臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重勞訴字第72號原 告 陳文玲訴訟代理人 詹文凱律師被 告 羅姆半導體股份有限公司法定代理人 鷲山武訴訟代理人 蘇文生律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一百零八年二月十五日起至准予原告復職之前一日止，按月給付原告新臺幣捌萬壹仟壹佰零壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項各期清償期屆至後，原告以每期新臺幣貳萬柒仟零參拾肆元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以每期新臺幣捌萬壹仟壹佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查被告羅姆半導體股份有限公司之法定代理人原為勝野英和，嗣於訴訟繫屬中變更為鷲山武，其於民國108 年1月8日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、羅姆半導體股份有限公司董事會議事錄附卷可稽（見本院卷二第194、195頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴原於聲明第2項請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,086,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第3頁）；嗣於本院107年6月27日審理時變更上開聲明為被告應給付原告1,157,932元，及其中1,086,472元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘71,460元自107年6月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第71頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告自81年4月16日起受僱於被告，擔任會計人員，於104年之職位為副理，每月薪資為91,101元，被告於106年7月14日通知原告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款「虧損或業務緊縮」、第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」及第5款「對所擔任工作不能勝任」等事由，於同年7月14日終止兩造間之僱傭契約。然被告營運均屬正常，且有相當之利潤，而原告所擔任之各項會計工作，為營運上所需要，並無緊縮或變更之情形，且被告自106年3月至10月間，新聘人員達17位以上，可證明其無裁員之情形，是被告並無「虧損或業務緊縮」及「業務性質變更，有減少勞工之必要」之情事。又原告歷年考績均符合被告之要求，且原告起初係擔任基層會計人員，逐步進升至會計相關工作最高主管後已至少15年，除辦理被告公司會計事務，尚須對日本總公司提交MPKG月報，連結財報資料等，均獲先前主管之肯定，足證原告之工作能力足以應付所擔任工作，並無不能勝任之情形。然被告公司自100 年人事異動，聘用現任管理部總經理後，即一再以節省成本對員工減薪及藉故解僱員工，自104年3月起，被告開始對原告之工作藉故挑剔，給予原告莫大壓力，104年4月13日起，更要求原告必須提供上班時間每30分鐘之工作報告，總經理更告以如果上班不快樂，可以自請離職，然被告見勸退未成，竟調降原告薪資1萬元，以逼迫原告；被告為求解僱原告，先於104年7月將原告上半年考績故意低評為65分，105年上半年又再次無理低評原告考績分數，欲營造原告能力不足之假象，然被告任意調整考績，並無客觀標準，不足為憑。況縱使被告確有虧損、緊縮或業務性質變更之情形，惟解僱為僱傭關係最後手段，為保障勞工之工作權，僱主應先提供勞工轉任其他工作、調整其工作內容等之機會，而非逕予解僱，此為雇主安置前置義務。被告於106年3月至10月間，尚增聘人員17人以上，其中包含會計人員，可證明其仍有人力需求，被告未先徵詢原告，逕予解僱，不符最後手段原則之要求。是被告以勞基法第11條第2、4、5款之事由，於106年7月14日終止兩造間之僱傭關係，並無理由。
