臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第38號原 告 周鑫吟訴訟代理人 施素梅
馮馨儀律師被 告 謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所訴訟代理人 蔡岳泰律師
黃瑞真律師上一人複代理人 何盈蓁律師被 告 蔡明晞訴訟代理人 陳柏廷律師複代理人 李欣倫律師上列當事人間請求損害賠償件，本院於民國108年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所應給付原告新臺幣壹佰零玖萬壹仟叁佰陸拾柒元，及自民國一百零六年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾陸萬叁仟柒佰元為被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所供擔保後，得假執行。但被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所如以新臺幣壹佰零玖萬壹仟叁佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事人能力，但獨資商號與其經營者屬於一體，是關於該獨資商號之訴訟，自應以其經營者為當事人，並加載商號名稱（最高法院86年度台上字第3376號裁判、73年度台上字第977號裁判、43年台上字第601號判例意旨參照）。經查，原告起訴主張其於民國104年6月24日、同年12月9日接受被告謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所（下稱謝明吉）為其施行手術，並由被告即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所之受雇醫師即被告蔡明晞（下稱蔡明晞）為其進行矯正齒列，因謝明吉在術前評估及術後照護，未善盡醫療法上所定善良管理人之注意義務，致其受有三叉神經之下顎枝受損、左下唇、下巴、牙齦及舌頭毫無知覺、右眼眶下骨水泥植體突出、右臉頰麻腫痛、軟組織變形等傷害；因蔡明晞矯正之醫療行為有疏失，致其受有牙周病、前牙深咬及後牙咬不到等傷害，爰引債務不履行、侵權行為之法律關係及消費者保護法（下稱消保法）第7條、第7條之1、第51條規定為請求權基礎，請求額外支出之醫療費用、交通費及精神慰撫金等，並起訴聲明：㈠謝明吉應賠償原告新臺幣（下同）443萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息。
㈡蔡明晞應連帶賠償原告56萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息（見本院106年度北司醫調字第21號〈下稱北司醫調字卷〉卷第3、7頁）。嗣於審理中具狀將被告謝明吉名稱變更為「謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所」（誤載為謝明吉口腔顎面外科牙醫診所即謝明吉，應予更正，見本院卷一第190頁）；又於108年3月11日具狀捨棄依消保法第7條、第7條之1、第51條規定為請求，另解除其與謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所間醫療契約並追加民法第227條、第256條、第259條規定為請求權基礎（見本院卷四第249頁）；復於108年5月21日具狀變更第1項、第2項聲明為：㈠謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所應給付原告526萬3,717元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息。㈡謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所及蔡明晞應連帶給付原告29萬2,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息（見本院卷四第631頁）。經核，謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所既為謝明吉獨資經營之商號，原告所為上開當事人之更正，並未改變當事人之同一性，非為訴之變更或追加，其變更自應准許；另追加請求權基礎部分，核屬訴之追加，原告請求之原因事實，均為謝明吉為原告進行醫療行為因而受有損害，應否負損害賠償責任一事，其基礎事實同一；變更聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊因下顎前凸、上顎後縮、咬合不正及上排8顆牙齒動搖、疼痛等症狀，於104年2月間至謝明吉獨資設立之謝明吉口腔顎面外科牙醫診所諮詢，並於同年6月24日接受謝明吉施以修正型雙顎正顎手術（Revisionary bi-jaworthognathic surgery，下稱第1次手術），包含上顎勒福式第一級截骨手術（Le-FortⅠostetomy）、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO，bilateral sagittalsplit osteotomy）、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮，另於同年12月9日接受謝明吉施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA（polymethylmethacrylate，中譯：丙烯酸骨泥，下以PMMA稱之）植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor（polyethylene，中譯：聚乙烯）植體合併PMMA植入（下稱第2次手術）。