臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重勞訴字第26號原 告 林道偉
高鈺婷上二人共同訴訟代理人 楊承彬律師被 告 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師彭彥植律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告林道偉、高鈺婷與被告間之僱傭關係均存在。
被告應自民國一百零六年三月十五日起，至原告林道偉回復原職繼續執行職務之日止，按月給付原告林道偉新台幣肆萬貳仟捌佰元。
被告應自民國一百零六年三月十五日起，至原告高鈺婷回復原職繼續執行職務之日止，按月給付原告高鈺婷新台幣肆萬壹仟肆佰壹拾元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告林道偉部分：
①原告林道偉自90年8月11日起受僱於被告凱基商業銀行股份
有限公司（前身為萬泰銀行），且自97年間起，即於被告銀行三重分行擔任服務專員，主要負責總務以及保管箱業務之工作，遭被告非法終止勞動契約前之每月薪資為42,800元，詎原告林道偉日前接獲被告要求於106年2月9日至總行參加「人評會」之通知，於召開「人評會」後不久，原告林道偉即接獲被告通知，以「不能勝任工作」為由，將於106年3月14日依據勞動基準法第11條第1項第5款之規定終止勞動契約，然原告林道偉自認並無被告所指「不能勝任工作」之情事，故旋即於106年2月13日向新北市政府勞工局提出勞資爭議調解申請，請求「恢復僱傭關係」；惟兩造於106年2月23日進行調解之結果，雖調解委員於「調查事實結果」欄中敘明：「4、本案勞方已在金融業工作達25年（該行方工作15年），調解人建議資方應考量解僱最後手段性原則，保障勞方工作權，建議恢復僱傭關係。」，並於「調解方案」中具體建議：「建議資方恢復僱傭關係」等旨，然最終仍因被告不同意恢復兩造間僱傭關係，調解不成立。
②依被告訴訟中所提出之書狀陳述，本件被告主張原告林道偉
有「不能勝任工作」之情事，無非係以：⑴於近六年之年度考績有四次不佳（1等）、兩次尚可（2等），且102年至105年連續四年為考績等第為不佳（1等）。⑵未能達成被告105年5月至7月「限期績效改善計畫書」、105年8月至10月「限期績效改善計畫書」所列之改善目標。⑶於101年及102年間曾因盜刻主管之印章而遭被告記過處分之情事。⑷自102年間起即有多次未能達成「限期績效改善計畫書」所列改善目標之情形，包括未能取得相關證照、保管箱作業有未按時處理或遺漏之缺失、於上班時間嚼食檳榔有礙銀行形象與客戶觀感之情事。
③對被告所提出關於近6年「年度考績」，原告林道偉固不爭
執其真正；然而，參照被告所提出被證8「工作規則」第58條第2款之規定：「年度考核：每年年終辦理，由單位主管就員工當年度工作績效綜合考核，考核成績作為員工當年度核發獎金之依據。」，則可知，被告對於其所屬員工所為之「年度考績」，僅係做為「員工當年度核發獎金之依據」而已，據此即不得因年度考績不佳，即推定原告林道偉必有「不能勝任工作」之情事。
④所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，係指勞工之知
識技能原即不能勝任其所從事之工作而言（司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照），而有關勞工之考績評定，雖係考量勞工平時之工作表現、態度、成效，而可為勞工是否勝任工作之參考依據，但因考績之評定，尚可能包含主管個人之好惡，是勞工是否有勞動基準法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，應就勞工所從事之工作，從一般情形實際觀察，而非可以考績之優劣為決定是否不能勝任工作之唯一標準，而本件訴訟迄今，被告尚無法針對其每年度對員工所評比之考績成績，提出並證明其客觀之評核標準，故本件自尚不足以單憑被告所為年度考績成績，即逕予認定原告林道偉必有「不能勝任工作」之情事。況且，原告林道偉曾於101年間因盜刻主管即證人楊明哲印章，而遭呈報被告總行加以懲處，故本件不能排除證人楊明哲自此之後即對之觀感不佳，而於年度考績評比時，流於主觀而刻意給予較差之年度考績成績，是倘單以年度考績不佳，即認定有不能勝任工作之情形，顯然有所不公。
⑤原告自97年6月間開始任職於被告三重分行，負責總務以及
保管箱業務工作，算至106年3月間遭解僱時止，則對同一工作內容已長達8、9年，於此期間，曾於101年、102年間因盜刻印章事件遭到懲處之外，未再有任何因工作不力，而遭到懲處之情事，是其未再因違反工作規則遭到懲處之情形下，被告卻憑空依據歷來之「年度考績」，即認定原告林道偉有何「不能勝任工作」之情事，並不合法。
⑥雖被告曾陸續於105年5月至7月及105年8月至10月對原告林