(二)被告於104年8月起片面將原告職稱改為課長，所從事之實質工作內容不變，薪資卻降為81,101元，此與內政部74年所頒之(74)台內勞字第328433號函釋之調動五原則相違背，對原告之勞動條件有不利之影響，應屬無效，被告短付薪資每月差額1萬元，2年共計24萬元，被告應予補足。被告以公司為責任制，未曾給付員工加班費，然被告非屬指定責任制之行業，亦未向主管機關核備，自無以責任制而拒絕給付加班費之理。原告自104年至106年之加班時間如107年6月20日民事準備㈢狀附表1、2所示，以原告月薪91,101元換算，日薪為3,037元，時薪為380元，再按延長工時及休假日加成計算，被告積欠原告加班費合計661,185元。原告自102年以來，共有特別休假73日未休（102年18日、103年27日、104年28日），被告並未依勞基法施行細則第24條之1規定，發給特休假未休薪資，此部分共計221,680元，另105年、106年度共有特休假62日未休，被告僅按月薪81,101元計發特休假工資，而非按月薪91,101元計算，而短少發給20,667元，合計被告應給付原告特休未休工資242,347元（221,680元＋20,667元＝242,347元）。被告於104年8月起未經原告同意，片面調降原告薪資1萬元，其每月應依勞工退休金條例提撥之6%退休金亦短少600元，造成原告退休金之損失，至106年7月共24個月，合計短少提撥14,400元（600元×24個月＝14,400元），被告應賠償原告。以上合計被告應給付原告1,157,932元（240,000＋661,185元＋242,347元＋14,400元＝1,157,932元。
(三)聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告1,157,932元，及其中1,086,472元自起訴狀繕本送達翌日起，71,460元自107年6月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應自106年7月15日起至准予原告復職之前一日止，每月給付原告91,101元。⑶第2、3項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：
(一)被告於99年之年營業收入為112億9,177萬7千元，減去營業成本及費用後，尚有盈餘（毛利）4,945萬4千元，但自100年起之每年營業額，逐年衰退減少，分別減為90億2,280萬9千元（101年）、72億9,288萬2千元（102年），年減率分別為11%、19%，103年雖回升為89億5,468萬1千元，惟104年又減為85億7,774萬8千元，105年亦僅有86億593萬5千元，相較於99年之年營業收入，銳減26億8,584萬2千元，減少比率達24%，故被告公司確有相當一段時間營運不佳，升產量及銷售量明顯減少，整體業務縮小範圍之狀況，是被告終止勞動契約應符合勞基法第11條第2款所定「業務緊縮」之資遣事由。又被告公司自100年起，若不算入日本母公司集團所為之補貼，其本業之實際營業淨利皆為負數，即便計入補貼，被告於105年上半年、106年第1季之營業淨利亦分別為-1,951萬9千元、-1,282萬3千元，故被告公司近5年多之本業經營狀況（即不列入業外收入及支出）觀察，確實有營業虧損之情，亦符合勞基法第11條第2款「虧損」之資遣事由。被告基於前述虧損及業務緊縮之情事，為提昇公司內部作業效率以強化公司競爭力，於近幾年以電子化、效率化為原則，全面檢視公司各部門之作業內容，並陸續導入各項作業流程之改革。