臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重勞訴字第18號原 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 杜英宗訴訟代理人 余天琦律師
馮基源律師陳信翰律師被 告 馬素蓁（原名:馬淑珍）被 告 楊明珠訴訟代理人 王三祺
施少華被 告 林旻錦上三人共同訴訟代理人 李荃和律師
劉冠廷律師複代理人 楊貴智律師上列當事人間確認勞動契約關係不存在事件，本院於民國107年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間勞動契約關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造約定由被告為原告招攬保險業務，性質上屬委任、承攬契約而非僱傭關係等情，既為被告所否認，則兩造間是否存在僱傭關係即屬不明確，而僱傭關係是否存在，關乎原告應否給付勞務報酬、得否指示被告從事勞務工作，被告是否服從僱主指示提供勞務以及勞務給付之方式等，是兩造法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠司法院大法官釋字第740號解釋已揭示勞動契約之判斷標準
為：「應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，故本案所涉契約屬性之判斷，自應參照釋字第740號解釋所揭之標準，其中依湯德宗大法官協同意見書、陳碧玉大法官協同意見書、林俊益大法官協同意見書、黃茂榮大法官協同意見書以及最高行政法院106年度判字第233號判決所闡述釋字第740號解釋所揭勞動契約之認定標準，可知勞動契約必須同時符合：①關於勞務給付方式：勞務債務人必須在約定之時間、時段、地點為勞務提供，受有工作時間、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之，而不能自由支配工作時間、時段。②關於報酬給付：當勞務債務人於約定之工作時間、時段給付勞務，勞務債權人即必須按約定單位工作時間之工資，依勞務債務人工作時間之長度及時段，計算並給付報酬。二要件始有可能成立，缺一即非勞動契約。
㈡原告與被告等人間之業務代表聘約書或業務代表合約書中，
對於具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，均未予規範，是被告等人對於其應如何招攬保險、何時招攬保險、招攬保險之地點均有相當自主權，毋庸按時上班、打卡、出缺勤亦毋庸接受考核、被告等人亦從不需向原告請假，更不受原告工作規則的規範，並可依客戶需求於不固定之時間、場所與客戶洽談保險事宜、並可自由決定招攬保險之方式，其自主性極高，與一般勞動契約具有本質上差異；且依兩造間「業務襄理合約書」或「區經理聘約書」，原告並未要求被告在固定時間上、下班，更無要求打卡，又被告可在法令之規範下，自行裁量決定工作地點、方式，原告對被告之出勤並不予以考核，被告可自由從事其他事業，不需向原告請假，被告亦不適用原告依據勞動基準法制訂的工作規則；兩造間更無工作時間之約定，被告等人並未受有工作時間之限制，此部分為被告所承認，此觀被告民事答辯（三）狀（第25頁第19行以下）載：「兩造間並無約定工作時間與工作地點，係保險業務員之工作本質所使然」、被告民事答辯狀（第6頁第7至9行）載：「原告公司及其他保險公司，均不會特別規範保險業務員應於何時、何地執行招攬業務」，足證原告之保險業務員得自由決定包含工作時間之勞務給付方式，則保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係。
㈢依兩造之契約內容，被告等人須自行負擔業務風險（按所招
攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），本質即與勞動契約之特徵不合，本無可能歸類為勞動契約；況被告等人獲取報酬須以完成一定成果為前提，此部分為被告所承認，此觀被告民事答辯（二）狀（第13頁第8至9行）載：「被告等提供勞務之報酬，雖以招攬保險業務之完成為計算基礎」。又原告之保險業務員須自行負擔業務風險，已為多件民事法院判決調查一致肯認，此觀釋字第740號解釋理由亦有記載；再者，兩造間並無底薪之約定，被告所獲報酬均以一定結果之發生為據，參酌原告前呈106年3月16日民事陳報狀附件
1、2、3被告等三人之105年5月至105年10月之業務給付彙總表，原告給付予被告之報酬，均有對應之保單號碼、被保險人姓名等情，即可獲得明證；另以105年10月為例，被告馬素蓁所獲報酬為7,793元、楊明珠所獲報酬為183,632元、林旻錦所獲報酬為49,512元，差距甚大，顯示被告須自行負擔業務風險之特性，更遑論原告之保險業務員，無論是業務代表、業務襄理及區經理，其所獲報酬屬性均與勞動契約特徵不符，亦已有多件民事判決一致肯認。
㈣依我國勞動法制之規範，領取勞動基準法所稱「按件計酬」
之工資者，其提供之勞務給付，至少必須符合下列2項要件：①按件計酬之工作，必須得以「工作時間」換算、②按件計酬之工作，必須得由雇主所供給。惟兩造間有關報酬給付之內涵，係以成功招攬保險之成果計算，又該成果與「工作時間」並無關聯，無從以「工作時間」轉換，二者內涵明顯不同，被告等人能否成功招攬保險，取決許多因素，被告等人成功招攬保險之成果並非原告所能「供給」，實與勞動基準法所稱之「按件計酬」之工資屬性不符。
㈤我國乃成文法制度，於解釋法律時，不應無視成文法律規範
。細繹我國勞動法制之規定，勞動契約報酬之特徵，必須能以工作時間之長度及時段計算，更足證明勞動契約係建構在「工作時間之約定」上，易言之，我國勞動法制並不存在「未有工作時間約定之勞動契約」，再由釋字第726號解釋理由、未施行之勞動契約法規定、釋字第740號解釋公布後之最高行政法院判決見解，均可得出勞動契約係建構在工作時間之約定上，顯見工作時間之約定為勞動契約必要約定事項，本件兩造契約並無約定正常工作時間、正常出勤日，自無可能再進一步約定休息時間、例假、休息日，兩造契約自始即欠缺勞動契約之必要事項，本不應歸類為勞動契約，倘強行解釋兩造間為勞動契約關係，實屬侵害顛覆契約當事人對於契約屬性之預見性及安定性，且產生適用法令上之矛盾。㈥原告早在保險業適用勞動基準法以前，於59年即採取保險業
務員承攬、委任制度，原告與保險業務員締結非屬勞動契約之承攬、委任契約。此觀，原告與被告馬素蓁、被告楊明珠所訂定業務代表聘約書之日期，分別為83年8月及80年11月，斯時保險業尚非適用勞動基準法之行業。實則，兩造間契約內容本質即與勞動契約不合，被告宣稱「原告締約階段便想方設法規避勞動法制所賦予之責任」，實屬誤會。
㈦被告所指晨會並無強制性，縱使保險業務員未參加，亦無任