道偉提出「限期績效改善計畫書」乙事，固然屬實；惟證人楊明哲於107年1月9日到庭證稱：「如果人員KPI沒過，我們是跟人員溝通這3個關鍵指標，跟人員有共識後，再進行3個月輔導期，總共期間是4個月，包含第一個月的觀察及3個月的輔導，只要其中一個月符合3個關鍵指標，就可以停止改善輔導流程…」、「…『行動計畫』的內容實際上是原告林道偉職務身分之KPI指標，實際上並未增加原告林道偉的工作負擔，這些都是該職務依照KPI指標之工作範圍，我們是從工作範圍中挑選3個原告林道偉比較可能達成的項目作為『行動計畫』的內容…」等語，其中，證人楊明哲所稱有關「限期績效改善計畫書」之改善項目都是經過與原告林道偉溝通確定乙情與事實不符，另由證人楊明哲證詞乃被告先認定原告林道偉有KPI成績不佳之情，方進行限期績效改善，又「限期績效改善計畫書」所列之改善項目，係任意自KPI績效指標中挑選3項等語，換言之，原告林道偉並非因具體工作內容有足認為「不能勝任工作」，因而針對該項目加以改善，而僅係因整體「KPI」績效成績不佳，因而由被告任意挑選3個項目，要求原告林道偉加以改善，藉以提高整體「KPI」成績而已，故此與上開「年度考績」之情形相同，被告不得僅以「KPI」績效成績不佳，進而要求進行「限期績效改善」為由，即認定原告林道偉對於原任職務，已有「不能勝任工作」之情事。
⑦依被告提出被證23「2016年分行服務專員績效指標」之內容
，所謂「KPIs」成績之評量項目，係不區分每個銀行員工之具體工作內容(即不區分業務人員或作業人員)，而至少包括「台幣定期存款平均餘額轉化目標達成率」、「台幣活期存款平均餘額成長目標達成率」、「外幣總存款平均餘額成長目標達成率」、「個人協銷達成率」、「個人信貸協銷得分」、「分行新開戶信用卡跨售達成率」、「分行高淨值成長目標達成率」、「直接銷售及轉介理財手續費收入達成率」、「專案配合度」、「作業品質-作業正確度評比」、「CEM執行成效」、「內部稽核報告缺失數」、「年度指標-公司戶及OBU平均資產成長率」、「直接銷售理財商品手續費收入」、「年度指標-次交割活存餘額」、「管委會-安心聚富專案」、「月指標-薪資轉帳戶推廣加分」、「經管之理財客戶每月聯繫率」、「監督不尋常執行率」、「櫃員證照持有達成率」、「開戶指標」、「專案目標達成率」、「育成業務轉介」、「作業風險損失/賠償事件」、「顧客申訴案件」、「偽冒開戶」、「警示帳戶」等等，項目多且繁雜，是單以被告對於每一位員工、於每一年度最終統計之「KPIs」成績，當然無法證明該名員工，究竟於其所擔任具體工作內容，有何勝任或不能勝任之情事，故單純依據原告林道偉106年度之KPIs成績，亦當然無法直接認定其於原任職務必有「不能勝任工作」之情形。
⑧證人黃婷莉於107年1月9日到庭證稱：「(問：證人的KPI沒
有達到標準時，被告公司如何處置？)要每次達成很難，我有寫過『行動計畫』，這是自我改善，公司沒有其他處置。」等語，亦即因每位員工之工作性質均有所不同(例如業務人員著重在業績之召募及開發、作業人員則著重在作業內容之正確性等等)，故任何一位員工要達成所設定每一項之績效指標，幾乎不可能，從而，被告對於員工所提出之限期績效改善計畫，只是做為督促員工不定期自我改善之用，被告卻據此做為終止與員工間勞動契約之手段，自無足取。
⑨依被告所提出被證11「限期績效改善計畫書」內容所載，被
告要求原告林道偉改善內容可區分為三大部分，一為推銷金融商品達一定業績，包括：理財手收30000元、信用卡及其他共同行銷點8點等；二為要求考取壽險證照；三為要求作業品質等部分；第一部分有關金融商品之推銷，業績是否達成取決於不確定因素，例如：整體經濟環境之狀況、被告所提供金融商品與其他銀行相較之優劣等，並非提供一定勞務，即必然可以達成目標，尤其原告林道偉平日係負責總務及保管箱作業工作（此經證人黃婷莉到庭作證屬實，其為原告之職務代理人，代理之職務包括：保管箱核對資料、開箱、保管箱新開戶、退租等，總務部分是早晚要巡視一次監視器是否正常運作、若有廠商前來，要負責廠商接洽，例如分行的維修，擔任廠商窗口，公文及信件收發寄出及處理，例如假扣押等語），是尚難以未能達成金融商品推銷之業績，即認定有不能勝任工作之情事。更何況參照被告提出被證27「限期績效改善計畫面談紀錄表」，原告亦於105年5月份及6月份有理財手收45000元及68000元之業績，是尚難認原告林道偉主觀上有消極不配合被告要求而提供勞務之情事。
⑩有關考取壽險證照部分：不論以所負責總務及保管箱作業內
容，或自90年8月11日起受僱從事銀行工作長達十多年之事實觀之，均足以證明原告林道偉提供勞務，並非必定要取得壽險證照方能從事，故被告以未配合取得壽險證照，即逕而認定有不能勝任工作，已難謂為相當；反面而言，若順利考取壽險證照，固能增加為被告提供勞務之實質內容，惟基於契約相對性，此時僅有因取得相關金融證照，是否應調高薪資之問題，尚不得反而以無法取得壽險證照，即認定不能勝任工作，否則，依照同一之邏輯，被告是否可以要求員工均應取得全部金融證照，一旦欠缺其一，即可認定該員工不能勝任工作而予以解僱，顯然於理不通。
⑪有關要求作業品質應達「無疵缺失」程度部分：被告於105