以原告所任會計部門而言，因該部門之工作內容，之前與其他部門多有重疊，即會計部門須同時負責業務資料（前端）之確認及帳務（後端）之入帳作業，惟被告已將前端作業規劃其他業務部門處理，會計部門僅負責後端之入帳；又被告亦導入新會計系統，並由日本母公司集團派員指導後，過去需由人力逐筆進行之查找、確認及核對作業（例如應收帳款、應付帳款沖帳），因已可在系統上點選快速鍵而由系統自動查找、確認及核對，而無需再以龐大人力以原始人工方式進行該等作業，致會計部門之工作量及人力需求大幅減少；復就費用核銷作業，過去須經會計部門承辦人逐筆開立收據，再由費用申請人親自簽收，而此一作業因已完全改由銀行匯款入帳，無須再由專人親送並要求簽收，亦因此大量減省會計人力及作業時間。故被告公司有關會計方面之業務內容，亦有減縮及變更之情，且原告任職多年來所做工作都為會計工作，實難安置其他適當之工作。至於被告或於106年3月至10月間有僱用17名新進人員，惟其職稱分別為營業助理、營業人員、管理部副理、倉庫人員或物流人員，均非原告所任之會計人員或課長；又被告係因先後有14員離職及3員申請育嬰留停，始不得不僱用新進人員，以填補前開人力缺口，且原告專長為會計，亦難以轉任前揭營業、倉庫或物流部門。另被告公司管理部財務會計單位之人員，自101年起即開始減少，至於被告於106年3月6日招聘陳思如擔任「管理部財務會計G‧副主任」，乃因該單位原有人員藍姿琳於105年9月30日離職，被告始僱用陳思如，以補充藍姿琳離職後所生之人力缺口。
(二)依被告考核員工考績之分數及評等，屬於B-或低於75分者，即為考績不佳，原告於100年至被資遣時之考績，除101年、
106 年各為81分、77.5分以外，其餘均低於75分，且幾乎都位居財務會計部門之最末，個人平均分數亦只有73分，原告之工作表現實有長期不佳之情；再者，原告於100 年間擔任財會部門副理時，已發生無法於既定時限內將被告公司之月結算財務資料提報給日本母公司之疏失，致母公司會計部總經理赴台瞭解狀況，嗣原告再度因整合能力差，無法正確指示下屬及掌握工作，致其部門依舊未能於時限內完成工作，母公司因此再度派員前來教導原告等人員使用會計系統；詎原告至101年4月又發生未按時將2011年PKG 報告提給母公司之嚴重疏失，惟被告當時有鑑於原告之主管有所異動，尚須仰賴原告穩住財會部門，遂從寬未對原告施以懲處；被告公司於103年6月23日聘任洪子惠為財會部門協理即原告之主管後，發現原告有專業不足、無法妥善安排時間及無法帶人等問題，並先後要求改善，然原告依然故我，顯示其已不堪擔任主管，此觀其104年上半年之考績分數低至65分（C等），且考績評語為專業能力不足（應有基本會計知識不足）、工作效率差（每天不知道忙什麼，一次只能做一件事，造成其他工作遞延）、責任感低（會計工作是有時效性及專業，都是前端給什麼就做什麼，不問也不催，未盡專業上應有之注意及態度）、時間管理不好（東西都是最後一刻才交出）及未盡中階主管應有之指導、協助、支援同事之責，反而與同事計較、推工作等尤明，被告遂決定自104年8月1日起，將原告職稱由副理降調為課長，並將其職掌由原負責之會計部日常會計傳票覆核，調整為僅負責費用及AP（應付帳款）之較簡單工作。詎原告調降為課長後，其於105 年上半年之考績分數只有69分，並因工作時效性及時間管理是會計部門中最差者，而經主管要求改進，然至10月間仍存在有工作無法如期完成而需主管每日更催，無法執行被分配之工作而由主管代為完成等問題，並因此再度經主管要求改善，至105 年下半年結束前，原告依舊未改善，致其考績分數更低至67分，且被主管指出有未能自行提出課長應擔當之工作、工作重要性安排能力差，以及主管交付之工作積極度不佳、還是需要叮嚀、無法放心交付等問題；嗣於106年3月間，被告再調整簡化原告之工作內容，使其不須處理較有時效性之日常會計事務，而僅負責銷售管理系統輸入等簡易工作後，原告仍未提升其工作效率及減少錯誤，惟原告仍不思改進，態度一樣怠惰消極，錯誤經常重複發生，致其106年上半年考績分數為歷來最低之63分，益徵原告除欠缺專業能力外，亦有能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之主觀上不能勝任工作之情。準此，原告確有長期怠忽工作、不能勝任工作之情形，且經被告調降其職位及調整工作難度、簡化工作項目，並採行輔導改善措施後，原告依舊故我而未見改善，被告依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定予以資遣，合法有據，亦未違反最後手段性原則。