惟謝明吉未於術前盡說明義務，告知手術有造成永久神經麻痺之風險；又第1次手術過程未注意伊左側下顎枝頰側皮質骨有凹陷缺損及其神經走向等情，而選擇下顎雙側矢狀劈開截骨手術方式；第2次手術使用未經行政院衛生福利部（下稱衛福部）核准輸入及使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材，該等醫材無法精準計算手術結果，致其術後生有左下齒槽神經、三叉神經、顏面神經受損永久麻痺，左下唇及左下巴無知覺、左下顎碰觸會麻、下唇功能失調、左舌麻、味覺變鈍、左臉頰漲等傷害；手術後，亦未對伊進行神經測試，延遲治療神經受損之黃金期，具有醫療過失。伊另於105年1月起由謝明吉口腔顎面外科牙醫診所受僱醫師蔡明晞進行隱適美牙齒矯正療程，惟蔡明晞矯正前向伊保證無須回診，並可轉介予國外牙醫治療，復未盡說明義務，未告知隱適美矯正器治療不適合進行正顎手術之病患等，矯正治療過程中未處理牙齒搖痛及咬合錯位，致伊生牙周病加劇、前牙深咬、後牙咬不到等損害，亦有醫療過失。謝明吉就第1次、第2次手術既有上開醫療過失行為，與伊損害間有因果關係，致伊因此受有損害，應負侵權行為責任，且謝明吉與伊間有醫療契約，所提供醫療服務有瑕疵，致伊受有損害，伊自得依民法第227條不完全給付之規定，依同法第226條、第256條及第259條等給付不能之規定行使權利，即解除契約及請求損害賠償。伊以民事準備狀繕本送達為解除契約之意思表示。謝明吉應依民法第259條規定返還所受領之醫療費用158萬6,000元本息，並另依侵權行為、債務不履行不完全給付之法律關係，請求擇一賠償伊赴其他醫療機構治療支出之醫療費用111萬9,427元、交通費55萬8,290元暨精神慰撫金200萬元及並加計起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；蔡明晞隱適美矯正療程有上開過失，謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所為蔡明晞僱用人，與伊間有醫療契約，因所屬醫護人員之前揭疏失，所提供醫療服務有瑕疵，致其受有損害，亦應負僱用人及不完全給付債務不履行之損害賠償責任，並與謝明吉負連帶賠償責任，依侵權行為、債務不履行不完全給付之法律關係，請求擇一賠償伊赴其他醫療機構治療支出之醫療費用8萬0,550元、交通費1萬2,190元暨精神慰撫金20萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。並聲明：㈠謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所應給付原告526萬3,717元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息。㈡謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所及蔡明晞應連帶給付原告29萬2,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝明吉則以：於進行手術前之104年6月1日，伊已向原告說明手術內容、進行方式及風險等，經原告完全瞭解、清楚手術風險，始基於自由意志下簽署正顎手術說明書，於第1次及第2次手術當日，伊復提出手術同意書供原告考慮是否要進行手術，原告仍簽署同意書同意進行手術，伊已善盡相關說明義務。伊所進行之手術並不會傷害顏面神經，倘若原告仍主張其顏面神經有受損情形，應係第1次手術前於其他診所實施之正顎手術所致，與第1次、第2次手術無關；又原告下顎固然有一小洞存在，惟若選擇以口內下顎枝垂直劈開術之術式開刀，必須合併上下顎固定術6至8週，原告之上下顎將以鋼絲或強力橡皮筋綁住而無法張嘴清潔，原告之牙周病及牙齒動搖情況恐益發嚴重，故伊選擇為原告實施下顎雙側矢狀劈開截骨手術乃係依原告臨床資料所為之判斷，並無疏失。又PMMA常使用於人體顱顏部位骨頭修補，伊為原告使用PMMA修補中臉缺陷，乃醫學普遍使用之方法，並無違反醫療常規。而原告之醫療行為業已完成，不得主張解除契約並請求返還醫療費用，又原告請求之醫療及交通費用，與伊醫療行為所致損害無關，且原告並非行動不便之人，得搭乘大眾運輸工具，並無搭乘計程車之必要；其請求慰撫金數額亦過鉅等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告蔡明晞則以：伊已分別以口頭及書面告知原告有關隱適美矯正術相關事項；況原告向伊求診前，已在林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）評估進行隱適美矯正評估，且在自費使用特殊診療藥材切結書上簽名，原告早已知悉隱適美矯正相關事宜。進行正顎手術之病患並非不能適用隱適美矯正，而齒列矯正並不會導致牙周病加劇，咬合不全則係治療過程中之過渡情況，惟原告自行拒絕完成治療，自不得認伊有疏失。又原告請求之醫療費與伊醫療行為所致損害無關，否認原告有實際支出交通費，且原告並無遠至臺北就診之必要等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、不爭執事項：