年5月至8月之「滿一個月完成檢視」欄中，填具「要求改善中」之意見，然無法據此得知究竟尚有何瑕疵？其瑕疵程度是否已達於無法滿足勞動契約所欲達到經濟目的之程度？且被告於105年9月、10月之「滿一個月完成檢視」欄中，均已認定「工作內容及品質完成」，又於被告提出被證27「限期績效改善計畫面談紀錄表」中亦記載：「1.時間：105年10月11日。2.重點紀錄：…作業品質及工作內容均範合規範並如期完成主管交付工作。」、「1.時間：105年11月8日。2.重點紀錄：10月手收及協銷均未達標，證照尚未取得但已在安排準備考試；工作品質及內容均合規，且主管交付工作均如期完成；主動配合協助假日來行處理ATM突發狀況。」等語，是此足證原告林道偉並無不配合改善之情形。然被告最終卻認定其「無法勝任工作」而予以解僱，可見被告早有非法終止勞動契約之意，並非因有「不能勝任工作」之事。
⑫另被告亦不得再以自102年間起有多次未能達成「限期績效
改善計畫書」所列改善目標之情形，包括未能取得相關證照、保管箱作業有未按時處理或遺漏之缺失、於上班時間嚼食檳榔有礙銀行形象與客戶觀感之情云云，認定原告林道偉於106年間有「不能勝任工作」之情事，且被告所主張上揭解僱事由，既均係發生於000年間，則自難以之作為認定106年間所擔任之職務，有何「不能勝任工作」情事之事實。
⑬本件不符合「解僱最後手段性原則」，原告林道偉自90年8
月11日起受僱迄今，於被告之工作年資已長達15年以上，以三重分行任職之期間計算，亦長達8、9年之久；參照被告所提出被證25原告林道偉之人事基本資料表，原告林道偉於被告銀行更曾歷任自動櫃員機、櫃員、存單存款、存摺存款、外務專員、小額循環貸款實習、票據交換、小額循環貸款直銷小組、小額循環貸款電催、小額循環貸款法務催收、消費金融貸款催收執行、小額循環貸款顧客服務、電話行銷、消金AO、小額循環貸款櫃員、總務、保管箱、國外匯兌、外幣現鈔、旅行支票買賣等工作，故縱使認定於106年間擔任總務及保管箱工作時，或有「不能勝任工作」之情形，被告尚非不得以改派其他職務，藉以保障工作權，然而被告在未盡上開民事判決所揭有關雇主照顧勞工義務之情形下，逕將原告林道偉予以解僱，實難謂為合法。
⑭證人楊明哲一方面自陳「銀行工作都與金錢有關」，一方面
在原告林道偉已繼續工作3、4年之後，卻又陳稱因「不敢讓他經手有關金額的工作」，故於原告林道偉遭認定為「不能勝任工作」之後，「也無法安排改調其他工作」云云，此等說詞，明顯悖於事實而無理由。
㈡原告高鈺婷部分：
①原告高鈺婷自93年11月15日起受僱於被告，且自96、97年間
開始，即於被告銀行通路營運處、業務支援部、北一區擔任副理（非主管職），為內勤OP人員，主要負責協助第一線業務人員、協助辦理信貸業務、支援臨櫃業務等業務，遭被告非法終止勞動契約前之每月薪資乃為41,410元，詎原告高鈺婷先於105年11月間接獲將召開「人評會」之通知，惟被告未再通知具體召開「人評會」時間；嗣後，被告即在未通知原告高鈺婷到場陳述意見之情形下，於106年2月9日逕行召開「人評會」，以「不能勝任工作」為由，將於106年3月14日依據勞動基準法第11條第1項第5款之規定終止勞動契約，原告高鈺婷旋即於106年2月15日向臺北市政府勞動局提出勞資爭議調解之申請，請求「恢復僱傭關係」；惟經兩造於106年3月15日進行調解之結果，因被告不同意恢復兩造間之僱傭關係，而調解不成立。
②縱使認為高鈺婷有「不能勝任工作」情事，則亦應先施以具
體之輔導改進措施，而非直接予以解僱；又縱使最終改善情形仍不理想，亦可安排至其他單位任職；但被告未進行照顧員工之可能手段，即任意將之解僱，誠難謂符合解僱之最後手段性原則。
③另外原告高鈺婷任職之通路營運處、業務支援部、北一區單
位，包含原告高鈺婷僅有3名經辦人員及1名主管，是於該單位任職以來，非但無不能勝任工作之情形，反而工作時間均經常超出勞動基準法所訂之每日正常工作時間，然而，被告並未依法給付加班費，原告高鈺婷日前向臺北市政府勞動局提出勞動檢查申請，而勞動檢查結果認確有加班事實，被告雖先補發自105年10月間起至106年3月間止之加班費，惟之前之加班費仍未補發，為此請被告提出原告高鈺婷自101年6月1日起至105年9月30日止之打卡紀錄，以確定實際加班情形，得併予請求被告給付加班費。
㈢被告對於原告林道偉、高鈺婷表示自106年3月14日終止兩造
間勞動契約之意思，即隱含有拒絕受領繼續提供勞務之意，是即無補服勞務之義務，而依照上開民法規定，請求被告自106年3月15日起，依原勞動契約之約定，分別按月給付原告林道偉、高鈺婷原領薪資42,800元、41,410元，至原告回復原職繼續執行職務之日止。
㈣為此聲明：
①確認原告林道偉、高鈺婷與被告間之僱傭關係均存在。
②被告應自106年3月15日起，按月給付原告林道偉42,800元、
原告高鈺婷41,410元，均至原告林道偉、高鈺婷回復原職繼續執行職務之日止。
二、被告則以：㈠原告林道偉部分：
①林道偉於被告三重分行擔任分行服務專員職務，工作內容除