(三)被告於104 年8月1日將原告由副理調降為課長，係基於原告已有一段時間工作表現及考績不佳，且未獲改善，同時也無法擔負起中階主管之責任，本有經營上之必要性與合理性。原告於被調職後，雖有於104 年度上半年度之考核表中表示不同意減薪，惟其並未申請勞資爭議調解，且其後來仍就任新職，並以新職繼續接受考核，更受領調職後之職務津貼近
2 年，期間未曾請求被告補發，當仍構成默示同意勞動條件之變更。而原告因調職所生之薪資差額1 萬元，實乃調職前後職級所對應之職務津貼數額本即不同，絕非片面減薪，原告請求被告補足2 年共計24萬元之薪資差額，並無理由。又原告若要加班，應按規定提出申請，原告主張其自104 年至
106 年間尚有其他加班時數云云，惟因其未依規定申請，並經主管核准，且未舉證證明就該等時數確有提供勞務，自無從請求發給加班費。另原告所主張其102年至104年間之特別休假，係產生於勞基法於105年12月12日修正第38條第4項規定之前，自不適用該項規定，且原告於前揭三年之各年度終結前，本可請休特別休假，此觀其曾於105年6月23日及同年11月17日各請0.5 天特休即明，其不請休其他特休日數，顯非可歸責於被告，自無從請求折發工資；再者，依被告所定特別休假處理方法第1條第1項及第2條第9項規定，特別休假的使用有效期限為給予後2年，超過2年之特別休假將轉為累積儲備休假，且離職時若有仍未使用之累積儲備休假，不得主張任何權益，則原告主張102年至104年之未休特別休假日數分別為18日（正確應為19日）、27日、28日（正確應為27日），合計73日，均已逾2 年之有效使用期限，而全數轉為累積儲備休假，且因原告於離職前未曾使用該等休假，自不得主張任何權益。另被告資遣原告時，就其105年及106年未休之62天特別休假，均已買回而全數折發為工資167,648 元。被告並非片面減少原告每月薪資1 萬元，原告主張被告計發105、106年之特休未休工資短少20,667元及短少提撥勞工退休金600元，造成其退休金之損失，均屬無據。被告於106年8月9日寄發存證信函予原告，通知依勞基法第11條第1 項第2、4、5 款規定，於同年7月15日起終止僱傭契約，應發給勞退舊制年資退休金、資遣費、預告工資及特別休假工資，共計292萬5,082元，請原告於3 日內前來領取，然原告未於期限內至被告公司領取前開款項，經被告向臺灣新北地方法院辦理提存後，原告業於同年9月1日如數具領，原告既主張被告之資遣不合法，則其領取前揭款項，當屬無法律上原因而受有不當利益，自應返還被告。是若認原告之請求有理由，則被告主張就原告所得請求之金額，與其應返還予被告之不當利益，互為抵銷。
(四)聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷二第133頁）：
(一)原告自81年4月16日起受僱於被告，擔任財務會計部門（財會部門）會計人員（見卷一第13頁）；原告於104年1月1日至104年6月30日擔任副理期間，月薪為91,101元（見卷一第33頁），上開期間之考績為65分（見卷一第25至26頁）；原告擔任副理12年，於104年8月1日降職為課長（見卷一第73頁），被告依晉升規定8.職務津貼表將原告薪資調降為81,101元（見卷一第96至98頁、第34頁）；原告於105年1月1日至105年6月30日之考績為69分（見卷一第27至28頁），105年7月1日至105年12月31日之考績為67分（見卷一第77頁），106年1月1日至106年6月30日之考績為63分（見卷一第81頁）；被告於106年7月14日以資遣證明書通知原告依勞基法第11條第2、4、5款之事由，自即日起終止勞動契約（見卷一第13頁）。