何懲罰措施。原告之保險業務員得自由參加晨會、各項會議，若保險業務員未參加晨會、會議，亦不會因此而遭受不利之法律效果。以原證16至19號函文為例，原告之保險業務員於大學擔任教職或長達9個月的時間擔任國際競賽之訓練老師，均有可能因此未參加晨會，惟原告並無要求彼等必須參加晨會，彼等亦不會因未參加晨會而受到懲罰；再以原證14至15號函文為例，該保險業務員既於出勤管制甚嚴的地方政府服務，殊難想像其能分身參加晨會，然其仍能擔任逾9年之保險業務員；再以被告楊明珠之訴訟代理人施少華為例，施少華亦為原告之保險業務員，施少華於105年12月、106年1月整整2個月未曾參加晨會(詳原證21號)，假設採被告之主張而認為出席晨會屬於勞動契約之出勤義務，則施少華早應已曠職數月而達到應終止契約之程度，然施少華未曾因此受到原告懲處或終止契約，以上均足證明，原告並絕無強制要求保險業務員參加晨會甚明；且因勞動契約之勞工須依約定之工作時間出勤乃是主給付義務，倘勞工未能出勤，其法律效果應連結到「債務不履行」，一旦曠職即可能為終止契約之事由，假設以勞動契約而言，曠職一日已屬嚴重情事，殊難想像雇主為鼓勵勞工依勞動契約出勤而另負擔額外之費用，雇主亦無可能容忍高達30%之勞工曠職，被告答辯狀稱保險業務員無從決定是否參與晨會之自由等語，顯與事實不符，不足採信。
㈧原告從未要求被告須在通訊處從事保單招攬工作（被告答辯
狀第6頁第7至9行亦承認：原告不會特別規範保險業務員應於何時、何地執行招攬業務），被告沒有固定的工作地點，可依保險法令在我國任何地區招攬保險，亦可在任何通訊處、分公司辦理相關保險契約申報等，並不以特定通訊處為限。通訊處及其設備僅係原告為方便保險業務員處理保單招攬結果而提供，保險業務員可自行決定使用與否，要與兩造間契約之履行無關。被告答辯狀所提被證4「通訊處施行辦法」與「配備規格表」之內容，僅係關於原告內勤員工及通訊處經理，並非被告須遵從之事項，其目的僅在提供通訊處及其配備方便保險業務員使用，但原告並未指定保險業務員應在通訊處辦公，僅係保險業務員完成保險招攬後，得在該處所方便處理工作「結果」而已，原告並未要求保險業務員應於通訊處辦理招攬保險之文書作業，此部分實與其工作之執行無涉，自無從作為勞動契約之論斷依據。
㈨被證1號所示之「一通電話到府理賠服務」，係指保戶致電
原告服務專線，原告電話客服人員會先瞭解保戶需求，再致電通知保險業務員表示其服務之保戶有理賠需求，詢問該業務員是否到保戶府上服務，倘該保險業務員未接電話甚至「拒絕服務」，則原告會「另請他人」至保戶府上服務，原告並無任何懲處措施。因保險業務員縱使拒絕上揭「一通電話到府理賠服務」所提到的30分鐘內與保戶聯絡並約定服務時間，原告並無以任何懲處措施或指揮控制業務員履行上揭服務，而係「另請他人」提供服務，此情形實無可能在勞動契約下發生，顯見原告與保險業務員間實非勞動契約關係。
㈩被證3之優質服務專案文件而言，由被證3首頁函文載：「業
務同仁亦可於系統自行設定採自行拜訪、指定第二順位服務同仁或委由公司派保服義工」、被證3頁碼4載：「業務人員就其所應服務之所有保件，由自己選擇拜訪服務方式…自行拜訪…自行指定第二順位服務業務同仁進行拜訪…委由公司派保服義工協助拜訪」、被證3頁碼7載：「…第二順位業務人員回覆是否同意」、被證3頁碼10載：「原業務同仁原保單續年度服務津貼(RYC)?」、被證3頁碼23之A24：「由其他業務同仁協助服務僅為完成保戶聯絡資料之校正更新或提供後續服務，不影響原續年度服務津貼之發放。」，由上所述，原招攬保單之保險業務員得「選擇」是否自行拜訪，第二順位業務人員可「選擇」是否同意。原告之保險業務員此種「選擇」之自由，實與勞動契約勞工僅能服從雇主工作指令，明顯有所差異。又依前述，縱使原招攬保單之業務員「拒絕拜訪」保戶，倘該保戶繳交續期保險費，原招攬保險業務員仍得依承攬契約給付條件領取續年度服務津貼。假設在勞動契約的情況下，勞工拒絕雇主工作指令，法律效果應連結到債務不履行，殊難想像勞工得自由選擇是否接受工作指令，且雇主亦絕無可能特別強調倘勞工拒絕工作指令，並無影響原報酬給付之條件。實則，被告提出之被證3優質服務專案文件，恰足證明兩造間不具勞動契約之特徵。
原告並無限制保險業務員招攬保險之對象，故倘A保險業務
員成功向B保戶招攬保險，原告並無權禁止C保險業務員接觸B保戶或向B保戶招攬保險，上揭文字所載績優業務同仁進行拜訪，是以該保險業務員有意願為前提，原告並無強迫無意願之保險業務員前往拜訪保戶。又以被證17第2頁之A2文字可知，原告並無強迫原保險業務員拜訪保戶，倘原保險業務員不願拜訪保戶，可以由其他有拜訪意願的保險業務員前往拜訪，所謂「客戶交由公司處理」，乃係原保險業務員既然不願拜訪保戶，原告因無權命令原保險業務員拜訪保戶，故僅得另循其他方式以維保戶權益。又無論原保險業務員有無拜訪保戶，倘該保戶繳交保險費，原保險業務員仍得依約定領取報酬，且原告亦無禁止未來原保險業務員再向該保戶招攬保險，被證17實為強調兩造間不具勞動契約之特徵，蓋假設在勞動契約的情況下，如保險公司要求保險業務員拜訪保戶，而保險業務員執意不去，理所當然的只有一種結果：就是終止勞動契約。然以被證17而言，如原保險業務員堅持不去拜訪保戶，結果卻是讓其他有意願拜訪的保險業務員前往拜訪或原告另循其他方式以維保戶權益，甚至倘該保戶繼續繳交保險費，原保險業務員仍得依約定領取報酬。
被證2之「業務人員履約作業評量標準」係依保險業務員管
理規則第18條第1項之要求辦理，其內容僅在落實法令要求，與保險業務員與保險公司間契約性質之認定無涉，並不涉及被告究應以如何之方式提供勞務或提供何種內容之勞務始能依合約之約定獲取報酬，實與勞動契約之認定無關，此有司法院大法官釋字第740號解釋理由所載：「保險業務員管理規則…目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係…與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據」等語，足資為憑。
於民國81年主管機關制訂保險業務員管理規則時，該規則制
訂總說明即明揭該規則之目的在：「加強保險業務員之管理，確保投保大眾權益，提升保險行銷水準」，因此，保險主管機關是為健全保險業務員之管理、維護保險市場交易秩序以及保障保戶之權益而制訂保險業務員管理規則，該規則與保險業務員之契約型態認定無關。又保險業務員管理規則於94年修正，並於第3條增訂第2項：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」，其修正理由明文：「原條文第十七條移為本條第二項，且修訂為…以釐清本規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關」等語，業已明確揭示該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，確保業務員之素質及所招攬保險之品質，以保障消費者相關權益，與業務員之契約型態無涉。
被告為招攬保險等所支出之費用，包括拜訪客戶所需花費之
車資、油資、在咖啡廳討論事情的飲料費、為了維護客戶關係於客戶有喜慶時所為贈禮，甚至倘被告為了增員而刊登廣告等所需費用，均由被告自行負擔。此從原告每年所設計製作之日誌本、年曆、月刊、賀卡等，如被告欲致贈客戶時，亦需自行向原告洽購，並非由原告免費提供，即屬適證。
就招攬保險業務相關管銷成本部分，被告主張並非均自行承
擔，惟所有保險公司於保險商品設計研發階段，本須精算各項費用，其他產業於設定其商品定價時亦應有相同考量，又何人負擔相關費用支出及成本，在委任、承攬契約類型均有可能發生，根本無從據此作為判斷契約類型之依據。
被告答辯狀（第12頁第3至5行）引用被證4之通訊處業務活