臨櫃收付外，尚包含其他業務（含協銷金融商品）及行政事務。被告為客觀評量分行服務專員在前揭工作內容（即上櫃服務、其他業務及行政事務等）之工作表現與能力，針對銀行內全部擔任分行服務專員職務之人員，訂定「分行服務專員績效指標（KPIs）」（下稱「KPIs指標」），詳細列明評分之項目、定義、公式等，並公告於公司內部網站，被告則每年依據此KPIs指標，針對全行所有擔任分行服務專員之人員予以考核，依據該KPIs指標，被告對於原告之工作表現予以考核，且原告亦對自己進行自我評量。然原告於近六年（即99年至104年）之年度考績有四次不佳（1等）、兩次尚可（2等），此有員工個人資料表之「歷年考績」可稽。
②依被告前身萬泰銀行於96年間發布之「員工績效改善計畫」
，主管對於持續無法達成工作重要要求之不適任員工，在有實際資料佐證情況下，應使用「限期績效改善計劃書」進行輔導。因林道偉104年KPIs成績持續不佳，所屬主管遂於105年4月29日，對林道偉提出「限期績效改善計畫書」，設定於3個月間，由林道偉、績效主管曾淑英、時任區域主管之證人楊明哲及時任分行經理之陳炳昌共同討論，自林道偉職務之工作內容中選取林道偉較可能達成之項目，訂定改善項目、預期目標及行動計畫；嗣後每滿一個月，被告主管均會與林道偉面談，檢視績效改善結果，並提供輔導。此有被證11限期績效改善計畫書、被證27限期績效改善計畫面談記錄表及證人楊明哲證詞可證。該3個月期限屆滿後，被告於105年8月4日再次給予3個月之限期績效改善機會，迄105年11月8日計畫結束，林道偉仍然無法達成目標，甚至較前一次限期績效改善計畫之績效更差，此有被證13限期績效改善計畫書及被證28限期績效改善計畫面談記錄表可證。
③據此，當時分行經理乃以林道偉104年11月至105年9月績效
排名全行最後一名，且105年5月至105年11月限期績效改善僅有作業品質符合標準為由，據以認定原告無法勝任該項工作，建議依工作規則第26條規定，提報人事管理委員會核議。經人事管理委員會於106年2月9日召開106年度第一次會議，審酌相關人事資料，並「2016年度作業人員KPIs成績一覽表」，顯示104年考績持續不佳，經於105年間給予長達6個月之改善期間，其105年KPIs成績竟仍為當年全行259名分行服務專員之最後一名，乃決議予以資遣。
④被告根據適用於林道偉職務之工作內容之客觀指標進行考核
，長期以來，其考核成績確實於全行敬陪末座。嗣依相關規定對其進行輔導，惟被告仍未能於期限內達成預定目標，其主管始據以認定伊確實有不能勝任工作之情形，而依據工作規則等規定提請人事管理委員會審議，人事管理委員會考量林道偉於105年之KPIs成績仍無進步，遂決議依勞動基準法第11條第5款予以資遣，是由上開客觀、經輔導及層層確認的程序，足以證明林道偉確實有不能勝任工作之情形。
⑤被告針對銀行內每種職位，分別依據其具體工作內容，設有
不同之考核指標，如林道偉之職位為「分行服務專員」，即應適用「分行服務專員績效指標（KPIs）」；而高鈺婷之職位為「消金服務專員」，則應適用「消金服務專員績效考核評量表」，此二考核指標分別反映二種職位之工作內容，故於項目、內容與標準等均不相同。林道偉從事分行服務專員工作內容，因蒞臨銀行分行辦理業務之客戶人數並非固定，分行須視時段調整上櫃服務客戶之分行服務專員人數，未被安排上櫃服務客戶之分行服務專員，則應負責處理主管交辦之行政事務或其他事務，其他時間則應安排外訪或電訪客戶，以推廣銀行金融產品，故將金融商品協銷納入分行服務專員KPIs指標之考核項目，乃同業對分行服務專員考核標準之慣例，將此標準納入考核乃被告業務性質所需，並未有原告所指稱之不妥之處。
⑥基於法令遵循及內稽內控制度要求，銀行執行存匯業務或櫃
台協銷時，必須具備信託、壽險、產險、外匯資格、證券營業員、投顧法規等6張證照。被告乃自102年起，於分行服務專員（即林道偉擔任職務）績效指標中納入該等證照之持有率。又因分行須視情況調整上櫃服務客戶之分行服務專員人數，且分行服務專員亦須處理其他業務（含協銷金融商品）及行政事務，故一分行服務專員有否取得相關證照，將嚴重影響主管安排人力之調度及分行業務之運作，此亦屬同業考核之慣例，並無任何所指稱之不妥。
⑦林道偉擔任分行服務專員，而KPIs指標即對應該等工作內容
設定客觀之標準，供主管作為考核時之參考，足以反映原告是否勝任分行服務專員職務。林道偉爭執工作內容僅包含總務及保管箱作業，金融商品協銷、考取相關證照等均與其業務無關，其KPIs成績不足以證明不能勝任工作云云，顯與事實不符。況其自2001年到職迄今長達17年，仍未取得任何一張銀行分行業務所需之證照。對比同為2001年到職之其他6位分行服務專員，均已逐步取得前揭6張證照，林道偉更為該分行20多年來唯一未取得證照之人員，此亦可證林道偉主觀上顯怠於取得證照，且顯無持續為分行提供相關勞務之意願；另因其多次盜刻主管職章，主管對於安排林道偉經手金額之工作有所顧慮，因此，被告無法安排擔任存匯服務櫃檯受理客戶開戶（須有信託證照）、輪調辦理櫃台辦理涉及外幣兌換、存款之外匯業務（須有外匯資格）、或安排進行櫃檯保險商品之協銷（須有壽險或產險證照），導致林道偉大部分時間僅能從事原本僅屬兼任之總務及保管箱業務工作，且KPIs考績成績顯示其亦無法勝任該工作。
⑧基於銀行事務多面向性，並考量個別人員差異性，員工能否