(二)被告公司財務會計部門員工及原告之歷年考績如被證4、32所示（見卷一第66、128頁）。
(三)被告公司訂有特別休假處理方法（見卷一第106頁）；被告已將原告105、106年特別休假未休工資167,648元、舊制退休金及資遣費267萬6,333元、預告期間工資81,101元，合計
29 2萬5,082元提存於臺灣新北地方法院提存所，並經原告受領（見卷一第107至109頁）。
(四)被告公司100年至106年資產負債表如原證11所示（見卷一第176至241頁）。
(五)被告公司財務會計部門員工如被證35所示（見卷二第9頁)；被告公司財務會計部門副主任藍姿琳於105年9月30日離職（見卷二第10頁），被告於106年3月僱用陳思如擔任財務會計部門副主任（見卷一第242頁）。
四、本院之判斷：
(一)原告主張被告違法解僱原告，不生勞動契約終止之效力，兩造間僱傭關係仍存在，被告仍應按月給付原告薪資，又被告違法將原告降職並減薪1萬元，而短付薪資及特休未休工資，並短少提撥勞工退休金，復未依法給付加班費，爰請求被告給付各該費用。被告則以其係依勞基法第11條第2、4、5款之事由終止勞動契約，並依原告調職後之職級給付原告職務津貼，並無短付薪資、特休未休工資及短少提撥勞工退休金等情事，原告亦無加班情形等語置辯。是本件應審究者為被告依勞基法第11 條第2、4、5款終止兩造間之勞動契約，是否生合法？原告以被告片面將其降職減薪不合法，請求被告給付短少之薪資等各項費用，並請求被告給付加班費，是否有理？
(二)兩造間僱傭關係是否存在？⑴被告依勞基法第11條第2款終止勞動契約是否合法？①按勞基法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形
時，得經預告終止勞動契約。所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利，應為長久性之狀態，一時虧損並不屬之。其立法意旨係慮及雇主於虧損時有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。所稱業務緊縮，則係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量、銷售量明顯減少，或營業收入長期遞減，其整體業務應予縮減，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之；至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少、人力裁減，非屬「業務緊縮」（最高法院100年度台上字第2024號、97年度台上字第1459號、95年度台上字第2716號判決意旨參照）。
②被告辯稱自100年起，若不算入日本母公司集團所為之補貼
，其本業之實際營業淨利皆為負數，即便計入補貼，其於105年上半年、106年第1季之營業淨利亦分別為-1,951萬9千元、-1,282萬3千元。然查，依被告所提財務報表暨會計師查核報告之記載，被告100年度淨利為1億8,715萬7,304元、101年度淨利為726萬525元、102年度淨利為1億276萬7,990元、103年度淨利為2,788萬3,339元、104年度淨利為6,542萬6,434元、105年度淨利為2,646萬1,666元、106年度淨利為157萬4,692元（見卷一第177頁反面、第187頁反面、第198頁反面、第209頁反面、第220頁反面、第231頁反面），雖被告於106年度之獲利減少，然並無其所稱之虧損情事，又被告雖辯稱如計入日本母公司補貼，其於105年上半年、106年第1季之營業淨利即呈現負數云云。然被告有無接受日本母公司之資金挹助，與本院審酌被告是否有勞基法第11條第2款規定之虧損情形無涉，依其財務報表暨會計師查核報告，既尚有淨利，客觀上即難認有何虧損之情。