動辦法並主張：業務行政助理如有參與業務活動「代簽」、「出席時間不符」之欺瞞行為或知情不報時，將依內勤「員工獎懲辦法」懲處之部分，然業務行政助理是原告之內勤員工，業務行政助理與原告間之契約內容，乃係約定「每日正常工作時間」、「每月固定報酬」，均明顯與保險業務員不同，業務行政助理受到原告員工獎懲辦法之拘束，保險業務員則無。又倘業務行政助理故意使業務活動紀錄文件登載不實，則原告依員工獎懲辦法懲處業務行政助理，實無可議之處。被告比附援引性質迥異之業務行政助理以為本件勞務契約屬性之說明，實有誤解，委不足採。
被告答辯狀（第7頁第14行至第8頁第2行）主張原告之保險
業務員須接受教育訓練並通過考試及格後始能成為正式保險從業人員之部分，倘依被告所辯，以教育訓練作為判斷勞動契約之依據，即會得出上市公司與董事成立勞動契約之荒謬結論，更足證明教育訓練實與契約類型之判斷並無關聯；被告復於①答辯狀第8頁第3至4行載：「被告等從事保險招攬行為，須為原告公司授權範圍內之行為」、②第8頁第4至10行辯稱：被告從事保險招攬之文宣須標明原告公司名稱，尚須經原告公司核可同意始得使用，被告藉此主張並無自由決定招攬保險業務之方式，以及③答辯二狀（第5頁至第6頁）所引被證2業務人員履約作業評量標準、被證12業務人員招攬保險使用文圖資料辦法、被證13「保險單簽收單」簽收作業辦法、④答辯狀（第12至13頁）又舉被證18「業務主任合約委任業務襄理辦法」、「業務襄理合約委任區經理辦法」，被告並稱原告內部晉升標準中，設有「單位活動率達60%」之標準，並將「積極參加公司及通訊舉辦之各項業務活動」作為評量指標，並另舉被證19「業務主任晉陞推薦表」稱原告將被告之活動出席率作為晉升與否之考量標的、答辯二狀(第13頁)提出被證20「首期送金單/收據」增加領用本款申請書出現直屬主管或直屬業務主管之文字，而認有相當程度之組織上從屬性、⑤答辯二狀(第13頁)提出被證20「首期送金單/收據」增加領用本款申請書出現直屬主管或直屬業務主管之文字，而認有相當程度之組織上從屬性、⑥答辯(三)狀（第48頁第11行以下）以競業禁止之規定宣稱人格從屬性、⑦答辯狀(第26頁第1行至第27頁第3行)以要保書有保險業務員簽名、代號及登錄字號之欄位，故被告主張具有「親自履行必要性」之人格從屬性、⑧答辯狀(第27頁第6至7行)載：「…原告公司所屬之保險業務人員乃係為其之營業目的而招攬業務…」、⑨答辯狀(第27頁第7至18行)辯稱：
原告就被告楊明珠、林旻錦之所得，以50薪資所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報云云主張兩造間為僱傭關係，然依司法院大法官會議解釋第740號解釋理由書可知，均無從作為判斷勞動契約之依據。
因被告所獲報酬係按所招攬保險收受之保險費為基礎計算，
倘該保險契約無效致生原告須返還保險費，則被告前揭獲取報酬之基礎不存在，此際被告須返還所領之報酬，實乃被告自行負擔業務風險之佐證，被告答辯內容實屬強調該契約具有自行負擔業務風險之特徵；且被告楊明珠、林旻錦所簽署之業務主管意願徵詢表可知，其清楚同意「維持原簽訂之業務主管委任合約及業務人員承攬合約（維持非受僱人）」。爰聲明：確認兩造間勞動契約關係不存在
二、被告則以：㈠本件契約解釋，不應僅拘泥於契約字句之本身，而忽略契約
條款所呈現之脈絡，以及被告於原告公司實質提供之服務與受到監督之狀況，更應納入憲法及勞動法之立法目的與精神，方得竟其全功。
㈡司法院釋字第740號解釋實際之解釋標的並非勞基法第2條第
6款勞動契約之定義，而係針對「『保險業務員管理規則』可否逕作為契約屬性之判斷一事」為統一解釋，且該號解釋關於契約屬性判斷之標準應屬「例示」而非列舉窮盡，並無排斥個案中通盤觀察具體事例以判斷從屬性是否存在，原告將司法院大法官740號解釋曲解為僅能以「工作時間」、「報酬計算方式」作為判斷勞動契約之基準，此僵化之操作方式將提供資方刻意營造低從屬性假象之機會，有違憲法保障勞工之意旨，最終導致釋字740號之解釋意旨與整體法律秩序不能相容，其主張顯無可採。
㈢司法院大法官第740號解釋之意旨或者是學界研究均支持從
屬性仍應以事實特徵之各要素為整體性判斷，不能過度強調某一表徵在從屬性上的作用，其中保險業務員由於之工作特性，判斷契約屬性時應以組織從屬性予以補充，倘若雇主以組織規範加以限制勞工之工作，進而使勞工被納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，便應認為具備組織從屬性而構成勞動關係。
㈣細究兩造合約是否明定工作時間及地點之部分：其於本案應
有之理解與解釋，應以兩造間勞務契約中是否約定符合勞動基準法規定之工時與工資推論該勞務契約是否該當勞動契約，係倒果為因之謬誤；且勞動基準法亦未要求勞動契約必須約定特定工作時間與地點，該些約定亦非勞動契約的必要之點，保險業務員之工作本質，本無從約定特定工作時間與地點，自不得僅以此理由，認定兩造契約非勞動契約。
㈤就提供勞務之地位與勞動關係之本質（以下詳細分析「勞務
給付之方式」之判斷）之部分：釋字第740號解釋仍不排除鈞院以「個案事實及整體契約內容」，就「人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「一定業績之要求」等其他因素，綜合判斷本件被告是否係從屬於原告以完成勞務給付，兩造間勞動契約與其他相類似保險業務員勞動關係相較，可發現被告被納入原告生產體系、勞動成果均歸原告事業所有，諸多要素展現勞動關係從屬性強烈甚明，且由：①原告公司之考核制度/行銷制度/續期佣金制度與其他保險公司之比較、②原告對被告擁有指揮監督與懲戒權之實際事例與情形、③原告稱業務人員履約作業評量標準僅係落實保險業務員管理規則，不足用於判斷本件法律關係屬性，然釋字第740號解釋係稱「不得『逕以』保險業務員管理規則為認定依據」，換言之，保險公司如未將該規則融入為勞動契約，該規則自不得用於判斷勞務契約之屬性；然若保險公司將該規則融入為勞動契約之內容後，該規則既已成為勞務契約之一部份，自應納入契約定性之判斷、④被告楊明珠、林旻錦擔任之區經理、業務襄理所獲得之業務津貼與完成特定工作毫無關聯，而係勞務給付之對價，⑤另考察兩造間勞動契約，被告不僅只能販售原告之保險產品，且被告與被告之「配偶」均須遵守競業禁止之規定而不得販售其他壽險業者之保險產品，被告人格上從屬於原告之情事甚明等部分，足證原告於準備理由一所提出之相關函文內容無從證明兩造間無從屬性。
㈥關於成本負擔與業務風險（以下詳細分析「自行負擔風險」
之判斷）之部分：被告所提供之勞務為「確保原告公司經營獲取利潤，配合原告公司達成業績目標」，而被告勞務給付所衍生之風險亦由原告分擔，並非被告獨自負擔，徵諸兩造約定被告未能於一定期間內達成特定業績要求即終止合約，顯見原告確實不願無限期承擔該風險，兩造間成立者係勞動關係至明。
㈦本件原告公司提出被告馬素蓁與原告公司簽立之業務代表聘
約書、被告楊明珠與原告公司簽立之業務代表聘約書及區經理聘約書、被告林旻錦與原告公司所簽立之業務代表合約書及業務襄理合約書。原告公司並稱按上開合約書之內容，可知被告等人係依該等合約書之內容完成承攬工作、處理委任事務云云。惟查，被告三人於原告公司任職期間，其權利及義務除了受上開契約拘束外，原告公司亦常提供其他非以合約形式呈現，但對被告等保險業務員仍有拘束力之約定、內部規範、工作規則等，作為對於被告等工作條件深刻管理監督之表現（以下詳述之）。從而，原告公司僅以上開合約，即泛稱兩造間之契約定性屬承攬關係，顯為速斷。