㈠、原告自104年2月起至謝明吉口腔顎面外科牙醫診所治療，診所負責人為謝明吉醫師，該牙醫診所為謝明吉獨資經營之醫療機構，為謝明吉所不爭。
㈡、原告於104年6月24日接受謝明吉對其施以修正型雙顎正顎手術（Revisionary bi-jaw orthognathic surgery，即第1次手術），包含上顎勒福式第一級截骨手術（Le-FortⅠostetomy）、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO，bilateral sagittal split osteotomy）、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮；另於同年12月9日接受謝明吉施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor（polyethylene）植體合併PMMA植入（即第2次手術），有風華診形外科診所病歷表、手術紀錄單、手術同意書、麻醉單、謝明吉正顎、削骨、顎面整形中心手術住院病人交班紀錄表、麻醉同意書、血檢紀錄等件在卷可稽（見北司醫調字卷第35-63頁）。
㈢、2次術後謝明吉未曾對原告進行神經測試，經謝明吉自承在卷（見本院卷二第162頁）。
㈣、原告自105年1月起由謝明吉口腔顎面外科牙醫診所受僱醫師蔡明晞為其進行隱適美牙齒矯正療程，有合併正顎手術與齒顎矯正治療紀錄、合併正顎手術之矯正治療繳費紀錄、Treatment Record、齒顎矯正治療前之注意事項、隱形矯正收費同意書等件在卷可稽（見本院卷一第172-179頁）。
㈤、謝明吉向原告收取之醫療費用共計158萬6,000元，包含手術費用131萬6,000元、齒列矯正費用27萬元，為兩造所無爭執在卷（見本院卷四第182頁）。
五、本院得心證之理由：原告主張謝明吉在第1次手術中有施作失誤，第2次手術使用未經核准醫材之醫療疏失，致其有左下齒槽神經、三叉神經、顏面神經受損永久麻痺，左下唇及左下巴無知覺、左下顎碰觸會麻、下唇功能失調、左舌麻、味覺變鈍、左臉頰漲等傷害，且術前未告知會致神經永久麻痺，術後復疏於作神經測試，延誤伊之治療黃金期；蔡明晞矯正前向伊保證無須回診，並可轉介予國外牙醫治療，復未告知隱適美矯正器治療不適合進行正顎手術之病患，矯正治療過程中疏失，致伊生牙周病加劇、前牙深咬、後牙咬不到等損害，請求損害賠償，被告則以上揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠原告指摘謝明吉於術前未善盡告知義務，有無理由？㈡原告主張第1次手術中，謝明吉未注意神經走向而有所疏失，致其術後受有三叉神經受損之損害，有無理由？㈢原告主張第2次手術中，謝明吉使用未經衛福部核准輸入及使用之PMMA、Simpla nt O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統及削骨導板等醫材，該等醫材無法精準計算手術結果，致其術後受有顏面神經受損之損害，有無理由？㈣原告主張謝明吉術後未作神經測試，致其延誤治療，而有醫療疏失，有無理由？㈤原告主張蔡明晞矯正療程有疏失，致其受有全口牙周病加劇、前牙深咬、後牙咬不到等損害，有無理由？㈥原告指摘蔡明晞於術前未善盡告知義務，有無理由？㈦原告主張蔡明晞違反保證無須回診、得轉介國外牙醫師之契約義務，而請求損害賠償，有無理由？㈧原告得否解除其與謝明吉間醫療契約，並請求謝明吉返還所受領之醫療費用158萬6,000元？㈨原告是否得向謝明吉請求損害賠償？金額為多少？茲析述如下：
㈠、原告指摘謝明吉於術前未善盡告知義務，有無理由？⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決參照）。
⒉經查，謝明吉辯稱其已於術前充分說明手術內容、進行方式
及風險等，原告於手術當日簽立之手術同意書上亦有載明術後副作用及併發症等問題，核與病歷留存之正顎手術說明書於「手術風險」欄所載：「㈡特殊性併發症⑼顏面神經傷害導致眼睛暫時或永久性閉合不全或嘴角歪斜。⑽三叉神經傷害導致顏面、嘴唇、下頷、牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感。」；風華整形外科手術同意書亦明確記載：「二、醫師之聲名：⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式、解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；如另有手術相關說明資料，我並已交付病人；預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀；不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；手術併發症及可能處理方式。」