又被告公司自100年至105年間之淨利係呈起伏曲線，並無明顯大幅下滑之情形，雖其106年度之淨利僅有157萬4,692元，然與105年度之營業狀況相較，其106年之營業收入合計86億8,400萬1,961元，營業淨利3,569萬7,791元，較之105年度之營業收入合計85億5,876萬4,271元，營業淨利1,020萬8,052元為高，然因被告106年營業外之收益及費損合計達-3,380萬571元，而105年營業外之收益及費損則合計為2,155萬9,379元，致106年度之淨利僅有157萬4,692元（見卷一第231頁反面）。按營業外收益及費損，係指本期內非因經常營業活動所發生之收益及費損，例如利息收入、租金收入、權利金收入、股利收入、利息費用、透過損益按公允價值衡量之金融資產（負債）淨損益、採用權益法認列之投資損益、兌換損益、處分投資損益、處分不動產、廠房及設備損益、減損損失及減損迴轉利益等，商業會計處理準則第32條規定甚明，是該營業外收益及費損與被告之營業狀況無關，且應屬一時性之狀態。是本件被告並無在相當一段期間營運不佳，生產量、銷售量明顯減少，或營業收入長期遞減，其整體業務應予縮減，而無從繼續僱用勞工之情形。則被告以其有虧損或業務緊縮之情形，依勞基法第11條第2款終止勞動契約，即非合法。
⑵被告依勞基法第11條第4款終止勞動契約是否合法？①按勞基法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之
必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。是依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約。再所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇（最高法院98年度台上字第1821號裁判意旨參照）。另勞基法第11條以反面列舉之方式，限制雇主終止勞動契約之權利，並於雇主業務性質變更之情形下，仍於該條第4款規定，應以無適當工作可供安置勞工時，始准許雇主終止勞動契約，顯見解僱應為雇主之最後手段，雇主若可利用組織內調職、再教育等相當成本之方式達到經營目的時，應迴避解僱勞工。
②被告辯稱其為提昇公司內部作業效率以強化公司競爭力，近
幾年來以電子化、效率化為原則，導入各項作業流程之改革，原告所任會計部門之工作內容，與其他部門多有重疊，被告乃將前端作業規劃其他業務部門處理，會計部門僅負責後端之入帳，並導入新會計系統，過去需由人力逐筆進行之查找、確認及核對作業，可由系統自動查找、確認及核對，另費用核銷作業，過去須經承辦人逐筆開立收據，再由費用申請人簽收，因改由銀行匯款入帳，無須由專人親送、簽收，致會計部門之工作量及人力需求大幅減少，被告公司因業務性質變更，而有減少勞工之必要，原告專長為會計，亦難以轉任其他營業、倉庫或物流部門，爰依前揭規定予以資遣等語。是被告既辯稱其公司近幾年來因電子化或進行部門業務調整、效率流程改革等，而有減少會計部門人力之必要，則其對於會計部門員工之人力應如何調配、有無適當工作可供安置，自應有所因應，並採取迴避解僱的較輕微措施，然由被告自承其於106年3月6日招聘陳思如擔任財務會計部門副主任，乃因該單位原有人員藍姿琳於105年9月30日離職，被告始僱用陳思如，以填補藍姿琳離職後所生之人力缺口，原告離職後，其工作即由會計部主任陳佑丞、副主任陳思如接手（見卷二第217頁反面），足見會計部門尚有人力需求，且原告工作既由他人接手，即非多餘人力，核與第11條第4款所定因業務性質變更，除有減少勞工之必要外，必雇主無其他適當工作可供安置，始得終止勞動契約之要件不合，被告以此事由終止勞動契約自非合法。
⑶被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約是否合法？①按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第2630號、104年度台上字第1294號判決意旨參照）。
②被告辯稱原告工作表現長期不佳，其於擔任財會部門副理時