㈧大法官解釋係就兩院間就「保險業務員管理規則是否構成勞
動契約之認定依據」存有歧異所為之解釋，關於從屬性的部分則並未稱不得以其他因素作為判斷從屬性之標準，其例示之具體事例亦散見於各級普通法院及行政法院判決，益證釋字740號解釋僅係就「保險人員管理規則」的拘束力見解加以統一，故解釋之標的自不及於勞動基準法第2條第6款，然令人無奈的是，原告一直錯誤理解本號解釋文之意義，曲解本號統一解釋之範圍與文句；且司法院大法官歷來均不認為普通法院與行政法院就勞動基準法關於從屬性之認定標準存有歧異，而釋字740號解釋與前開聲請案最大的差異即在於以保險業務員管理規則作為解釋標的，方獲得大法官受理統一解釋，此觀釋字740號之解釋文係以「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」一句作為結論，足證該號釋字之解釋標的實係保險業務員管理規則，因此釋字740號關於從屬性部分之舉例（「工作時間」、「報酬計算方式」）僅為建議性質之旁論而無拘束力，契約解釋上當可參考，但絕非原告所提僅能以此二者作為判斷標準而有意排除其他。
㈨原告主張釋字740號解釋業已限縮各級法院於判斷勞動關係
存在與否之判斷標準，並堅持本案應「當且僅當」以釋字第
740號解釋所揭之二項具體事例存在與否進行探討（即得否自由決定勞務給付之方式與自行負擔業務風險為斷），然此見解顯漏未兼顧全解釋理由書意旨而實係斷章取義，反為我國法制增添諸多困擾，且法律在社會結構和社會生活的變化發展過程中，有必要透過本身的變化來保持與社會結構和社會生活的平衡，以避免其精神、原則、規範為社會所摒棄。倘若採取列舉說而不得就雙方契約規定內容及實際執行情形審查一切相關因素，無異於有底薪者一律為勞動關係，工作時間具自主彈性者一律非勞動關係，不僅將大幅限縮人民私法自治之空間，更讓法律無法配合時代及科技進步而透過變化其內涵以取得平衡，最終其規範及權威恐遭社會揚棄，反不利於法治。因此，縱認為司法院大法官釋字740號關於從屬性部分為解釋效力所及範圍，該解釋文所揭示之舉例係從屬性有無及高低之「例示」，要無排除各級法院以個案中通盤觀察所得出之其他具體事例判斷從屬性之效力。
㈩解釋文提出「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務
給付之方式（包含工作時間），『並』自行負擔業務風險」文句上採用「並」來連結兩項標準，似認定兩項標準均係用於判斷從屬性；但解釋理由書的寫法卻是「諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，『及』是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約」，似有意將負擔業務風險獨立於從屬性的判斷之外，是故解釋文與解釋理由書之文意實不一致；解釋理由書以勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係來解釋人的從屬性的內涵，但解釋文則僅列出工作時間為決定勞務給付的要素，但又將其列於括號內，則工作時間的決定究竟為從屬性具備的必要條件，或是整體判斷時首應考量的重要要素，其實並不明確；況對於自行負擔業務風險此點，解釋理由書以報酬給付方式並無底薪及一定業績要求時，屬於自行負擔業務風險，此一標準與解釋文括弧內「例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」的關係為何？解釋文所指的「例如」是否意指自行負擔業務風險尚可以依其他標準為判斷？大法官解釋之意旨或者是學界研究均支持從屬性仍應以事實
特徵之各要素為整體性判斷，不能過度強調某一表徵在從屬性上的作用，其中保險業務員由於工作特性，判斷契約屬性時應以組織從屬性予以補充，倘若雇主以組織規範加以限制勞工之工作，進而使勞工被納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，便應認為具備組織從屬性而構成勞動關係；學者邱羽凡指出釋字740號解釋所提出的「自行負擔業務風險」，概念上屬於經濟從屬性，然而有所謬誤的是：正是雇主佔據契約上的談判強勢位置，得主導事實上據相當高度從屬性之勞工簽訂按件計酬的報酬計算方式，將業務風險轉嫁給勞工承擔，以規避勞基法強制規定，因此在按件計酬的外衣下更有進一步深究人格從屬性有無的必要，以保險業務員為例指出，業務員係為保險公司招攬保險，保費並非自己收取，換言之：保險業務員所收得的經濟利益並非納為己有，實際上係為他人之目的而勞動，按件計酬此一標準實無法充分判斷經濟上從屬性的有無，釋字740號解釋以按件計酬之報酬計算為標準，判斷工作者是否承擔業務風險（經濟上從屬性），實有不當之處。
從屬性的判斷關鍵在於雇主是否藉由指揮監督勞工提供勞動
力的方式以獲得最大勞動價值與生產效益、勞工是否在這個過程中人身及人格遭到支配，因而有保護必要。因此從屬性並非全有或全無的問題，而係程度高低的問題，自不得將釋字740例示之「工作時間」、「自行負擔業務風險」等常素以檢核表般的判斷方式加以理解，否則將會發生過度簡化問題、誤常素為要素之謬誤；法院實務亦肯認人格從屬性係相對性之概念（台高院94重勞上第17），可知從屬性並非全有或全無的問題，而係程度高低的問題，自不得以例示之「工作時間」、「自行負擔業務風險」等常素作為要素，否則將會不當排除特定工作者不分情形均被排除於勞動法保護之外的情況，此絕非大法官所意欲產生的規範效果，羅昌發大法官與黃虹霞大法官之協同意見書也認為若將從屬性之判斷限縮至「得否自由決定勞務給付之方式」及「自行負擔業務風險」，將提供資方刻意營造低從屬性假象之機會，不符合憲法保障勞工之旨趣。
於定性專業性工作者之勞動關係時，組織上從屬性具有較高
的重要性，應作為人格從屬性的補充，例如醫師、律師等，因為此類勞工本其專業執行業務、工作者因為工作性質而對於處理之事務享有高度裁量權，雇主難以對其專業工作進行指示，因此關注焦點為雇主是否以組織規範加以限制工作者，進而使工作者被納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，保險業務員之工作性質特殊，倘若保險公司限制其工作之時間與地點，反而有害招攬保險的效率，因此保險業務員本其專業選擇工作地點時間為其職務特性，保險公司實際上更係借助保險業務員的業務能力而刻意地不給予指示，因此於判斷從屬性時便應捨棄本要素，否則將會導致保險業務員永被排除於勞動法保護之外的情況，此亦非釋字第740號解釋之本意；且此觀原告充分了解此一特性，遂開發手機app供業務員使用，南山人壽意外及健康險部副總經理童恩霖便表示：「客戶買保險，往往仰賴一股購買的衝動，但業務員因為既有銷售流程的限制，經常要分好多次拜訪客戶，客戶很容易突然反悔而不購買，業務員也就無法成交。南山人壽的終極目標就是讓業務員盡量透過一次拜訪，就能完成所有銷售與交易處理的流程，來提升整體的工作效率與服務品質。」足證原告實係藉由被告等業務員利用不特定時間、在不特定地點履行勞務，以便主動接近並了解客戶之需求而完成交易，此實係業務員工作本質所產生的必然結果，因此本案於判斷從屬性時便應捨棄本要素，否則將會導致保險業務員永被排除於勞動法保護之外的荒謬情況。因此，專業性工作者之勞動關係係性質上雇主難以對其專業工作進行指示，因此從屬性之判斷應以組織從屬性作為補充。
