分，應扣除非必要費用即五天之推拿費用1萬1000元。喪葬費用部分，原告僅得請求喪葬費用239,560元，其餘均無必要。就原告請求扶養費用2,179,006 元部分，因原告並無不能維持生活情事，故無理由。就原告請求餘命損害部分，於法無據，亦無理由等語。並聲明：㈠、原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡、如受不利益之判決，願供擔保，請求免為假執行宣告。
三、被告池岳龍辯以：其並非微笑診所合夥人，亦未對陸平施行系爭手術，對於本件事故之發生自無過失。又陸平住院期間皆在加護病房，無須僱請看護，原告請求看護費用66,000元，顯無理由。就原告請求醫療及增加生活上支出費用138,08
1 元部分，應扣除非必要費用即五天之推拿費用11,000元。喪葬費用部分，應扣除12,000元之捐款。就原告請求扶養費用2,179,006 元部分，因原告並無不能維持生活情事，故無理由。就原告請求餘命損害部分，於法無據，亦無理由。原告請求之精神慰撫金過高等語。並聲明：㈠、原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡、如受不利益之判決，願供擔保，請求免為假執行宣告。
四、查，原告為陸平之母，陸平於102 年6 月23日在微笑診所進行系爭手術，迄晚間9 時40分抽脂完畢，但欲接續進行胸部麻醉時，因故於晚間9 時45分許發生眨眼、抽筋及全身躁動抽搐等，並於晚間9 時55分許突然起身、「無法配合」，林玉清請蔡逸盈撥打一一九，救護人員於同日晚間10時12分趕到微笑診所時，陸平業已發生缺氧腦病變。經救護人員在微笑診所現場緊急處理後，於同日晚間10時31分將陸平送至國泰醫院，惟到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣102 年6 月26日上午4 時40分轉臺北榮總，迄102 年7 月25日上午10時13分許，因同年
6 月23日送醫遲延所造成的缺氧性腦症導致併發肺炎致神經敗血性休克死亡；又在進行系爭手術時，微笑診所內之生命徵象監測儀器與急救設備並非齊備；被告因原告前開主張之侵權行為事實，均經刑事法院認定係以一行為犯業務過失致死、違反醫師法二罪，從一重以違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處，林玉清處有期徒刑2 年，池岳龍處有期徒刑2 年2 月，現上訴最高法院中等情，為兩造所不爭執，並有微笑診所手術麻醉同意書、陸平病歷、手術紀錄、手術護理紀錄、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院病危通知單與診斷證明書、國泰醫院病歷、臺北榮總102 年7 月25日住字第26970 號診斷證明書、臺北榮總病歷、法務部法醫研究所102 年8 月27日法醫理字第1020003468號函附之解剖報告書、102 年醫鑑字第1021102546號鑑定報告書（下稱法醫鑑定報告）、醫審會鑑定報告、臺灣高等法院106 年度醫上訴字第5 號刑事判決（下稱刑事二審判決）等在卷可考（見相字卷第8 、9 、10、69至72、74至77、156 至216 、21
7 至473 、477 至492 頁、見刑事一審卷二第91頁背面、第
162 頁），堪信此部分之事實為真實。
五、兩造之爭點及論述原告主張被告過失致陸平死亡，故依侵權行為之規定請求被告賠償，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠、被告有無施行系爭手術。㈡、被告有無過失致陸平死亡之情。㈢、原告可請求之賠償金額多寡。現就爭點分別析述如後：
㈠、被告有無施行系爭手術：