、「三、病人之聲名：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險…⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明..…基於上述之聲明，我同意進行此手術」（見本院北司醫調字卷第44頁、第45頁反面）。揆諸原告已於前述說明書及同意書上簽名確認（見本院北司醫調字卷第44頁反面、第45頁、第45頁反面），並審酌原告於上開說明書、手術同意書簽名時間先後為104年6月1日、同年月24日、同年12月9日，相距24日及6個月，原告亦有充裕時間、機會瞭解、核對謝明吉所述資訊是否屬實。足徵謝明吉辯稱於實施系爭手術前，已對原告充分解釋、說明手術內容、步驟、風險、成功率、可能預後情況及併發症等情形，經原告瞭解並同意後，始進行第1次、第2次手術，所為並無違反醫療法第63條規定應踐行之說明義務等情，堪足採信。原告雖主張謝明吉之手術同意書係謝明吉於術後填寫云云。惟原告為00年0出生，大學畢業，在國外擔任教師工作，經原告自承在卷（見本院卷四第635頁），殊難想像原告會於不了解文書內容情況下在空白同意書上簽名，此外，原告迄未就上開利己情節舉證證明，是其該部分主張自難採信。是原告執上事證，主張謝明吉所為違反醫療法第63條規定之說明義務云云，難以採取。
㈡、原告主張第1次手術中，謝明吉未注意神經走向而有所疏失，致其術後受有三叉神經受損之損害，有無理由？⒈按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，
乃債法之大原則；在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例、82年度台上字第267號判決參照）。
⒉經查，原告與謝明吉間確存有醫療契約關係，由謝明吉為原
告於104年6月24日施以修正型雙顎正顎手術，包含上顎勒福式第一級截骨手術、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮；另於同年12月9日為原告施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor植體合併PMMA植入之醫療行為，有風華整形外科診所病歷表、手術紀錄單、手術同意書、麻醉單、謝明吉正顎、削骨、顎面整形中心手術住院病人交班紀錄表、麻醉同意書、血檢紀錄等件在卷可稽（見北司醫調字卷第35-63頁），並為兩造對此不爭執，首堪認定。
⒊又原告於第1次、第2次手術後，受有左下齒槽神經損傷、左
唇黏膜及左下巴皮膚麻木、左降下唇肌功能弱等症狀，有長庚醫院106年9月11日診字第0000000000000號診斷證明書、台北長庚醫院顯微重建整形外科病歷、高雄長庚神經內科病歷等件附卷可稽（見本院卷一第64-68頁）。依原告前開症狀，可推斷其術後三叉神經下顎枝受有損害；又復經本院檢附原告治療期間及術後之病歷資料，囑託衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定，鑑定結果亦同認原告係三叉神經受傷害，此有衛福部醫審會編號0000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷四第76頁，下稱系爭鑑定報告），是以原告於第1次、第2次手術後，受有三叉神經下顎枝之傷害乙情洵堪認定。
⒋謝明吉於進行第1次手術前之104年3月25日，對原告施以電
腦斷層掃瞄檢查，另於同年5月12日為原告施以環口全景X光檢查，有謝明吉提出之光碟在卷可參。而依前開影像檢查，可得發現原告左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損及神經走向異常，為系爭鑑定報告所認（見本院卷四第75頁）。惟謝明吉於歷次病歷及影像報告等均未記明上開情狀，有風華整形外科診所病歷表可佐（見本院北司醫調字卷第35頁反面-42頁，中譯部份如本院卷四第731-735頁），復未能舉證證明於術前即注意上情，足見謝明吉於第1次手術前疏未注意原告有上開部位之缺損存在及神經走向異常甚明。考據系爭鑑定報告記載：「若術前就此電腦斷層掃瞄影像即留意此一小洞的存在，了解下齒槽神經異常走向及位置，則醫師可考慮用其他術式，如口內下顎枝垂直切開術（IVRO），本案謝醫師採取下顎枝矢狀切劈開術時，術中應要非常注意，否則即不無違反醫療常規之嫌」、「謝醫師使用下顎枝矢狀切劈開術（SSO），可能會直接切及變異走向之下齒槽神經，造成三叉神經之下顎枝（含下齒槽神經）受損，但不會影響顏面神經」（見本院卷四第75-76頁），可徵謝明吉術前疏未注意原告左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，下齒槽之神經有異常走向及位置之情，因而採取較容易傷及三叉神經之下顎枝矢狀切劈開術，已有疏失；手術中復未能注意不傷及原告之三叉神經，亦有疏失，終致原告之三叉神經下顎枝受損。謝明吉雖辯稱原告患有牙周病且牙齒搖晃，若以口內下顎枝垂直切開術式治療，需以鋼絲或強力橡皮筋綑綁，將增加口腔張開難度而無從清潔，將致牙周病、牙齒搖晃情形加劇云云，惟謝明吉係疏於從術前影像之檢查注意原告有下齒槽神經走向異常之情，已如上述，謝明吉實未考量原告患有牙周病、牙齒搖晃等情狀而權衡施以避免該等病症加劇之下顎枝矢狀切劈開術，其前開所辯顯係臨訟飾責之詞，委無可採。