勝任工作，應就其工作能力、學識品行等客觀方面，及主觀上是否有消極不作為等情形，為綜合考量，單一項目之考核標準不足反映員工之工作勝任程度，故被告將KPIs指標設計為一綜合性之指標，員工並非均須完全達成每一項；更非未達某項指標之標準，即被認定不能勝任工作。就取得專業證照此項評分項目而言，欠缺必要證照將予以扣分，取得進階證照則予以加分，且扣分設有一定上限；就金融協銷業務而言，則以一定件數或金額計分，上開評分標準均十分客觀且明確。是以，並非謂未取得金融證照或協銷業績低落，即予以解僱。縱因未取得金融證照或協銷業績較差而分數較低，仍可由其他項目提昇其考核成績，並非僅欠缺證照或僅協銷業績差即被認定為不能勝任工作，林道偉即係因於財務性指標方面（如協銷金融商品）表現遠遠不如其他擔任相同職務之同僚；在非財務性指標方面，又任職多年未取得任何金融證照，導致其考績總成績敬陪末座。經被告提供長達6個月之輔導，仍不見起色，始不得已認定其不能勝任工作。
⑨原告辯稱年度考績僅為核發獎金依據，且被告所為考績流於
主觀並刻意給予原告較差成績云云。惟在員工管理上考績既為員工表現之評量結果，自得以之為認定是否勝任工作及是否核發獎金之依據，二者並不衝突，況勞工考績評定係考量勞工平時之工作表現、態度、成效，可為勞工是否勝任工作之參考。而被告為避免因個人主管因素偏頗致影響判斷員工工作能力之客觀性，KPIs指標之各個考核項目均有明確定義，且載明考核之標準或方式，被告係依據客觀明確之KPIs指標，對於全行之分行服務專員進行考核，且工作規則第26條第5款規定，林道偉經主管人員實際考核結果，證實不能勝任工作，認定林道偉有不能勝任工作情形，而予以資遣。
⑩再者，除KPIs成績不佳外，林道偉就其所擔任之總務與保管
箱業務工作，為了掩飾其報表遞延，於101年3月、102年7月間盜刻所屬主管楊明哲之職章，使用於其經辦之各類總務報表紀錄，於102年12月，原告未能達成經延長之限期績效改善計畫（已歷時12個月）所定之業務指標，亦未取得證照，甚至未報名參加考試；保管箱作業有未按時處理或遺漏之缺失，甚而有盜領主管申報款項、稽核缺失較多、於上班時間嚼食檳榔等有礙被告公司形象等情事。
㈡原告高鈺婷部分：
①高鈺婷任職於被告業務支援部北一區（105年9月1日改名前
為臺北一區消金中心），職位則為「消金服務專員（單位改名前稱消金業務處理專員）」，其負責信貸、現金卡、信用卡申請之進件流程，具體工作內容為臨櫃對保、跟客戶解說、撥款案件檢視、申請文件上傳作業、解約、信件收發，而被告就「消金服務專員」職位，訂有「消金服務專員績效考核評量表」（下稱「考核評量表」），並公告於公司內部網站，考核評量表就消金服務專員所負責之信貸、現金卡、信用卡申請進件流程，針對作業品質、營運管控、查核缺失及其他大項，明定各個加扣分項目，並說明計分標準。
②高鈺婷就其負責之信貸、現金卡、信用卡申請進件流程，於
正確性及進度上有明顯不足，依據高鈺婷主管于品文之觀察，高鈺婷在進件檢核、財力判斷方面較為落後，如在退件之比例較高，及抽換解約之部分進度落後，此等不足亦反映於高鈺婷之考核成績。依據前揭績效指標對高鈺婷工作表現予以考核，其於近六年之年度考績有四次尚可（2等）、兩次不佳（1等），此有員工個人資料表之歷年考績可稽。而所屬主管為輔導其勝任工作，於105年2月間，指派二位同仁江芳瑜與呂育菁，全盤重新教導工作內容，包括進件檢核、進件照會、案件對保及撥款方面；惟其工作表現仍不見改善，並有限期績效改善計畫面談記錄表及證人于品文之證詞與當庭提出之「針對OP高鈺婷教育內容」可證。
③因高鈺婷持續無法達成工作重要要求，高鈺婷所屬主管遂依
據「員工績效改善計畫」，以「限期績效改善計劃書」對之進行輔導，由高鈺婷、績效主管謝佩萱及上一級主管余品文共同討論，就「專業能力」、「營運管控」及「工作態度」項目，以考核評量表為評分依據，應達成一定考核分數之預期目標，並提供具體之行動計畫。此經高鈺婷簽名同意，且亦經前揭主管簽名確認。計畫期間，每滿一個月，所屬主管檢視其是否達成預期目標。然徵諸105年6月1日、7月4日及7月29日面談紀錄表，分別紀錄原告於改善期間內仍有多處嚴重缺失，如「本月信用卡進件因身份證查詢紀錄為N而退件者有67%為該員所進件」、「截至7月底為止已經逾期36天的案件未處理完成」等等，該等缺失與主管證人于品文所證稱之情形相符。原告亦對該等缺失回饋改善方式，並於面談紀錄表簽名。因原告於各階段均未曾達到限期績效改善計畫書所設定之預期目標，單位主管于品文及績效主管謝佩萱共同認定原告無法勝任其工作，而建議依工作規則第26條第5款提報人事管理委員會審議。
④考量高鈺婷有意願至存匯業務單位服務，人事管理委員會於
105年11月21日決議給予1個月時間進行存匯業務單位內部調動安排，若無法調任至適當單位，再提報至12月份人事管理委員會討論，惟經安排面談後，評審人員認其未能達到存匯人員為進行產品銷售所應具備之知識能力，故人事管理委員會於106年2月9日再次審議決議予以資遣，是由上開客觀、經輔導及層層確認的程序，足以證明高鈺婷確實有不能勝任工作之情形。
⑤因主管于品文及績效主管謝佩萱發現高鈺婷就進件檢核、財