1.池岳龍、林玉清有執行系爭手術之醫療業務之事實，經證人劉佳寧於證稱：「管理員有協助我陪我上樓，看到（微笑診所）裡面坐著一男一女，那兩個人他們看到我，知道我是陸平的媽媽後有讓我進去，此時池主席就走出來……我在池主席的引導下進入手術室，我當下並沒有穿戴隔離衣裝，而我看陸平則是整個人趴著並且睡眼惺忪，很疲累的樣子，陸平有用軟弱的口氣跟我說，媽咪妳先回去好了，我做好手術會請你來接我」、「（問：手術室的設備為何？該裡面的手術醫生、護士共計幾名？）答：該手術室的設備是開放式的，任何人都可以進出。當下裡面有四個人在對我女兒做手術」等語（見相字卷第41頁）、證人江若薇證稱：「（問：陸平在接受該項手術時，妳有在場嗎？）答：有。」、「（問：當時有哪些人員在場？）答：手術室裡面有證人Ｃ（指楊韻璇），因為老闆池岳龍叫我們進去觀摩，所以我也在裡面，林玉清醫師、池岳龍、美麗安的一位女秘書以及一位醫療器材的男業務，中間有穿插一些其他醫師，但我不知道名字。」、「（問：在手術室中，池岳龍有無親自操作儀器？）答：有。」、「（操作）抽脂的管子，機器旁有池岳龍和他的秘書、業務輪流操作，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升）有操作，池岳龍也有操作。」、「（問：妳方才的意思是林玉清、池岳龍、男醫師等人都有去拿住那個管子？）答：有。」、「（問：但不確定陸平手術當天是林玉清還是池岳龍打（麻醉針）的？）答：池岳龍一定有打……，因為池岳龍在打陸平左邊胸部麻醉針時我有看到。」等語（見醫偵字3 號卷二第148 頁背面至第149 頁）、「（本案手術除了被告二人外）還有……兩位男醫師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下。中間還有其他人來參觀的，但我都不認識，據我們所知都是醫師，他們是一個時段來觀摩」、「我進去手術室時，我看到護士正在幫陸平消毒，陸平是先站著接受全身的消毒。消毒完畢後才上手術台。我一進去就是看到消毒的過程，之後我全程目睹。」、「（問：從（本案）手術開始到妳離開手術室，上述有那些人從頭到尾都在手術室？）答：…兩個男性醫師、林玉清、池岳龍是從頭到尾都在的」、「（問：請說明池岳龍在陸平手術過程中，妳是否看到他打麻醉藥？）答：有。抽脂前跟要進行豐胸前的時候，池岳龍都有打麻醉藥。打膨脹液時，我記得是池岳龍打的，抽脂跟豐胸的行為是池岳龍跟林玉清穿插進行。」、「（問：池岳龍在幫陸平打麻醉藥或膨脹液時，都是當著林玉清的面前打？）答：是。林玉清在場。」、「我確定池岳龍有進行手術，非常確定。」、「要回填胸部的麻醉針是池岳龍打的…。」、「脂肪回填胸部的麻醉針不止池岳龍打，但發生躁動現象是在池岳龍打完之後，至於是誰也有打回填胸部的麻醉針，我忘記了。」、「（問：池岳龍在執行陸平…的抽脂豐胸手術時，是池岳龍獨力執行這手術，或是在林玉清的指揮之下執行？）答：過程中池岳龍可以獨力執行，不用林玉清的指揮。」、「池岳龍不用人家叫也不用人家指示就可以自己做，他做的是抽脂、打麻醉。」、「陸平部分，池岳龍有操作抽脂管，開孔池岳龍也有做。」等語明確（見刑事一審卷二第
159 至171 頁）；核與證人楊韻璇證稱：「（問：陸平出事當天妳是否在場？）答：有。」、「答：我進進出出兩、三次，因為我不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，當初我會進去是因為池岳龍希望我們所有諮詢師都可以了解抽脂過程。」、「（問：當天幾位員工全部在手術室？）答：……我和證人Ｂ（指江若薇）在裡面，證人Ｂ是負責攝影，蔡逸盈是護士，所以會在裡面。」、「（問：陸平手術過程中有哪些人操作過抽脂機器？）答：周建國醫師、林玉清醫師，池岳龍也有去操作，教授也就是鄭惠升他也有在場，但鄭惠升有無操作機器我忘了，因為我進進出出。」、「我有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我記得我們全部的人都有去看回填胸部，池岳龍有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手」、「我只看過陸平這場，這場胸部麻醉我看到是池岳龍打的」、「（陸平發生危急狀況時）當時大家都很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升、池岳龍和周建國…」等語一致（見醫偵字3 號卷二第152 、153 頁），應堪認定。據上，足徵林玉清、池岳龍皆有參與系爭手術之進行。
2.池岳龍雖辯稱：依證人周建國、蔡逸盈於刑事一審之證述，可知池岳龍並未參與系爭手術；且系爭手術紀錄均記載手術者為林玉清，與池岳龍無涉云云。惟查，如前所述，證人江若薇、楊韻璇就池岳龍有操作抽脂機器、施打麻醉針之情，於刑事審理中證述明確且相符，參以其等無涉本案犯罪，較為客觀，應認其等所述為可採。而證人周建國經刑事二審認定同為施行系爭手術之共犯（見刑事二審判決第27頁），而蔡逸盈為系爭手術施行時之護士，是渠等證述或係為迴護、規避自身責任，無足憑採。又系爭手術紀錄至多僅能證明林玉清確為施術者之一，然無法排除系爭手術尚有其他施術者，池岳龍以此證明其未施行系爭手術，實屬速斷。從而，池岳龍此部分所指，難憑為有利於池岳龍之認定。