⒌基上，謝明吉於施行第1次手術前疏未注意檢查結果，漏未
注意原告左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，致未能選擇適合原告神經異常走向及位置之手術方式，且於手術中復未能注意不傷及三叉神經，致原告之三叉神經下顎枝受損，謝明吉所為醫療行為，難認對原告屬最佳醫療判斷與最符合原告利益，又謝明吉並未舉證其有何不可歸責之事由，綜前相關情狀後，謝明吉就原告三叉神經下顎枝受損之結果，有可歸責之事由，洵堪認定。
㈢、原告主張第2次手術中，謝明吉使用未經衛福部核准輸入及使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統及削骨導板等醫材，該等醫材無法精準計算手術結果，致其術後受有顏面神經受損之損害，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項前段定有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
⒉經查，謝明吉於104年12月9日施以第2次手術。觀諸病歷內
容，並未記載謝明吉有以Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統進行手術，此外，原告復未能舉證證明謝明吉以該等軟體施行手術，故原告主張謝明吉以上開軟體進行手術而有疏失，並不可採。又謝明吉使用PMMA及削骨導板等醫材為原告進行第2次手術，考諸病歷及手術紀錄單，術前診斷原告為：額頭部位骨頭不平整、淚溝凹陷及下顎骨骨角及下緣骨缺損，手術內容為移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor（polyethylene）植體合併PMMA植入，有風華整形外科診所病歷表、手術紀錄單、手術同意書、麻醉單、謝明吉正顎、削骨、顎面整形中心手術住院病人交班紀錄表、麻醉同意書、血檢紀錄等件在卷可稽（見北司醫調字卷第35-63頁），依系爭鑑定報告稱：「104年12月9日之第2次手術並不會造成下齒槽神經受損情形，但有可能造成顏面神經功能受損及三叉神經受損情形。」（見本院卷四第76頁）。再稽以原告術後至長庚醫院及高雄長庚醫院求診病歷，記載原告術後有左下齒槽神經損傷、左下唇、下巴、牙齦、舌頭無知覺等症狀，則無有關顏面神經或三叉神經上顎枝受損之相關症狀，有長庚醫院106年9月11日診字第0000000000000號診斷證明書、台北長庚醫院顯微重建外科病歷、高雄長庚醫院神經內科病歷、高雄醫學大學附設中和紀念醫院口腔顎面外科病歷等件附卷可按（見本院卷一第64-69頁），是難認第2次手術對原告有造成任何損害。醫審會系爭鑑定報告亦記載：「依病歷紀錄，106年6月5日病人至高雄長庚醫院神經內科就診（證物十二），當時並無顏面肌肉變弱之情形（No facialweakness），亦即無顏面神經受損情形，而上開第2次手術或有造成眶下神經受損之可能，然病人並無上唇感覺異常之主訴症狀，因此病人之主訴症狀，亦非由第2次手術所造成。」（見本院卷四第76-77頁），益徵謝明吉對原告施行第2次手術，難認對原告造成有何損害。原告固另執台北長庚醫院105年12月22日病歷及屏東基督教醫院疼痛科診斷證明書證明其左側顏面神經確有受損云云。惟細繹前開2份病歷（見本院卷一第67、70頁），各為距離第2次手術為1年後及4個月後所為，期間原告另有為其他生理及心理醫療治療，包含齒顎矯正等，此經原告自承無訛，難認原告之左側顏面神經受損症狀為第2次手術所致。是以，謝明吉於第2次手術過程，難認有何疏失或違反契約義務之行為。
㈣、原告主張謝明吉術後未作神經測試，致其延誤治療，而有醫療疏失，有無理由？⒈經查，謝明吉為原告施行第1次及第2次手術後，均未對原告
為神經測試，此經謝明吉自承在卷（見本院卷二第162頁）。依謝明吉發表之文章A safe and accurate method toperform esthetic mandibular contouring surgery for
Far Eastern Asians記載：「Mandibular nerve (V0)function was assessed at 1 week,1 month,3 months,and
0 months postoperatively.Subjective sensation ofnumbness was inquired.An objective directional senseexamination was performed.（中譯：下顎神經（V3）的功能分別在術後1週、1個月、6個月進行評估。評估時要詢問主觀上有無麻木感，同時也要做客觀的感覺測試。）」（見本院卷二第51頁）；另醫審會系爭鑑定報告亦同認：「一般而言，醫師會進行簡單之神經感覺測試，以為日後復原情形之依據，瞭解神經是否復原。」（見本院卷四第77頁），足徵進行下顎手術後，需對病患做神經測試，以瞭解病患神經回復狀況，始符醫療常規。