保險業務員與保險公司間之組織上從屬性展現於保險公司依
據保險業務員管理規則所訂定的相關獎懲規範，按該規範已有要求保險業務員遵守組織規範而使勞工具有組織從屬性，至於保險業務員管理規則固然係公法規範而不得作為認定私法關係之依據，然渠認為倘若保險公司將該規範所規定的監督、獎懲規定訂入當事人契約之中，該規範則成為當事人間法律關係之一部分，因此保險公司如將該規則有關內容訂為公司之工作、考核規定，而作為與所屬保險業務員間勞務契約內容之一部分，自屬應併為考量者，以判斷其從屬性之高低，此有黃璽君大法官之部分不同意見書資為佐證。
兩造間是否明定工作時間及地點，並非兩造間是否成立勞動
契約之必要條件，且兩造間並無約定工作時間與工作地點，係保險業務員之工作本質所使然，要與從屬性之判斷無直接關聯，並不適合僅以工作時間或地點之約定，率然作為本件契約屬性之判斷，況勞動法早已步出民法的範疇而成為一獨立的法律領域，為解決商業資本組織之優勢地位及勞動契約附和化導致勞動者處於被迫訂約、強制接受雇主提出的勞動條件之弱勢困境，勞動契約早已逐步社會化，透過國家設定勞動條件之下限，將當事人合意控制在距客觀上妥當性與主觀上公平性及範圍內，以達成保護勞工之意旨（參被證27）。因此邏輯上當然存在不符合勞動基準法條件之勞動契約，按勞動基準法的目的便係透過國家權力直接介入、干預並調整該些違法契約之內容，以確保勞動者基本權能獲得保障與實現。原告以兩造間契約欠缺勞基法規範內容主張兩造契約不受勞基法規範，顯然係對勞動法制存在誤解。
勞動基準法亦未要求勞動契約必須約定特定工作時間與地點
，該些約定亦非勞動契約的必要之點，此亦經大法官業已指明工作時間並非勞動契約之必要之點，尚無以兩造未約定工作時間為由認定勞動關係不存在之餘地，被告業已於答辯一狀提出勞動部公告核定之「保險業之外勤人身保險業務員為勞基法第84條之1之工作者」，以及勞動部訂定之「勞工在事業場所外工作時間指導原則」等資料，目的係論證是否有約定特定之工作時間與工作地點，然其並非勞動關係成立之必要條件，申言之，當代勞動法基於科技不斷創新，新型態的勞動需求與勞動型態不斷出現，早已揚棄將勞工視為生產環節上從事機械性工作之思維，是故是否在特定時間、特定地點給付勞務，業已非當日勞動關係所關注之焦點，以兼顧勞動法制之彈性及勞工之保護，而「保險業之外勤人身保險業務員為勞基法第84條之1之工作者」及「勞工在事業場所外工作時間指導原則」分別可佐為工時、工作地點不再係必要之點之適例，且依據私法自治原則，勞動法制本應考量不同產業之多元需求，不應恣意排除勞動契約當事人約定無特定工作時間與工作地點之勞動契約之可能性。原告稱被告前開主張說理矛盾，然實務上亦不排除約定在事業場所外工作之勞工同時依據勞基法第84條之一成為責任制之員工，原告所言實係對法律制度認識不清所致，且意圖混淆被告之主張與說理，委無可採。
保險業者與一般行業販售的商品多屬有形或得即時享受其用
處者不同，保險商品所販賣者係對保戶的「承諾」，消費者在與保險公司簽訂保險契約的過程中，僅能從契約條款或招攬的文宣中獲知其所購買商品的保障內容，保險契約訂立後則是以保單作為雙方履約的憑據，消費者只有在保險事故發生或保險期間屆滿領取保險金時才能真正感受到購買保險商品的用處，事先主動購買保險產品之動機低落，因此保險業務員之工作本無法期待顧客主動上門，而需主動出擊並四處拜訪客戶。更何況，保險業務員之工作並非單純推銷商品、成交保單，而係「透過充分的溝通瞭解客戶的需求，量身訂做最符合客戶需求的保險計畫。」因此，為了成功約訪客戶，保險業務員實係不得不配合客戶需求調整拜訪時間與地點，導致保險業務員之工作本質不可能約定特定之工作時間與工作地點。
釋字第740號解釋仍不排除法院以「個案事實及整體契約內
容」，就「人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「一定業績之要求」等其他因素，綜合判斷本件被告是否係從屬於原告以完成勞務給付，且由於僱傭／勞動關係下勞務提供者所給付之債為勞務本身，因此勞務受領者對伊擁有指揮監督權，使得勞務提供者從屬於勞務受領者，按勞務受領者之意思給付勞務，進而將勞務受領者納入其生產組織之一環，使勞務受領者於勞務提供者勞動完畢之際立即取得勞動成果，反之，承攬關係下，由於勞務提供者只須給付特定工作成果即可履行債務完畢，且若為完成工作或遲延完成工作，尚對定作人負給付遲延及給付不能之責，與僱傭之情形不同。
就個案事實及整體契約內容綜合判斷，可知兩造間所約定之
勞務給付係在「追求原告公司經營利潤，配合原告公司達成業績目標」之目的下提供一切相關勞務，被告實際上已納入原告生產體系與其他同僚處於分工合作狀態，實質上無法獨立完成勞務，勞動成果自始歸屬於原告，與居於外部提供勞務而移轉工作成果之承攬人或受任人不同，被告之勞動成果亦由原告取得，被告係原告之保險業務員，實係利用「原告開發」之保險產品，以「原告」之業界形象及「原告」提供之專業知識作為基礎，覓得有意願購買保單之潛在保戶後，為其分析需求並按照「原告公司產品」提供妥適之保險規劃，透過業務員之服務與分析使保戶與「原告」締結保險契約，並於事後配合原告之要求，提供原告之保戶優質服務以維持原告於保險市場之形象及競爭力，被告係為原告利益提供勞務無疑，足見兩造間勞動契約與其他相類似保險業務員勞動關係相較，可發現被告被納入原告生產體系、勞動成果均歸原告事業所有，諸多要素展現勞動關係從屬性強烈甚明。由「一通電語到府理賠服務方案」、「優質服務專案」、「
活化客戶推廣專案」、「HS更換說明」、「晨會」、「教育訓練」、「業務人員履約作業評量」、「業務人員招攬保險使用文圖資料辦法」、「保險單簽收單簽收作業辦法」等部分可以得知，被告之生產勞動成果自始視為原告所有之例證，按被告所提供之勞務並非限於招攬保單，還需配合原告整體行銷政策，倘若被告不從，原告得藉由客戶資源之重分配，使被告遭受不利益、獎勵配合原告的業務員，且原告之「業務員履約作業評量標準」顯非僅係主管機關授權執行之行政管理行為，而屬原告公司內部管理之「工作規則」，足證兩造間人格從屬性甚為明確。
原告稱業務人員履約作業評量標準僅係落實保險業務員管理
規則，不足用於判斷本件法律關係屬性。然釋字第740號解釋係稱「不得『逕以』保險業務員管理規則為認定依據」，換言之，保險公司如未將該規則融入為勞動契約，該規則自不得用於判斷勞務契約之屬性；然若保險公司將該規則融入為勞動契約之內容後，該規則既已成為勞務契約之一部份，自應納入契約定性之判斷，而原告業務人員履約作業評量標準允許原告要求被告履行上開專案，否則即可視為構成「作業疏失，惟未損及客戶權益」一款，進而處分被告，被告從屬於原告之情事已證明確，原告實質上能要求被告給付內容不限之勞務，被告事實上人格從屬於原告甚明，兩造間關係顯然已非以特定工作成果為標的之承攬關係而係勞動關係。被告楊明珠、林旻錦擔任之區經理、業務襄理所獲得之業務
津貼與完成特定工作毫無關聯，只要被告擔任區經理或業務襄理並依約給付勞務，便得依據上開合約請求給付業務津貼，僅係「業務津貼之數額」取決於區經理及業務主管轄下之人員所完成之第一年保單年度業務津貼作為依據，至於該結果之發生與否及數額，縱使與被告欠缺關聯，只要被告業已履行區經理及業務襄理之職責，被告仍得請求給付業務津貼，顯見兩造間勞動關係並非僅以完成「招攬保險」此一具體工作成果為限，更係為了確保原告公司經營獲取利潤，引領原告公司達成業績目標此一抽象目標而提供勞務，而係勞務給付之對價。