㈡、被告有無過失致陸平死亡之情：
1.林玉清、池岳龍均為微笑診所經營者，負有齊備生命徵象監測儀器、急救設備後才進行系爭手術之義務，被告應注意此節，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟不注意，顯有過失：
⑴觀諸卷附林玉清所提出之微笑診所合夥契約書、4/2 微笑診
所籌備會議開會紀錄，其上有林玉清、池岳龍之親筆簽名，且為林玉清、池岳龍所自承，堪認林玉清、池岳龍確有締結上開共同經營診所之合夥契約（見醫偵字3 號卷二第73頁背面、第90頁）。參以證人徐瑋澤、劉佳寧俱證稱：微笑診所股東有林玉清、池岳龍；池岳龍有入股微笑診所等語（見刑事一審卷三第64、67頁背面、相字卷第135 、136 頁）、證人江若薇證稱：診所實際負責人是林玉清、池岳龍；是池岳龍付給我薪資，教育訓練也是池岳龍負責（見醫偵字3 號卷二第149 頁、刑事一審卷二第161 頁），以及證人楊韻璇證稱：林玉清、池岳龍一定是微笑診所的股東；池岳龍是面試我進入微笑診所的人等語（見刑事一審卷三第17頁、第18頁背面），足證池岳龍、林玉清有出資成立微笑診所，且均為診所之合夥股東。池岳龍雖辯稱其非微笑診所合夥人云云，然前述證人江若薇、楊韻璇均證稱池岳龍負責面試，並決定是否錄取員工，若池岳龍並非經營者之一，如何有權為前開事宜，是池岳龍前開所辯，不足採信。
⑵林玉清、池岳龍既為微笑診所之共同經營者，即負有使診所
器材完備始能開業、並進行醫療行為之義務，醫審會鑑定報告認定：「標準手術室應有監測設備（包括血氧濃度機）嚴密監控病人術中生命徵象變化，且須有急救設備（包括人工甦醒球及氣管內管等），以因應緊急狀況發生。如缺乏上述設備，若病人於術中發生危急時，可能因影響急救時機，而提高死亡風險。」、「手術期間宜使用心電圖、血壓計及血氧濃度機等監測器，密切監測病人各項生理指標，以利醫師及時發現異常，並進行緊急處置。手術期間若未使用相關監測設備，可能延遲發現病人之突發異常狀況或對於麻醉藥物過量之不良反應，並會因延誤救治，而提升其死亡風險，……本案是否因手術室缺乏監測器及急救設備，而延誤發現異常及急救時機，導致陸平抽搐後發生缺氧性腦病變，經治療後併發肺炎，最後因休克死亡，就醫理而言，恐難完全排除該可能性。」（見偵字第13668 號卷第46至52頁），加以林玉清在申設微笑診所時，在「醫療機構設施資料審查表『是否設置門診手術室』欄」勾選「否」（見相字卷第86頁），是林玉清、池岳龍竟在生命徵象監測儀器、急救設備不齊全的情形下進行系爭手術，且無不能注意情事，竟不注意，其等違反注意義務之過失情節重大。
2.陸平於被告進行系爭手術中發生危及生命之狀況，被告應注意術前應完整評估及檢查，且微笑診所僅有手術檯、器械檯、抽脂機及氧氣筒，與手術室設置標準不符，急救設備並不完備，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟不注意，貿然施作手術，且於事發時亦未能迅即親自或聯繫119 將陸平送醫，顯有過失，並導致在119 救護人員到場時，陸平已因延誤送醫而發生缺氧腦病變，之後陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果：
⑴衡酌常規手術前，除病史詢問及身體診察外，應對病人進行
簡易抽血、胸部X 光及心電圖等檢查，以利瞭解病人身體狀況及評估手術耐受度與併發症風險，而本案抽脂部位，包括大腿內側、臀部、大腿外側、腰部及腹部，屬於大範圍之侵入性手術，術前應接受完整評估及檢查，惟依病歷紀錄，林玉清於抽脂前僅進行簡易身體診察及病史詢問，並無進行相關檢驗或檢查，確有不足之處，且依卷附案發處照片影像，現場僅有手術檯、器械檯、抽脂機及氧氣筒，與手術室設置標準不符，有醫審會鑑定報告可參（見103 年偵字第13668號卷第49頁背面、第51頁）。復手術房設備不足，監測不足，且無足夠急救設備，在癲癇發作意識不清下，本就可能抑制呼吸，導致呼吸性酸中毒，若再加上低血容休克及代謝性酸中毒未予矯正，會進一步再抑制呼吸，此時應積極予甦醒球或氣管插管輔助呼吸，伴以持續血氧監測，方能有效供給氧氣，矯正酸中毒。