⒉查，謝明吉術後未曾為原告進行神經測試，業如上述，惟原
告之三叉神經上顎枝受損係肇因於謝明吉第1次手術疏失所致，已判斷如上，核與謝明吉未為原告進行神經測試無涉，原告復未能提出證據證明，因謝明吉未為原告進行神經測試，致原告之三叉神經上顎枝受損情形未能於受損後6個月內治療而加劇之情事。準此，謝明吉第1次及第2次手術縱未對原告進行神經測試，仍與原告之三叉神經上顎枝受損無因果關係，原告據此指摘謝明吉有疏失，而請求損害賠償，洵屬無據。
㈤、原告主張蔡明晞矯正療程有疏失，致其受有全口牙周病加劇、前牙深咬、後牙咬不到等損害，有無理由？⒈經查，原告於104年5月12日起至106年1月4日間由蔡明晞為
其進行隱適美矯正牙齒療程，有合併正顎手術與齒顎矯正治療紀錄、合併正顎手術之矯正治療繳費紀錄、Treat Record、齒顎矯正治療前之注意事項齒顎矯正中之注意事項、關於矯正費用事項、隱形矯正收費同意書、齒顎矯正衛教單、風華診所矯正科病歷、蔡明晞醫師齒顎矯正診斷計畫書、蔡明晞隱適美檢查表等件在卷可參（見本院卷一第172-186頁），並為蔡明晞自承在卷（見本院卷一第45頁反面），堪以認定。又原告於矯正前本即患有牙周病，矯正後亦確有罹患牙周病病症，並有第三類咬合不正及前牙深咬等情狀，此有冠誼牙醫106年9月6日牙（新）字第92號診斷證明書、豐瑞牙醫診所106年9月8日診斷證明書等件可按（見本院卷一第76-77頁），亦堪認定。
⒉原告由蔡明晞進行齒列矯正治療，蔡明晞為其進行隱適美矯
正療程，已如上述，又原告於106年1月4日後有第三類咬合不正及前牙深咬等情，亦如上述。審酌原告經蔡明晞於前開期間矯正後，咬合狀況已有部分改善，為原告自承在卷（見本院卷四第135頁），核與醫審會審酌病歷紀錄及X光影像資料認定：「病人除部分後牙咬合問題外，整體咬合狀況，與矯正前之情形比較，已有改善。」（見本院卷四第78頁）相符，惟原告於106年1月4日起，以矯正未達完全改善程度且發生牙痛現象為由，自行拒絕繼續由蔡明晞進行矯正治療，此經原告自承無訛（見本院卷四第135、141頁），既矯正療程未完成，且係原告拒絕繼續接受治療，於矯正療程完成前所生之咬合不正、前牙深咬問題自無從歸責於蔡明晞或認係蔡明晞於矯正中有疏失所致，醫審會系爭鑑定報告同認：「本案病人部分後牙無法完全咬合矯正治療過程中可能產生之情形。臨床上，牙齒矯正能否達成理想咬合要待手術後始可得知…」（見本院卷四第77頁），是此部分難為有利原告之認定，原告指摘蔡明晞有疏失而請求損害賠償，洵屬無據。
。
⒊又牙周病主要致病因素為牙菌斑未清潔乾淨，此有臺灣大學
附設醫院衛教資料可參（見本院卷四第612頁）。雖咬合不正導致牙齒過度受力，使牙齒受損，亦可能增加牙周病復發風險，有網路查詢資料足參（見本院卷四第608頁），惟原告係自行拒絕繼續接受矯正治療，故原告縱有咬合不正之情事，亦無從歸責於蔡明晞，業經判斷如上，是故，縱原告係因牙齒咬合不正而牙齒過度受力，導致牙周病加劇，亦非可歸責於蔡明晞，原告請求害賠償，並無理由。
㈥、原告指摘蔡明晞於術前未善盡告知義務，有無理由？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。
⒉原告另主張蔡明晞於實施隱適美矯正治療前，對於治療痊癒
可能性、適用及不適用範圍、配戴方式、時間等相關資訊均未告知，蔡明晞有違反告知義務云云。然蔡明晞就原告咬合不正、前牙深咬及牙周病等病狀，並無過失，業經判斷如上。至蔡明晞是否違反醫療法第81條、醫師法第12條之1規定之說明、告知義務，非造成原告咬合不正、前牙深咬及牙周病之原因。是原告主張蔡明晞未履行告知說明義務，致其未能充分理解隱適美矯正術之治療痊癒可能性、適用及不適用範圍、配戴方式、時間等相關資訊之情形下，率予同意蔡明晞為原告施行隱適美矯正治療，已侵害其醫療自主權云云，應不可採。則原告以蔡明晞未盡告知義務，致原告受有咬合不正、前牙深咬及牙周病等，而受有醫療費、交通費之損害及非財產上損害為由，依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項前段，並追加依民法第227條、第227條之1、第224條規定，請求被告連帶負損害賠償責任，即屬無據。
㈦、原告主張蔡明晞違反保證無須回診、得轉介國外牙醫師之契約義務，而請求損害賠償，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張蔡明晞向原告保證無須回診、得轉介國外牙醫師，為蔡明晞所否認，是原告應就其與謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所有口頭約定成立上開內容之契約之有利於己事實，負舉證責任。惟原告僅空言主張蔡明晞有為前開保證，未能提出證據以實其說，是難認原告主張屬實，而認謝明吉有違反該契約義務之情。故原告據此主張謝明吉應負債務不履行損害賠償責任，洵屬無徵。