力判斷較落後、解約抽換進度落後，且其104年度考核成績不佳，因而先指派人員進行輔導，未見成效後乃依96年間公布之員工績效改善計畫，實施限期績效改善計畫，就「專業能力」、「營運管控」及「工作態度」項目，「績效衡量指標」欄位載明以前揭考核評量表為衡量依據，應達成一定考核分數之預期目標，員工績效改善計畫係設定一定期間針對不適任員工予以輔導，並未限定實施之次數。而對高鈺婷實施之限期績效改善計畫，期間長達3個月（105年5月1日至7月25日），每個月檢視並予以輔導，且高鈺婷前曾於103年2月至6月間實施限期績效改善，亦非僅實施一次，故高鈺婷雖辯稱被告片面恣意施以限期績效改善，亦無客觀評分標準可循，僅一次未達標即認定不能勝任工作云云，並非事實。⑥工作年資與是否能勝任工作並無直接關聯，工作多年不足以
證明勝任工作之程度，在員工管理上，就員工之表現經常採賞罰併行之方式，考績既為員工表現之評量結果，自得以之為認定是否勝任工作及是否核發獎金之依據，二者並不衝突。況原告近六年之年度考績有四次尚可（2等）、兩次不佳（1等），顯見其不能勝任工作之情事已持續多年，且工作規則第26條第5款規定，員工經主管人員實際考核結果，證實不能勝任工作，得予以資遣，原告所稱並不足採。
㈢再者，考量原告二人已獲得資遣費及失業保險給付之補償，
又受有失業保險給付、職業訓練、就業服務之制度保護，自應與同法第12條之「懲戒解雇」有別，即無再適用解雇最後手段性原則之餘地。且第11條各款所定事由，已包含解僱最後手段性原則之判斷，第5款規定並未如第4款規定設有「無適當工作可供安置」要件，故如勞工不能勝任工作，未為其安排其他適當工作，核與解僱最後手段性無違。
㈣林道偉雖以其任職達15年，且被告仍有職缺進行人才招募，
應安排其他適當職務云云。惟查，銀行係依高度受到規管之特許行業，其一舉一動影響客戶之財產正確及安全，主管機關對於銀行從業人員亦有許多要求及限制，包括取得相關證照，然林道偉任職來未取得任何金融證照，且有多次盜刻主管職章，上班時間嚼食檳榔甚至盜領主管申請費用之情事，客觀上顯然不足以勝任銀行從業人員工作之學識、品行及能力；且主管多次以限期績效改善計畫輔導林道偉，其亦拒絕不予配合，其主觀上亦有能為而不為工作之情形，被告自無從為其安排適當工作：況原證10所列職缺，大部分為與對外業務相關之職缺，如電話行銷專員、消金信貸業務專員、分行服務專員等，其他職缺則為信貸產品企劃PM、債券投資交易員、系統分析師、稽核人員（稽核人員須具備銀行內部控制證照）等。林道偉長年以來，業務相關考核成績不佳，且欠缺前開銷售金融商品所需之相關證照，亦無法達成限期績效改善計畫對於信用卡、理財商品等銷售之目標，顯然無法勝任上開與對外業務相關之職務，林道偉均不具備該等職位之專業能力或學經歷。
㈤高鈺婷部分，人事管理委員會考量其有意願至存匯業務單位
服務，故被告於105年12月8日，就原告應徵分行存匯人員乙職進行面談，惟評審人員認定原告對於存匯工作未能做詳盡說明及了解，且表達能力、積極主動未能達到存匯人員為進行產品銷售所應具備之能力。
㈥因此，縱認本件有解僱最後手段性原則適用，被告多次給予
原告輔導、改善機會，已符合最後手段性原則之要求，林道偉因長期KPIs績效不佳，且多次有盜刻主管印章、盜領主管申報款項、稽核缺失較多等情事，其主管或人事管理委員會並未直接認定其不能勝任工作，反係多次進行「限期績效改善計畫」為輔導，如102年1月至3月間、102年10月至12月間、105年5月至7月間、105年8月至10月間等，或對其違規予以懲戒；高鈺婷部分亦同，其考核成績長年不佳，惟其主管除指派人員予以輔導外，亦曾數次進行限期績效改善計畫為輔導，因此，縱認本件仍有解僱最後手段性原則適用，原告二人長期以來，一直有績效低落、工作缺失或態度消極之情事，惟被告並未直接認定渠等不能勝任工作，於106年3月14日予以資遣前，多次給予輔導、改善之機會，實已符合解僱最後手段性原則之要求。
㈦並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告林道緯自90年8月11日起受僱於被告，每月薪資42,800
元，被告於106年3月14日，以勞動基準法第11條第1項第5款之規定，主張林道偉不能勝任工作為由，終止與林道偉間之勞動契約；林道偉於近六年之年度考績有四次為不佳(1等)、兩次為尚可(2等)，且102年至105年連續四年為考績等第為不佳(1等)。
㈡原告高鈺婷自93年11月15日起受僱於被告，每月薪資41,410
元，被告於106年3月14日，以勞動基準法第11條第1項第5款之規定，主張高鈺婷不能勝任工作為由，終止與高鈺婷間之勞動契約；高鈺婷近六年之年度考績有四次為尚可(2等)、兩次為不佳(1等)。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出薪資明細表、新北市政