蓋於呼吸受抑制下，若只是放上面罩，持續任由病患自主呼吸是不足以矯正缺氧的，只會導致越形嚴重的缺氧酸中毒及呼吸抑制，終將導致呼吸終止及心臟停止跳動乙節，有台灣麻醉醫學會106 年10月19日麻醫誠字第1060118 號函可稽（見刑事二審卷第226 頁）。由上可證，陸平之缺氧性腦病變及嗣後因而產生之缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，係因林玉清、池岳龍等在設備不全之情形下貿然進行大範圍之系爭手術，創造危及生命風險。⑵證人劉佳寧證稱：林玉清醫師對我稱說我們正準備要對她抽
脂隆乳時，她就癲癇了；我到國泰醫院時，看到我女兒在急診室病床上時，我發現她外觀共計13處的傷口，如下：在蝴蝶袖、手肘、肩胛處、大腿、肚臍、膝蓋邊上、臀部處各有一到二個洞，腿部附近則有大塊的瘀青，上半身以及腿部畫滿原子筆的筆痕。我女兒在急診室時，身體都是持續抽搐的狀態，且上半身及四肢是呈現蜷曲的，頭部抖動不止，眼睛上吊等語（見相字卷第42、43頁）；證人江若薇證稱：陸平前面抽脂過程都很正常，問題是出在脂肪要回填胸部時，麻醉針打完，開始有躁動現象，整個人坐起來就開始癲癇；陸平的癲癇發作時，池岳龍有按陸平腳踝某個穴道，好像有打某種類似生理食鹽水的東西，陸平癲癇發作的時間大約5 到10分鐘，除了上述的措施之外，其他應變措施我忘記了，但我記得一直在急救。有給氧氣，我不懂得氧氣器材或者給予方式；陸平發生抽搐狀況，急救幾分鐘發現沒有好轉，林玉清才指示護士叫救護車，急救多久我無法確定等語（見醫偵字3 號卷二第149 頁、見刑事一審卷二第160 、167 頁背面、168 頁）；證人楊韻璇證稱：我印象池岳龍有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手，她忽然坐起來無法說話，後來我聽他們說是癲癇。」等語（見醫偵字3 號卷二第153 頁）。是依劉佳寧在陸平送至國泰醫院之第一時間觀察，陸平上下肢均有1-2 個洞，腿部附近則有大塊的瘀青，足見系爭手術乃大範圍之抽脂豐胸手術。復根據系爭手術紀錄與護理紀錄記載，陸平於102 年6 月23日晚間9 時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動抽搐之症狀，9 時55分突然起身、無法配合，再綜合前揭證人證詞，陸平一直鬼吼鬼叫，然後咬緊牙關，全身僵直、忽然坐起來無法說話等情，顯然客觀上在施行大範圍之系爭手術時已發生危及生命之情形。又微笑診所急救設備並不齊全等，業如前述，被告仍逕予執行系爭手術，被告顯然對於陸平創造可能危害生命之風險，自有義務立刻親自或聯繫119 將陸平轉送至有能力處理此種狀況之醫療院所。雖證人江若薇證稱在場醫師「有進行急救」，但在設備不足的情形下，單單以按穴道、給糖分等等措施，根本無助於危及生命狀況之解除，被告竟僅為此無益行為，並遲至同日晚間10時8 分許，因未見好轉，始由林玉清命蔡逸盈撥打
119 ，致119 救護人員於同日晚間10時12分趕到微笑診所、同日時14分觀察陸平生命徵象時，已惡化到血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5 分（睜眼反應2 分，說話反應1 分，運動反應2 分），顯發生缺氧傷害症狀，更在送至國泰醫院途中無呼吸心跳，而依當時情形，被告並無不能立即將陸平送醫之情事，被告竟不注意，顯有過失。此觀醫審會鑑定報告亦認為：本案依微笑診所之手術紀錄，102 年6 月23日晚間
9 時45分許，術中陸平突然眨眼、抽筋及全身躁動，並於晚間9 時55分許突然起身，無法配合手術，林玉清雖於晚間10時8 分許即通知119 救護車協助，惟其於陸平抽搐發作近半小時後，始給予氧氣、輸液及清理呼吸道等急救處置，難謂與醫療常規相符；另抽脂手術於抽吸脂肪時會一併抽出大量液體，故依醫療常規，於手術過程應同時補充輸液，且手術時間應控制於2 小時內完成或分次進行，以避免病人因流失大量液體，使得體內電解質失衡，而引發抽筋。本案於102年6 月23日17：40林醫師開始施行抽脂，至21：40手術結束，手術過程長達4 小時，期間均未給予病人補充輸液，就醫理研判，無法排除病人因長時間抽脂大量流失體液及電解質流失引起抽筋之可能性等節（見偵字第13668 號卷第46至52頁），以及台灣麻醉醫學會106 年10月19日麻醫誠字第1060