㈧、原告得否解除其與謝明吉間醫療契約，並請求謝明吉返還所受領之醫療費用158萬6,000元？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，固為民法第227條第1項、第256條所明定者。然按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，因醫師或醫院並不負責包攬一定能夠治癒，故民法關於承攬之規定並不適用（最高法院98年度台上字第1868號判決、103年度台上字第1985號判決參照）。又醫療契約關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用，但如前述，醫療契約屬委任契約或近似於委任之非典型契約，屬繼續性契約之性質，繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上應以終止之方法消滅其契約關係。惟如繼續性契約當事人之一方尚未開始為繼續給付以前，則不妨承認他方得行使法定解除權（最高法院91年度台上字第577號判決、95年度台上字第1731號判決、100年度台上字第161號裁定參照）。
⒉如前所述，謝明吉為原告施行第1次手術，因疏未注意手術
前影像檢查；手術中復疏於注意而傷及原告之三叉神經下顎枝，其所為醫療行為，難認對原告屬最佳醫療判斷與最符合原告利益，為有過失，其因此致生致原告三叉神經下顎枝受損之損害結果，自構成不完全給付。惟謝明吉已為原告完成第1次手術之醫療行為，原告並已付訖醫療費用131萬6,000元，為兩造所無爭執在卷（見本院卷四第182頁），揆諸上開說明，為免使法律關係更趨複雜，此際不宜許原告再依民法第227條第1項規定，依關於給付不能即同法第226條及第256條規定解除兩造間醫療契約。執此，原告本於解除醫療契約後回復原狀之法律關係，依民法第259條第1款及第2款規定請求謝明吉返還所受領之醫療費用131萬6,000元本息部分，即難准許。又蔡明晞為原告實施隱適美矯正術並無疏失，亦經判斷如上，是原告請求解除牙齒矯正契約，並請求返還醫療費27萬元，亦屬無徵，不應准許。
㈨、原告是否得向謝明吉請求損害賠償？金額為多少？⒈依民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人
之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」又按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；另不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；且不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。
⒉原告主張其因謝明吉不完全給付行為致受損害，而須赴其他
醫療機構治療，支出醫療費用111萬9,427元等情，業據其提出臺北瀚仕診所收據、高雄富誠診所藥品明細及收據、台北長庚醫院費用、宗北內科診所藥品明細及收據、成功大學附設醫院門診收據、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）APP及自助繳費機繳費單、屏基醫療財團法人屏東基督教醫院收據、高雄長庚醫院收據、衛生福利部屏東醫院醫療費用收據、義大醫院門診收據、養全診所藥品明細及收據、高雄榮民總醫院醫療費用收據為證（見本院卷四第273-327頁）。查：
⑴原告所受身體傷害為三叉神經下顎枝受損，並未包括植入
PMMA眼下眶突出之傷害。是原告得請求謝明吉賠償醫療費用之範圍，自應以三叉神經上顎枝受損問題為限，首應先辨明。
⑵查原告固主張其因第1次手術後，因三叉神經上顎枝受損而
產生焦慮、失眠現象，而需至瀚仕診所、高雄富誠診所、宗北內科診所、高雄凱旋醫院就診，請求至上開診所及醫院治療之醫療費用。其中瀚仕診所108年5月15日民事陳報固記載：原告於104年7月起，自訴6月底進行正顎手術後因神經無知覺開始顯焦慮及失眠。105年1月自訴從去年手術後下顎目前仍無知覺，105年10月自訴於其他醫院就診確認下顎神經無法恢復時，原告情緒顯著受到影響。因此，對原告以上症狀施以持續肌肉注射彌可保（Vit B12)、靜脈滴注胺基酸（Aminogen X）等藥劑點滴及口服營養品等語，有瀚仕診所108年5月15日民事陳報狀附卷可徵（見本院卷四第583頁），惟考據瀚仕診所、富誠診所及宗北內科診所均無神經科及身心科之專業，有該等診所網頁資料可按（見本院卷四第
613、615-616、622頁），又瀚仕診所及宗北內科診所對原告所投以之藥物僅屬營養劑；富誠診所、養全診所及高雄凱旋醫院則未知使用之藥物，有瀚仕診所藥劑處方、宗北內科診所藥品明細及收據、富誠診所藥品明細及收據可參（見本院卷四第275、283、585-587頁），是難認原告於瀚仕診所、宗北診所、富誠診所及高雄凱旋醫院求診之醫療費用有必要，此部分請求，不應准許。此外，審酌養全診所之專業為催眠，有該診所網頁資料可按（本院卷四第617-619頁），亦難認係為治療三叉神經上顎枝受損之必要，此部分醫療費亦不應准許。又原告至國立成功大學醫學院附設醫院及屏東基督教醫院、高雄義大醫院治療眼下眶突出骨水泥，惟謝明吉植入PMMA並無疏失，難認原告此部分請求有據。至原告至屏東基督教醫院、高雄長庚醫院進行中醫針灸治療，惟原告已進行西醫治療，復未能證明非有以中醫針灸方式治療之必要性，是此部分請求亦不應准許。
⑶是原告得請求之醫療費用，為長庚醫院105年11月28日支出