府勞資爭議調解紀錄、離職證明書、離職員工薪資及各項費用結清明細、被告徵才廣告等文件為證，被告則否認原告之主張，並抗辯原告二人確有績效低落、工作缺失態度消極具不能勝任工作之情，於106年3月14日資遣前，已多次給予二人輔導改善機會，並提出高鈺婷105年6月1日、105年7月4日、105年7月29日之限期績效改善計畫面談紀錄表、高鈺婷限期績效改善計畫書、凱基銀行工作規則、凱基銀行人事管理委員會組織辦法、林道偉員工個人資料表歷年考績、林道偉105年5月至7月、105年8月至10月之限期績效改善計畫書、2016年作業人員KPIs成績一覽表、林道偉100年至105年之績效考核表、林道偉102年1月至3月之限期績效改善計畫書、106年2月9日人事管理委員106年度第1次會議議事錄、102年9月1日人事管理委員102年度第3次會議議事錄、林道偉盜刻印章自白書、消金業務專員績效考核評量表、105年11月21日人事管理委員會105年度第5次會議議事錄、高鈺婷面談紀錄表、高鈺婷之員工個人資料表、分行服務專員績效指標（KPIs）、萬泰銀行97年12月15日簽呈單、萬泰銀行103年1月6日簽呈單、金融監督管理委員會銀行局103年7月29日新聞稿、林道偉105年5月至7月限期績效改善計畫面談紀錄表、林道偉105年8月至10月之限期績效改善計畫面談紀錄表等文件為證；而按僱用人為其事業發展及永續經營，對於僱用之業務人員訂定一定量能業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，無顯然高估致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，即屬不能勝任工作；次按金融業為受主管機關管理，其從業人員進行相關業務，乃以具有相關之證照為必要，倘若其不具有該證照時，即無從合法進行該業務，則就合法進行業務而言，即屬不能勝任該工作；是被告主張本件原告不能勝任工作之情形，尚非無由，從而，本件所應審究者為：被告於106年3月14日依據勞動基準法第11條第1項第5款之規定，以不能勝任工作為由，終止與林道偉、高鈺婷間之勞動契約，程序是否已經合法完備？原告主張被告資遣有違解僱最後手段性原則，有無理由？以下分別論述之。
㈡按勞基法第11條、第12條分別定有雇主之法定解僱事由，為
使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張。最高法院96年度台上字第1921號判決意旨可資參照。經查，本件被告於106年2月9日召開106年度第一次人事管理委員會議，決議將原告林道偉、高鈺婷予以解僱，其中就原告林道偉之部分，係以「…林道偉未達考核標準，依本行工作規則第26條第5款『經主管人員實際考核結果，證實不能勝任工作』之規定…」等情，而為解雇之理由，此有被告第106年度第1次人事管理委員會議議事錄在卷可按（卷第152頁），而就對於原告林道偉所進行輔導與考核之部分，亦據被告提出限期績效改善計畫書、2016年度作業人員KPIs(績效關鍵評估指標)成績一覽表、考核表等文件在卷可按（卷第85、
201、205、86、147頁），因此，依照最高法院前揭判決之意旨，本件即應以上揭事項作為被告將原告林道偉解僱之事由，應可確定，至於被告於本件訴訟中再於書狀表示解雇原告林道偉之原因另有：⑴近六年之年度考績有四次不佳(1等)、兩次尚可(2等)，且102年至105年連續四年為考績等第為不佳(1等)；⑵於101年及102年間曾因盜刻主管之印章而遭被告記過處分之情事；⑶自102年間起即有多次未能達成「限期績效改善計畫書」所列改善目標之情形，包括未能取得相關證照、保管箱作業有未按時處理或遺漏之缺失、於上班時間嚼食檳榔有礙銀行形象與客戶觀感之情事等等事由，而主張係為原告林道偉具有「不能勝任工作」情事之部分，即與最高法院上揭意旨不符，並無從做本件被告將原告林道偉解僱之事由，況且，對於勞工之考績評定，乃係指勞工當年度之工作表現，應不涉及勞工歷年的工作表現，故倘勞工之考績評定涉入勞工歷年來之工作表現，如此無異將過去之事實重複再次評價，對於勞工未免不平，何況如此更難以期待勞工遭雇主負面評價後，會有戮力擺脫負面評價之可能，因此僅有將勞工之考績評定，限縮在評價當年度之工作表現，始為正當，否則無異就同一事件為重複評價，因此，本件被告主張上揭⑴⑵⑶之部分，既已於當年度之考績評定中予以評價，亦不能再以之作為評價105年度有無不能勝任工作之判斷基準；就原告高鈺婷之部分，亦不得以其近六年之年度考績有四次為尚可(2等)、兩次為不佳之部分，作為審酌，應堪確定。
㈢其次，就原告高鈺婷部分，被告係於105年11月21日之2016
年度第五次人事管理委員會議中就「績效不彰且無明顯改善部分」提報資遣，會中作成「考量高員有意願至存匯單位服務，全體出席委員同意給予1個月時間進行存匯業務單位內部調動之安排，若無法調任至適當單位，再提報至12月分人事管理委員會討論」之決議，但是，被告卻於105年12月8日即與高鈺婷面談，並由評審提出「鈺婷對於存匯同仁必要之證照雖尚完整，唯其曾於分行服務但對於存匯之工作範疇並未能作詳盡說明及了解、且在表達能力、積極主動上似顯不足，另對於個人特質、優缺點、專長及未來目標亦不明確。