118 號函說明：推斷低血容電解質不平衡酸中毒，尤其是局部麻醉劑過量等導致癲癇及呼吸抑制而缺氧（救護車抵達現場後測得血氧濃度僅82% ），又未積極予以甦醒球或氣管插管輔助呼吸矯正酸中毒，或予以妥適之急救，終於造成不可逆缺氧腦病變等語，益證陸平之缺氧性腦病變及嗣後因而產生之缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，係因林玉清、池岳龍在診所設備不全之情形下貿然進行大範圍系爭手術，創造危及生命風險，且在風險發生時，未即時送醫所致。
3.據上，被告本應注意微笑診所生命徵象監測儀器、急救設備不全，不得進行大範圍系爭手術，竟仍對陸平實施系爭手術，創造危及陸平生命之風險，且被告負有在風險發生時緊急將之送醫。然被告卻在風險發生時，在微笑診所急救設備簡陋之情形下，未即時親自或聯繫119 將陸平送醫，而按當時狀況，並無不能注意之情事，被告竟不注意，其等有過失自明。其等之上揭過失導致陸平在119 救護人員到場時，已因未能即時送醫而發生缺氧腦病變，之後陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果，有因果關係，應可認定。
4.綜上，被告合夥設立且實際經營微笑診所，負有齊備診所設備後始能實施醫療行為之義務，更應注意進行大範圍麻醉、手術時，必須具備生命徵象監測儀與急救設備，如缺乏上述設備，不得擅為執行麻醉、手術，以防病人若於術中發生危急時，可能因此影響急救時機，而提高死亡風險，且依當時情形，並無不能注意情事，竟不注意，被告竟於102 年6 月23日，在微笑診所聯手為陸平進行系爭手術，創造危及陸平生命之風險，同日晚間9 時45分許，陸平發生危及生命狀況，被告應注意診所急救設備欠缺，且為創造風險之人，有義務立刻親自或通知119 將陸平送醫，而按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟不注意，延誤至晚間10時8 分始由林玉清命蔡逸盈撥打119 ，致119 救護人員於同日晚間10時12分趕到微笑診所時，陸平已發生缺氧腦病變，經送國泰醫院轉臺北榮總醫治並未好轉，迄102 年7 月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，是被告執行系爭手術有過失且致陸平死亡一事，堪以認定。
5.至林玉清雖辯稱：本件係因陸平生前長期服用毒品，且依據學理，陸平於系爭手術前1 天應該有服用強效止痛藥，但未達中毒劑量，二者相乘後始發生癲癇結果，系爭手術行為與陸平癲癇結果無關云云。惟林玉清就陸平於系爭手術前1 天有服用強效止痛藥一事，乃空言所辯，未舉證以實其說，斷無足採。據此，本院即無送鑑確認「陸平長期服用毒品，且於系爭手術前1 天服用強效止痛藥，二者相乘後是否導致本案癲癇結果」之必要。況且，觀諸法醫鑑定報告所載：送驗血液、胃內容物經檢驗結果均未發現鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分等語（見相字卷第490 頁），及台灣麻醉醫學會106 年10月19日麻醫誠字第1060 118號函說明：病患第一時間於醫院抽血並未驗出相關毒物，頭髮雖驗得藥物，然只代表較長時間前曾有施用，而非短期近期間使用，且驗得藥物多為醫療用藥，縱有少數毒藥物，既無定量分析亦無法研判施用時間，若非近期大量使用，應亦非病患發生不可逆缺氧腦病變的直接原因等情（見刑事二審卷第228 頁），可認陸平於系爭手術前之短期間內並無服用毒藥物之記錄，而與陸平於系爭手術時發生癲癇之結果無涉。
㈢、原告可請求之賠償金額多寡：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第19
2 條、第194 條、第185 條第1 項前段規定甚明。本件被告執行系爭手術有過失致陸平死亡等節，已如上述，則原告本於侵權行為損害賠償請求權，訴請被告連帶賠償，揆諸前揭法條，即屬有據。爰就原告主張之損害賠償項目及金額，審酌如下：