被告不僅只能販售原告之保險產品，且被告與被告之「配偶
」均須遵守競業禁止之規定而不得販售其他壽險業者之保險產品，然保險業務員管理規則僅規定個人，不及於配偶，倘若兩造間僅為承攬關係而被告之工作僅為完成特定工作，兩造間實無必要約定被告「配偶」亦須遵守競業禁止，此實係原告深知保險業係主要透過推銷進行招攬，而推銷多半經由個人之人際關係網絡加以從事招攬，故原告透過課予保險業務員忠誠義務，要求業務員及其配偶加入原告公司之行列前，伊家庭必須放棄從其他保險公司換取報酬之機會，目的在於將保險業務員之人際網路全部納入自己之生產體系，核屬人格從屬性最強的表現，是故兩造間構成勞動關係至為灼然。
純以「是否承擔得否獲得報酬之風險」判斷是否勞動契約，
亦犯倒果為因之謬誤。所謂風險之意涵側重者係因不確定性所帶來之危險，而勞基法允許按件計酬，業已如前述。是故按件計酬之勞動契約，亦須承擔某種程度「得否獲得報酬之風險」，然此際該風險並不妨礙該勞動契約之成立；反之，倘若按件計酬之勞動契約不能保障勞動者取得勞基法保障之最低薪資，則屬違法而不得藉此反推該契約並非勞動契約，原告之主張數次犯倒果為因之謬誤，顯不可採；反之釋字第740號另提出「仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之」等語，足證大法官並未將「是否承擔得否獲得報酬之風險」視為存在勞動契約之必要條件，且被告擔任原告業務員無庸自行購置生財器具及設備，亦無庸負擔熟悉保險知識、原告商品及銷售話術學習之教育成本，綜合兩造間合約均約定一定期間無業績、未能通過考核即終止合約之規定觀之，顯見業務風險係由原被告共同負擔。
被告所提供之勞務為「確保原告公司經營獲取利潤，配合原
告公司達成業績目標」，而被告勞務給付所衍生之風險亦由原告分擔，並非被告獨自負擔，徵諸兩造約定被告未能於一定期間內達成特定業績要求即終止合約，顯見原告確實不願無限期承擔該風險，兩造間成立者係勞動關係至明。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張之事實，業據其提出台北市政府勞動局105年10月2
1日北市勞動檢字第10542697001號函文、台北市政府勞動局105年11月2日北市勞動檢字第10542766810號函文、被告馬素蓁業務代表聘約書、被告楊明珠業務代表聘約書、區經理聘約書、被告林旻錦業務代表合約書、業務襄理合約書、司法院大法官會議解釋釋字第740號解釋文、釋字第740號湯德宗大法官協同意見書、陳碧玉大法官協同意見書、林俊益大法官協同意見書、黃茂榮大法官協同意見書、桃園市政府新聞處106年2月8日桃新人字第1060000763號書函、原告106年3月10日（106）南壽業字第406號函、中台科技大學106年2月16日中台校人字第1060001482號函、原告106年3月6日（106）南壽業字第372號函、勞動部勞動力發展署雲嘉南分署105年12月23日難分署字第1051501181號函、原告106年1月11日（106）南壽業字第069號函、上市上櫃公司董事、監察人進修推行要點、保險業務員施少華105年12月、106年1月晨會出席紀錄、金融監督管理委員會保險局102年1月23日保局（壽）字第10202540760號函、金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第10202543170號函、南山人壽住院醫療保險附約更換通知書、馬素蓁所招保險之保戶自行提出之附約更換回函、楊明珠所招攬保險之保戶自行提出之附約更換回函、月曆日誌本文宣、馬素蓁簽署之承攬事業確認書、楊明珠簽署之業務主管意願徵詢表、林旻錦簽署之業務主管意願徵詢表、第四屆公益彩券經銷商遴選及管理要點、台北市政府核備勞動基準法第八十四條之一約定書審查基準、馬素蓁106年5月晨會等活動出席記錄、林旻錦106年11月晨會等活動出席記錄等文件為證，被告則否認原告之主張，而以前詞為答辯，並提出一通電話到府理賠服務方案相關資料、業務人員履約作業評量標準之附表二、優質服務專案內容說明、通訊處施行辦法、通訊處配備規格表、東冠通訊處業務活動出席簽名表、通訊處業務活動辦法、（93）南壽業字第793號函、HS換約資料、原告公司104年12月10日以E-mail回覆所屬業務員關於「業務員與外部通路佣金計算方式」、全球人壽業務主管聘僱合約書、原告公司105年業務代表之新版合約、學者楊通軒著《個別勞動法-理論與實務》節錄、學者林佳和著《勞工定義：古典還是新興問題？從保險業務員談起》一文、學者邱羽凡著《保險業務員之虛實-依大法官解釋與法院判決為分析》一文、原告制訂之「業務人員招攬保險使用文圖資料辦法」、原告制訂之「保險保單簽收單簽收作業辦法」、金管會「業務員管理規則衍生爭議調解會會議紀錄草稿」、原告懲戒保險業務員之相關文件、學者邱駿彥著《大法官會議第740號解釋文導讀》一文、原告制訂之「活化客戶推廣專案」、原告制訂之「業務主任合約委任業務襄理辦法」、原告制訂之「業務主任晉陞推薦表」、原告內部文件、原告提供之通訊處辦公空間照片、原告業務發展費之活動舉辦規劃表、釋字第740號陳大法官新民提出之不同意見書、釋字第740號黃大法官璽君提出之部分不同意見書、釋字第740號黃大法官虹霞提出之協同意見書、羅大法官昌發提出、黃大法官虹霞加入之協同意見書、前大法官黃越欽著《勞動法新論》內文摘錄、網路新聞iThome《南山人壽打造保險銷售App，讓業務員用平板一次完成交易》報導乙則、學者邱聰智著《新訂債法各論》內文摘錄、邱羽凡，勞工定義的再檢討以釋字第740號為中心、保服義工課程表、原告對保險業務員之內部規範、台灣醒報新聞《保險管理規則模糊業務員權益受損》、公勝保經與大誠保經相關資料等文件為證，是本件所應審酌者為：兩造間法律關係究為僱傭關係？原告請求確認兩造間僱傭關係不存在，有無理由？以下分別論述之。
㈡按就保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬契約，
是否為勞動基準法第2條第6款所稱之勞動契約之部分，其判斷之標準之部分，釋字第740號解釋文乃以：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」等語，而解釋理由則略以：「勞基法第2條第6款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。」、「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係(金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照)。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。」等語，有該司法院大法官會議解釋第740號在卷可按，另就釋字第740號解釋所提出之協同意見書、部分不同意見書、不同意見書係依照司法院大法官審理案件法第17條之規定一併由司法院公布之範圍，但非為表決通過之內容，是應以該解釋文以資為據，應可認定，則依照釋字第740號所揭示「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」為依據，是原告主張本件確認勞動契約是否存在事件應以：⑴勞務給付提供之時間部分：是否勞務債務人在約定之時間時段地點為勞務提供，受有工作時間休息休假之限制，是否依勞務債權人規定，而不能自由支配工作時間時段；⑵報酬給付計算之基準部分：是否勞務債務人於約定之工作時間時段給付勞務，勞務債權人即必須按約定單位工作時間之工資，以工作時間之長度時段，計算並給付報酬，作為判斷之亦據，即非無由。