，即曾發生多項工作缺失，嗣於103年6月23日被告聘任洪子惠為財會部門協理後，發現原告有專業不足、無法妥善安排時間及無法帶人等問題，經要求其改善無效，顯示其已不堪擔任主管，被告遂自104年8月1日起，將原告降調為課長，並調整其工作難度、簡化工作項目，然原告仍未能提升其工作效率及減少錯誤，且態度消極怠惰，經輔導改善措施後，原告仍未改善，被告乃依勞基法第11條第5款規定予以資遣等語，並提出財務會計部門人員歷年評價考績分數表、電子郵件、原告考核表、降格調整確認書、職務能力確認書等件影本為證（見卷一第66至81頁）。經查：
1.觀之被告財務會計部門人員歷年評價考績分數表，自100年6月起至106年6月止，原告除101年、103年、104年考績各為81分（部門平均分數為83分）、77.5分（部門平均分數為81分）、75分（部門平均分數為79分）以外，其餘均低於75分，不僅居低於部門平均分數，且幾乎皆位居財會部門之最末位，尤其自105年起其每半年考績各為69分、67分、63分（部門平均分數各為78分、77分、75分），顯示其工作表現每況愈下，與部門平均分數差距高達9分至12分之譜，足見原告之工作表現確有長期不佳之情形。
2.次依原告於104年1月至6月擔任副理期間之考核表，其主管洪子惠對其之短評為「①專業能力不足：應有基本會計知識不足（如對帳）。②工作效率差：每天不知道忙什麼，一次只能做一件事，造成其他工作遞延。③責任感低：會計工作是有時效性及專業，都是前端給什麼就做什麼，不問也不催，未盡專業上應有之注意及態度。④時間管理不好：東西都是最後一刻才交出。⑤未盡中階主管應有之指導、協助、支援同事，反而與同事計較、推工作。」（見卷一第72頁）。
又依洪子惠（即Julian）於104年4月1日寄給原告（即Winne）之電子郵件記載：「有關各項費用審核，請站在公司立場審核各項費用，不是為了趕快完成工作，而幫員工完成申請。請仔細確認各項費用的正確性與合理性，不是只看明細表總額或發票金額與支付傳票是否相符。」，並指出原告之各項工作缺失並說明改善方式（見卷一第70頁）；又於104年4月17日、4月10日、5月12日寄給原告之電子郵件記載：「另外，除上週已提醒你有關主管的專業與工作態度外，本週還是要提醒你，請你善盡主管應有的專業注意及提高敏感度…。二、有關總經理詢問的去年股利計算問題及PWC請你填寫有關資產減損的問卷，這些都是你去年經手或回答過的問題，但我聽到你的說法都是"你也不知道，是會計師說的，或是你覺得沒有，但也不知道這樣寫對不對"，如果是這樣，那去年這樣回覆本社或會計師是沒有問題的嗎？另外，如果我也這樣回覆總經理，但公司請我們來是要做甚麼？最後，請你加快你的工作效率，不要每次都要火燒屁股了，才把東西交出來。」、「請問妳覺得副理的職責是甚麼？中階主管的職責是甚麼？在請問妳自己覺得妳有做到嗎？…只是身為副理的你呢？除非是被叫到才回應，不然是不動如山，更別說主動協助其他同事，只是我真的不知道妳在忙甚麼？…。」、「提醒妳，5/15須完成要提供國稅局的102年度美國佣金及德國佣金相關資料。另外，員工及廠商的支付傳票已越積越多，請你盡快清掉，下面這些話，已經跟你說過非常多次了，我在跟你說最後一次：如果你一次只能做一件事，且要一件事做完才能做另一件事，請你必須要妥善安排你的工作時間，並確實提高你的工作效率。像一個星期只能做一件事，其他的事情都因此被Delay，最後到月結時才火燒屁股趕鴨子上架，這樣是絕對無法被接受的。其實，你已經比其他人幸運，AP的工作只是量多，但最簡單，只要以今日事今日畢的態度，每天按部就班去做，應該是可以很輕鬆的。另外，請不要都只想到自己，給自己充裕的工作時間慢慢做…請你在計算付款Deadline時，請務必考量你的主管及別的同事的工作時間。」（見卷一第70、71頁）。被告乃依其工作表現，自104年8月1日起，將原告職位由副理降調為課長。