1.看護費用66,000元部分：原告主張陸平自102 年6 月23日起至同年7 月25日起未恢復意識，故須專人照護云云。惟查，陸平於上開期間均於醫院加護病房內，已有專業護理師照護，無須另由親屬或聘用之看護人員看護，是原告請求看護費用66,000元，要無理由。
2.醫療及增加支出138,081元部分：被告就其中127,081 元部分，均不爭執，原告自可請求此部分費用。另11,000元部分，雖據原告提出健康推拿休閒館單據為佐，惟被告否認此為必要支出，原告亦未能舉證證明，則原告請求此部分之費用，並無所憑，應予駁回。
3.喪葬費用626,560元部分：所謂殯葬費係指收殮及埋葬費用而言，此等費用是否必要，應斟酌當地喪禮習俗及宗教上之儀式定之（最高法院84年度台上字第2731號民事判決參照）。又殯葬費為收殮及埋葬費用，其賠償範圍應以實際支出之費用為準，且應斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況決定之（最高法院92年度台上字第1135號民事判決參照）。查：
⑴原告確有支出喪葬費用626,560 元，業據原告提出單據為證
（見重附民卷一第67到74頁）。惟如前所述，喪葬費以必要範圍為限，則佐以林玉清辯稱原告購置之「花之園家庭阡陌型」商品，可放置骨灰數量為4 個乙情，為原告所不爭執（見本院卷一第87頁），應認原告僅得請求125,000 元（計算式：50萬元/4=125,000元），其餘375,000 元，非必要之支出，應予駁回。又觀諸禮儀規劃書，陸平之出殯地點為濟南教堂，則原告稱其所提濟南基督教長老教會聖工獻金12,000元感謝狀係使用教堂告別式及接受教會人員服務之對價等語（見重附民卷第73頁），應堪採信，此部分自屬基於宗教儀式之必要支出。被告辯稱此筆費用非必要喪葬費用云云，尚難憑採。
⑵從而，原告得請求喪葬費用251,560 元（計算式：626,560
元- 375,000 元=251,560元）。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
4.扶養費2,179,006元部分：⑴按直系血親相互間，互負扶養之義務；負扶養義務者有數人
時，直系血親卑親屬為第一順序扶養義務人，民法第1114條第1 款、第1115條第1 項第1 款分別定有明文。又父母與子女間之扶養義務，固屬生活保持義務，惟依民法第1117條第1 項、第2 項規定，直系血親尊親屬受扶養者，其扶養權利，雖不以無謀生能力為必要，但仍須受不能維持生活之限制（最高法院87年度台上字第1696號判決意旨參照）。是以原告請求被告賠償扶養費，自就其主張不能維持生活有受扶養權利之事實負舉證責任（最高法院84年台上字第291 號判決參照）。而所稱不能維持生活者，係指不能以自己之財產維持生活而言（最高法院74年度台上字第1749號判決意旨參照）。經查，原告係00年0 月0出生，依臺北市102 年簡易生命表之統計，56歲兩性平均餘命為29.34 年（見本院卷一第90頁背面）。再參酌原告之年紀未逾法定強制退休之65歲，兼衡其經歷、現職等資料，佐以原告102 至105 年稅務電子閘門財產所得調件明細表所示之財產所得資料（見重附民卷第32頁背面、本院卷一第197 至218 頁），堪認原告於65歲前並無不能維持生活之情形，惟於年滿65歲後，應達不能維持生活之程度。準此，原告因不能維持生活而須受陸平扶養之年限，尚有20.34 年【計算式：29.34 －（65－56）＝
20.34 】。⑵再按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務
者之經濟能力及身分定之，民法第1119條定有明文。又按直系血親相互間，互負扶養之義務；負扶養義務者有數人時，直系血親卑親屬為第一順序扶養義務人；夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，民法第1114條第1 款、第1115條第1 項第1 款、第1116條之1 亦分別定有明文。本件原告主張以行政院主計處所公布之102 年度臺北市平均每人每月消費支出26,672元作為計算扶養費用之基準（見重附民卷第75頁），經核並無顯然過高而不可採之情形，自屬合理妥適。又原告無配偶，僅陸平、陸安2 名直系血親卑親屬，故於上揭請求扶養期間內，對原告應負扶養義務者，即有2 人。準此，依霍夫曼計算法扣除中間利息，計算1 次給付之數額（首期給付不扣除中間利息），原告請求20.34 年之扶養費用共計應為2,286,228 元｛計算式：（320,064 元×14.00000000 〈20年之霍夫曼係數〉）＋【320,064 元×0.34×（14.00000000 〈21年之霍夫曼係數〉－14.00000000 〈20年之霍夫曼係數〉）】＝4,572,456 元，元以下四捨五入，下同。4,572,456 元÷2 〈原告扶養義務人〉＝2,286,228元｝。本件原告僅請求2,179,006 元，自應准許。