㈢其次，就勞務給付提供之時間部分，本件雙方是否有工作時間之約定，被告等人有無受有工作時間之限制：
⑴原告主張依照雙方所簽訂之業務襄理合約書、區經理聘約書
之內容，並未有被告上下班及固定工作時間之約定，亦未要求打卡，若有出缺勤不需請假，原告亦不以被告出勤狀況作為考核，被告就招攬保險之時間地點方式，在法令之規範下，均可自行決定，被告亦可自由從事其他事業等情，業據原告提出合約書聘約書以資為據，且原告於其他單位詢問保險業務員任職狀況時，亦均函覆並無須徵求原告同意之意旨，並未因此就保險業務員於他單位任職之情形因而為限制懲處，亦據原告提出回覆函文以資為據，是原告主張：雙方間並無工作時間約定，被告並未受工作時間限制，其得自由決定工作時間，自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受原告指揮、監督及控制，雙方人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，此與勞動契約關係之本質不同，雙方間並非屬勞動契約之關係等語，應堪確定。
⑵次從勞動基準法第12條、第24條、第30條第1項、第32條第1
項、第42條之規定，以及勞動基準法施行細則第7條、第11條之規定以觀，勞動基準法所規定之勞動契約係建構在「工作時間」之基礎，並以工作時間為基礎而規範關於勞工休息休假等相關之規定，是勞動契約係建構在工作時間之約定上，工作時間之約定即為勞動契約必要約定之事項，此即與無未有工作時間約定契約之本質不同，而本件雙方間對於正常工作時間、每日起迄之工作時間、每週出勤日、休息時間、約定之例假休假日數均未有所約定，此與勞動契約關於勞務給付方式，勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之，而不能自由支配工作時間時段，勞務債務人依約定工作時間時段給付勞務，即得按約定單位工作時間之工資，依工作時間之長度及時段計算報酬之情形不符，是雙方契約實質上即與勞動契約必要事項之約定內容不同，從而，本件原告主張雙方間之契約內容並無工作時間之約定，自始欠缺勞動契約必要約定事項，並非勞動契約，應可認定。
⑶被告雖主張依照業務代表聘約書及業務代表合約書之約定，
如果未達業績標準，將遭降職或遭終止該職級合約，因此被告無從拒絕或自由決定是否接收工作之部分，但是，就勞務給付提供之時間部分，本件並無工作時間之約定，被告亦無受有工作時間之限制，即與勞動契約關係之本質不同而非屬勞動契約之關係，已如前述；其次，雖然雙方間有最低業績要求之約定，但此乃對於履約內容之約定，不論是僱傭、委任、承攬或居間之關係，均可就此部分作為其契約履行內容之約款，是並無從作為雙方間是否為勞動契約關係之判斷依據，並無從此部分作為被告主張有利之認定。
㈣再者，就報酬給付計算之基準部分，即本件雙方是否有工作
時間時段給付勞務，即依照單位工資計算工作時間而給付報酬：
⑴就此部分業據原告提出被告三人於105年5月至10月間之業務
給付彙總表，其所給付予被告報酬，均有對應之保單號碼、被保險人姓名作為計算之依據，是原告主張雙方間並無底薪之約定，被告所獲報酬均以一定結果之發生作為依據，以招攬保險業務之完成為計算基礎，被告須自行負擔業務風險，而此即與釋字第740號解釋理由所稱「保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性」之意旨相符合等語，即非無由，則本件兩造間契約內容，被告須自行負擔業務風險，即以所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，其所獲報酬屬性均與勞動契約特徵不符，雙方間並非屬勞動契約之關係等語，應堪採據。
⑵勞動基準法雖有「按件計酬」之方式計算工資，似與本件以
被告所招攬保險收受之保險費為計算報酬之情節相仿，但是，勞動基準法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。」，亦換言之，即使為按件計酬之工作，其本質上仍係以工作時間具有相當之關連性，並以其工作之時間作為最低保障之基礎，但此與本件雙方報酬給付係以成功招攬保險之成果計算，而該成果與「工作時間」並無關聯，亦無法以「工作時間」作為轉換，是此即與按件計酬之方式計算工資之本質不相符合；況且，勞動基準法第14條第1項第5款亦規定：「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」，係規範按件計酬之工作係由雇主所供給，但是就招攬保險之時間地點方式，在法令之規範下，均係由被告自行決定，而招攬保險之機會亦非由原告所提供，是此部分亦與勞動基準法第14條規範意旨不同，因此，原告主張本件雙方報酬給付之約定，與前揭勞動基準法所稱按件計酬之要件不符，亦堪確定。
⑶再依照業務代表聘約書業務代表合約書之約定，於發生保險
契約無效終止等原因而致原告退還保險費予保戶時，業務代表即必須返還已領取之業務津貼或服務津貼予原告，因此，其勞務提供重在工作完成，而非勞務本身，則所受報酬與勞務契約之工資係勞務對價之關係，全然不同，而係由勞務債務人自行負擔業務風險，亦即勞務債務人並非提供勞務即可當然獲得報酬之情形相吻合，因被告之報酬係按所招攬保險之保險費為基礎計算，如果該保險契約無效因此被告須返還所領之報酬，則此即由被告自行負擔業務風險，即與釋字第740號解釋所揭示「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」相吻合，是其獲得報酬屬性即與勞動契約特徵不符；況且依照釋字第740號解釋所揭示上揭之報酬給付計算標準，係就完成與否與報酬之關係為判斷依據，作為勞動契約與其他契約之認定，此項判斷依據與招攬保險時支出費用之負擔，並非全然相關，並無從以費用之負擔之結果，作為釋字第740號解釋關於報酬給付計算標準之替代，尤其，不論是否為勞動契約之關係，或是委任承攬契約之關係，均非禁止當事人就其支出是否補助而特別約定，因此，係由何人負擔相關費用之支出及有無補助，並無從作為負擔業務風險之決定標準，另外，原告所舉辦之活動或禮品團購，提供各通訊處業務發展費（非給付予業務員個人），補助部分費用，乃係為協助被告達成招攬保險之目的，此與「自行負擔業務風險」之旨，並無影響，並非有該約定，即可認為其係勞動契約之關係，亦可確定，是被告此部分主張，尚難認屬有據，併此陳明。
㈤另不論是僱傭、委任、承攬或居間之關係，就其契約履行之