400元、同年月30日支出5,330元、同年12月8日支出530元及400元、同年月22日支出400元、106年1月11日支出100元及100元、高醫同年月17日支出557元、同年5月3日支出200元、高雄長庚醫院同年月8日支出490元及100元、同年6月5日支出100元、台北長庚醫院同年9月11日支出250元、107年6月5日高雄榮民總醫院支出3萬5,570元、同年7月5日支出570元、、同年月6日支出3萬5,260元、108年2月23日支出300元、同年3月8日支出300元，共8萬0,957元。
⒊原告另主張因謝明吉不完全給付行為致受損害，而須赴其他
醫療機構治療，支出交通費用56萬2,760元等語，並提出高鐵車票為憑（見本院卷四第19-20頁）。查，原告請求之交通費用僅105年11月30日支出240元、同年12月8日支出240元、同年月22日支出240元、106年1月17日支出250元、同年5月8日支出400元、同年9月11日支出3,520元、107年6月5日支出230元、同年月21日支出230元、同年月22日支出230元、同年月25日支出230元、同年月26日支出230元、同年月27日支出230元、同年月28日支出230元、同年月29日支出230元、同年7月2日支出230元、同年月3日支出230元、同年月5日支出230元、同年月6日支出230元、同年月9日支出230元、同年月10日支出230元、同年月11日支出230元、同年月12日支出230元、同年月13日支出230元、同年月16日支出230元、同年月17日支出230元、同年月18日支出230元、同年月19日支出230元、同年月20日支出230元、108年2月23日支出230元、同年3月8日自住處往返高雄榮民總醫院之費用230元，共計1萬0,410元有必要性，其餘交通費用為自住處往返瀚仕診所及往返謝明吉診所之費用，核非因謝明吉醫療疏失所致支出之費用，並無必要性，難認應予准許。
⒋原告另主張其因謝明吉醫療行為致身體法益受侵害，而依民
法第227條之1準用第195條第1項前段規定，請求謝明吉給付慰撫金200萬元部分：
⑴按非財產上之損害賠償為民事損害賠償之一脈，因之，非財
產上損害賠償亦當然採賠償全部損害之原則。故而計算損害之大小時，應依附賠償權利人感受痛苦之諸因素而計算，乃當然之結果。又以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰撫金之賠償，其核給金額之標準，所謂「相當」，應依實際加害情形與被害人所受痛苦，並斟酌雙方之身分、地位、資力及其他各種情形定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例及86年度台上字第3537號判決參照）。
⑵經查，本件係因可歸責於謝明吉之事由，即因謝明吉為不完
全給付行為，致原告三叉神經上顎枝受損而受有身體傷害，業如前述。又原告為00年00月生，未婚，名下有股利所得及不動產總額計1,476萬2,490元；謝明吉為00年00月生，已婚，現仍繼續擔任執業牙醫師，名下有薪資、利息、租賃所得及不動產等財產總額計2,882萬7,991元，有兩造財產所得調件明細表、謝明吉診所醫療機構開業執照可佐，並經原告及謝明吉自承在卷（外放，見本院卷四第635、713頁）。本院爰斟酌謝明吉所為不完全給付之醫療行為態樣、對原告所致身體法益侵害程度，及審酌兩造身分、地位、資力等上述一切情狀綜合考量後，認原告請求身體權受損害之非財產上損害賠償即慰撫金以100萬元為相當，而應准許。
六、綜上，原告請求謝明吉依不完全給付之規定，賠償其所支出之醫療費用8萬0,957元、交通費1萬0,410元及慰撫金100萬元，共109萬1,367元，為有理由。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。從而，原告就謝明吉應賠償之金額109萬1,367元，併請求自起訴狀繕本送達翌日即106年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（見本院北司醫調字卷第20頁），自應准許，逾此範圍，則無理由，不應准許，應予駁回。
七、綜上所述，原告在接受謝明吉所為第1次手術後，確受有三叉神經上顎枝受損，謝明吉所為醫療行為有不完全給付之情事，且有過失而可歸責於謝明吉，應對原告負不完全給付損害賠償責任。從而，原告本於債務不履行之不完全給付法律關係，依民法第227條、第227條之1準用第193條第1項及第195條第1項前段之規定，請求謝明吉給付109萬1,367元及自聲請狀繕本送達翌日即106年6月28日起至清償日止，按年息5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原告依民法第227條、第227條之1準用第193條第1項及第195條第1項前段之規定，請求謝明吉賠償109萬1,367元，既應予准許，已如上述，則其另依侵權行為之法律關係為請求是否有理由，基於選擇合併原理，本院即無庸予以審酌。又原告、謝明吉分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併予准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
醫療法庭 法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
書記官 林鈞婷