⑶被告雖辯稱：陸平101 年度每月實得薪資僅有12,798元，陸
平如負扶養義務，顯不能維持自己生活，自不負扶養義務；原告未舉證其退休後有不能維持生活情事云云。惟陸平101年1 至10月所得共361,117 元（計算式：161,661 元+199,456元=361,117元），縱以之為年度總收入，陸平每月平均所得仍有30,093元（361,117 元÷12=30,093 元），已逾102年度臺北市平均每人每月消費支出26,672元，並無不能維持自己生活之情，是被告前開所辯，無足憑採。又觀諸原告10
2 至105 年之財產，除102 年間因領有保險金732 萬餘元，各該年度財產總額約5 至45萬元不等，此外，原告名下並無不動產供出租，或其他可於退休後維持收益之事業，難認原告退休後有可維持生活之情，是被告謂原告未舉證退休後有不能維持生活情事云云，無從憑採。
5.餘命損害16,033,728元部分：原告主張依陸平生前每月平均薪資36,112元，計算至強制退休65歲，陸平可得收入16,033,728元，被告應就此餘命損害負損害賠償責任云云。惟按，不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。要之，被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192 條及第194 條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償（最高法院54年台上字第951 號判例參照）。是按前說明，原告自不得請求陸平之餘命損害，至為明確。從而，原告此部分之請求，核屬無據，不應准許。
6.精神慰撫金500萬部分：又按，法院對於精神慰撫金之量定，應斟酌雙方（包含應負連帶賠償責任者）之身分、地位、資力、實際加害情形與被害人所受之痛苦及其他各種情形核定之（最高法院85年度台上字第460 號判決意旨參照）。本院審酌陸平為原告之女，而陸平因本件侵權行為致受死亡結果，原告因此在精神上受有相當痛苦，參以前所提及之原告財產、林玉清、池岳龍名下財產總額約為354 萬元、1,900 萬元等情，且本事件肇因為被告業務過失之行為等情，有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐。故衡酌兩造之身分、地位、經濟狀況，及被告加害情形與造成之影響、原告痛苦之程度等各種情狀，認原告請求被告賠償精神慰撫金500 萬元過高，應以18
0 萬元為適當。原告逾此範圍之請求，即屬無據。
7.從而，原告可請求4,357,647 元（計算式：127,081 元+251,560元+2,179,006元+180萬元=4,357,647元）。又被告已給付原告20萬元和解金，及原告已受778,175 元之刑事補償金，為原告所不爭執，並有北檢104 年度補審字第26號決定書可稽，上開部分應予扣除，則原告本件得請求之金額為3,379,472 元（計算式：4,357,647 元-20 萬元-778,175元=3,379,472元）。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條亦有明文。
本件係侵權行為損害賠償之債，其給付無確定期限，且係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告就上開賠償金得請求被告給付均自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
七、綜上論述，原告依侵權行為法律關係請求被告連帶給付3,379,472 元，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 林立原