內容，本即得由雙方約定履行品質等等要件，或是就應行遵守之注意事項為約定，而此項履行品質要求之有無，並非勞動契約所獨具，並無從僅以此部分即能作為其契約定性之依據，此由釋字第740號所稱「保險業務員管理規則…目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係…保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係」等語同其旨趣，因此，並非因為對於招攬行為之管理，即可認定勞務給付型態即為僱傭關係，而非其他法律關係，且此亦與契約定性並無必然關係，應可確定，而係應就其履行品質要求之性質以及與提供勞務方式與報酬對價之關連性，作為契約性質之判斷，應可確定，從而：⑴被告雖主張原告強制保險業務員參與晨會等語，但是，該晨
會並無強制性，而係自由參加之性質，縱使被告未參加，原告亦無任何懲罰措施，被告亦不會因此而遭受不利之效果，且實際上被告亦長時間頻繁未參加，並未受有任何懲處或終止契約，足認並未有強制參加晨會活動之情形，而雖原告公司以晨會出席率有無達到70%門檻，以決定是否發給業務發展費給予該通訊處，乃係鼓勵通訊處代表參與晨會以利通知注意事項之獎勵，與勞動契約不履行之法律效果全然不同，且係獎勵通訊處並非各該保險業務員，由此更足認定並未強制保險業務員參加晨會，亦非契約義務，被告得自由決定是否參加，應可確定。
⑵被告雖以「通訊處施行辦法」與「配備規格表」、「通訊處
業務活動辦法」作為提供勞務之依據，而主張雙方為勞動契約之關係，但是，上揭規定並非原告規定被告必須在通訊處從事保單招攬工作之規定，而係提供通訊處及相關設備，便利保險業務員完成保險招攬後，得在該處所方便處理工作，僅為便利處理保險招攬事務之利用，至於是否利用該地點與設備，被告得自行決定並無強制性，原告並未要求保險業務員應於通訊處辦理招攬保險之文書作業，與其工作執行無涉，是此項提供並不涉及被告提供勞務方式與報酬對價之約定，與兩造間之契約性質是否屬勞動契約無關。
⑶被告答辯主張依照原告「一通電話到府理賠服務」之規定，
保險業務員並無從拒不履行，僅能配合辦理，否則將可能遭懲戒等語，但是，所謂一通電話到府理賠服務，係保戶以原告服務專線與電話客服人員聯繫，經客服人員瞭解保戶需求後，再通知保險業務員關於保戶之需求，並確認業務員是否提供保戶府上服務，若其未接電話或不同意時，則會再聯繫其他人員進行保戶府上服務，原告並無任何懲處措施，是此乃原告提升其服務品質之宣傳，原告並無以任何懲處措施或指揮控制業務員履行服務，顯見原告與保險業務員間尚非勞動契約關係；其次，就被告所主張引用之優質服務專案之部分，該優質服務專案內容係記載略以：「業務同仁亦可於系統自行設定採自行拜訪、指定第二順位服務同仁或委由公司派保服義工」、「業務人員就其所應服務之所有保件，由自己選擇拜訪服務方式…自行拜訪…自行指定第二順位服務業務同仁進行拜訪…委由公司派保服義工協助拜訪」、「…第二順位業務人員回覆是否同意」、「原業務同仁原保單續年度服務津貼(RYC) ?」、「由其他業務同仁協助服務僅為完成保戶聯絡資料之校正更新或提供後續服務，不影響原續年度服務津貼之發放。」等語，是原告主張：原招攬保單之保險業務員、第二順位業務人員均得自由選擇是否自行拜訪，此與勞動契約勞工應服從雇主工作指令，顯有差異，是其並非足以作為有利被告主張之認定；再者，就所主張之HS換約資料、活化客戶推廣專案，尚無從認為與勞動契約具有關連性，是亦無從作為對被告主張有利之認定，亦堪確定。
⑷被告答辯主張「業務人員履約作業評量標準」之部分，該標
準係依保險業務員管理規則第18條第1項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查」之規定而訂立，其內容僅在落實法令要求，並未逾越保險業務員管理規則之範圍且保險事業涉及保戶權益至鉅，屬於主管機關高度管制之特許行業，被上訴人及保險業務人員均需遵守保險法規，故保險業務員管理規則特別課以被上訴人對於所屬保險業務員資格登錄、訓練、管理、監督以及懲戒之義務，而保險業務員管理規則有關業務員登錄、訓練、管理、監督以及懲戒之規定，係基於規範保險業務員招攬行為，確保招攬保險之品質，維護保戶之權益等目的，並非可因法令對於招攬行為管理，即可認定勞務給付型態之性質，亦與契約定性並無必然關係，此有釋字第740號解釋理由可據，且此亦非與勞動契約關係中雇主實施的指揮監督權，並無關連，是原告主張該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，確保業務員之素質及所招攬保險之品質，以保障消費者相關權益，與業務員之契約型態無涉，應可確定。
⑸被告主張原告之保險業務員須接受教育訓練並通過考試及格
後始能成為正式保險從業人員之部分，經查，該部分乃係依照保險業務員管理規則第5條規定：「保險業務員資格之取得，應…參加各有關公會舉辦之業務員資格測驗合格。」、第12條規定：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。各有關公會應訂定教育訓練要點，並報主管機關備查後通知所屬會員公司辦理。前項教育訓練要點應依業務員招攬保險種類訂定相關課程。」等規定辦理，而此即與釋字第740號解釋理由所記載並非可因法令對於招攬行為管理，即可認定勞務給付型態之性質，亦與契約定性並無必然關係之要旨相符合，此外關於業務人員履約作業評量標準，業務人員招攬保險使用文圖資料辦法，保險單簽收單簽收作業辦法等等規定，亦係屬於對招攬行為管理之法令，即與契約定性無關，是原告主張保險業務員之教育訓練測驗等等以及其他管理規範，均無從作為判斷勞動契約之依據，應堪採據；另外，就原告對於保險業務員之規範，乃係依照關於保險業務員管理規則第15條規定：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為」，第16條規定：
「業務員從事保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書，應標明所屬公司之名稱…前項文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書之內容，應與保險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符，且經所屬公司核可同意使用，其內容並應符合主管機關訂定之資訊揭露規範」，依照釋字第740號解釋理由之要旨，亦無從作為判斷勞動契約之依據，亦足確定。
四、綜上所述，依照釋字第740號所揭示「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」為依據，本件原告主張雙方間之契約內容並無工作時間之約定，自始欠缺勞動契約必要約定事項，且就本件兩造間契約內容，被告須自行負擔業務風險，即以所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，其所獲報酬屬性均與勞動契約特徵不符，況招攬保險之機會亦非由原告所提供，是此部分亦與勞動基準法第14條規範意旨不同，被告抗辯兩造間為僱傭關係，即非有據，從而，原告主張確認兩造間勞動契約關係不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
勞工法庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 曾東紅