（藉由面談問題提問，鈺婷對於工作及人際關係採取比較被動方式，對於如未來規劃、個人特質多以沒有想法回覆）」等語之綜合意見（卷一第161頁），被告繼之於106年2月9日之106年度第一次人事管理委員會議就高鈺婷之資遣案，即「案由：業務支援部前提報北一區消金中心高鈺婷資遣案，經依前次人事管理委員會之決議安排高員進行存匯業務單位面談後，並無適當之單位可進用，擬予以資遣，謹提請審議」而為資遣之決定（卷一第152頁），但是，本件自第五次人事管理委員會議決議之105年11月21日起，至原告高鈺婷於105年12月8日進行存匯業務單位之面談時，期間僅有17日，並非第五次人事管理委員會議決議中記載之「1個月」之期限，而即以「但對於存匯之工作範疇並未能作詳盡說明及了解」作為否決理由之一部份，則該期間是否足以供高鈺婷對於存匯之工作範疇為充足準備以參與面談，已非無疑，況自105年12月8日面談後迄至召開106年2月9日人事管理會議前，期間更長達63日，被告有無安排高鈺婷從事其他適合之職務或為其他調動，亦未見被告舉證證明之，因此，原告高鈺婷主張「被告未極積主動將原告高鈺婷改派其他職務，而僅消極被動地提供原告高鈺婷一次至其他單位面試之機會，隨即以面試不獲錄取為由，終止與原告高鈺婷間之勞動契約，此等情形，庶幾與直接終止與原告高鈺婷間之勞動契約，而未施以任何保障原告高鈺婷工作權之情形無異」等語，即非無由。
㈣再按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。本件被告於106年3月14日以勞動基準法第11條第1項第5款不能勝任工作之規定，終止其與林道偉、高鈺婷間之勞動契約，因此即應就有無符合解僱最後手段性原則為審酌：
⑴原告林道偉部分，雖然被告答辯主張略以：銀行係高度規管
之特許行業，其影響客戶財產安全，主管機關對於銀行從業人員亦有許多要求及限制，包括取得相關證照，然原告林道偉任職來未取得任何金融證照，多次盜刻主管職章，上班時間嚼食檳榔，盜領主管申請費用之情事，客觀上顯然不足以勝任銀行從業人員工作之學識、品行及能力，且於限期績效改善計畫輔導期間亦有拒絕不配合，主觀上亦有能為而不為工作之情形；原證10所列職缺，大部分為與對外業務相關之職缺，原告林道偉業務考核成績不佳，欠缺銷售金融商品所需之相關證照，亦無法達成限期績效改善計畫之銷售目標，顯然無法勝任上開與對外業務相關之職務，原告林道偉亦不具備其他職缺之專業能力或學經歷，因而主張其欠缺轉任其他適當工作之客觀或主觀條件，被告無從為其安排適當工作等語以資為辯，但是，原告主張被告仍有諸多職缺，需對外進行人才招募，其應徵工作乃包括：電話行銷專員、消金信貸業務專員、信貸產品企劃PM、企業金融處客戶關係經理RM（台北區）、消金信貸業務專員（桃園區）、分行服務專員三重分行、債券投資交易員、客戶關係助理（ARM）台北地區、商金審查專員、外匯交易員、消金信貸業務專員（台北一區）、權益證券交易員、商業金融處客戶關係經理RM（北區）、現金卡維護電話行銷專員、分行房貸業務專員（台北市地區）、私人投資管理客戶顧問助理、法金作業流程規劃專員-台北、分行服務專員-新北市等工作之事實，業據原告提出被告銀行徵才廣告在卷可按（卷132-133頁），而上揭所應徵之工作中，扣除需要專業證照之理財專員、權益證券交易員、法金作業流程規劃專員、消金信貸業務專員、債券投資交易員之工作外，尚有諸多工作足以供林道偉所選擇任職，而被告並未就該等工作之類型，及所需要具備之條件，與林道偉討論以提供其選擇，而審酌其狀況而以調任之方式為之，即難認為已經符合解僱最後手段性原則，應堪確定。⑵原告高鈺婷部分，雖然被告答辯主張略以：人事管理委員會
考量其有意願至存匯業務單位服務，於105年11月21日決議給予1個月時間進行存匯業務單位內部調動之安排，故被告於105年12月8日就原告應徵分行存匯人員進行面談，惟評審人員認為原告對於存匯工作未能做詳盡說明及了解，且表達能力、積極主動未能達到存匯人員為進行產品銷售所應具備之能力等情；因而主張欠缺轉任存匯業務單位之條件，無從為其安排適當工作等語以資為辯，但是，被告銀行尚有諸多職缺進行人才招募之事實，已如前述，雖就於存匯業務單位面談結果認為未具有所應具備之能力，惟被告既尚有其他諸多職缺以供其選擇任職，卻捨此而逕為終止其勞動契約，即難認為已經符合解僱最後手段性原則，亦堪採據。
五、綜上所述，原告主張縱認其等確有不能勝任目前工作，被告亦得調任其他職務，以保障工作權，然被告卻逕將原告予以解僱，不符合解僱之最後手段性原則，即非無由，應堪採信，因此原告請求確認兩造間僱傭關係存在，以及請求被告自106年3月15日起至回復復原職繼續執行職務之日止，按月給付原告林道偉42,800元、高鈺婷41,410元，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件被告雖陳明如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行，惟原告並未聲請宣告假執行，則被告此節聲請即無實益，於法尚有未合，不應准許，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
勞工法庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 曾東紅