3.另依原告於105年1月至6月、7月至12月擔任課長期間之考核表，其主管閻玉蓮對其之短評為「以課長職務應可擔任之工作更多元，而不是只有做AP之工作而已，請主動提出個人在課長這個職務應負的責任並與主管討論，作為下半年的目標。工作deadline的時間是主管的時間，請在時效性前提出以利有足夠的時間給主管Review。」、「①未能自行提出課長應擔當之工作。②工作性安排能力差，例：對外月結報告應優於員工付款作業，應先行完成報告再處理日常工作。③主管交付之工作，積極度不佳，還是需要叮嚀，無法放心交付，例：本次會計師查帳之事前資料準備，還是需要提醒相關準備，主動性不夠。」（見卷一第75、77頁）；另依原告於
10 6年1月至6月擔任課長期間之考核表，其主管洪子惠對其之短評為「①3月工作重新分配後，幾乎沒有日常會計處理工作，惟其效率不見改善。②對許多工作不熟悉，必須說一步做一步，或看著別人底稿，過程中若與所告知者不符，亦不會發問，仍繼續錯到底。③對數字敏感度差，僅依指示完成工作，若產生結果與實際狀況不符，亦不會發現。④錯誤常重覆發生，需往返2-3次才會完成工作。⑤不具課長能力，惟與其他資淺同事相較，工作效率及內容仍有一段改善空間。」（見卷一第81頁）。又依洪子惠於105年10月17日、106年4月26日寄給原告之電子郵件記載：「同上週五我與Linda（即閻玉蓮）跟妳說明，彙整妳目前的工作現況，有下列問題存在，要請你盡快改善。1.目前擔當工作多為Staff工作，不符合課長職位的要求。2.所擔當工作無法如期完成，需主管每日更催（如每週三員工付款傳票等例行性會計作業）。3.無法執行被分配的工作，由主管代為完成（如FT59中期預估、每月月結損益報告及2017年度福委會預算整理）。」、「…照分配給你的工作，跟你投入的工作時間，是非常不成比例。…因為你是課長，不是Staff，公司沒有辦法讓一個課長，要花比Staff更多的時間，只是去作單純的會計處理。…但就適任的會計中階幹部來說，同樣的錯如果發生二到三次就已經是很嚴重了，因為你不是Staff。」（卷一第76、78頁）；及閻玉蓮於106年4月17日寄給原告之電子郵件記載：「…我不知道你8點進公司是否就開始工作，但我來時大部分都看到你在上網或做你自己的事情，而下班後就開始聽到你講電話跟兒子或老師，…而加班到很晚這部分我認為跟個人做事及效率是有關係的，其他同事也會加班，但也只是月初結帳做季報時加班，但應該沒有像你這樣，這部分我認為你需要檢討一下自己的時間管理及做事的方法，之前分給你的工作其實都是routine的工作，嚴格來說你跟Staff的工作是一樣的，但你現在身為課長，並沒有做出課長應有的工作，…你認為其他Staff會怎麼想？」，並具體指出原告多項工作缺失、延宕及錯誤重複發生之問題（見卷一第79頁反面至80頁）。
4.再依證人洪子惠證稱：伊於2014年6月23日受僱被告公司，擔任管理部協理，負責會計相關工作，為原告主管，原告的工作表現不好，專業能力不足，工作效率差，沒有盡中階主管應有的管理責任；針對原告工作表現不好的地方，有提醒他要注意，要求原告改善，例如工作效率差的部分，原告沒有在規定時間內提出文件，原告不是在最後一刻甚至遞延也常發生；關於專業能力不足，例如員工申請出差旅費，依照公司規定，到日本出差要用日幣申報旅費支出，但同仁用美金申報支出，原告也沒有發現，或是同事提供的資料及申請的金額是錯誤的，原告也沒有發現；中階主管的責任部分，常常聽到同事問原告問題，原告不是說不知道，就是說沒做過不清楚，或是其他同事已經爭執不休討論時，原告也都不說話，要伊問原告，原告才會把答案說出來是怎麼做的，甚至還會跟同事計較工作，例如同事離職重新做工作安排時，針對分配給原告的工作，原告不接受，說不是原本的人負責的工作；原告被降為課長後，他的工作表現還是不好，前面發生的問題仍持續存在；因為原告工作表現一直不好，而副理工作比較複雜，副理原本要覆核全部會計相關的工作，調整為做費用認列的工作，但一直沒有辦法做好，之後第三階段再把原本費用的工作裡面屬於廠商請款部分，分給其他同事，原告只要負責員工的部分，員工的部分相對單純簡單，但原告還是一直沒有辦法如期完成，最後只有負責輸入系統跟把其他同事完成的工作彙整成一份報告；原證16後附的表格關係會計部門工作調整，原則上公司希望每個同事都有不同學習，在會計工作領域有成長，所以會做工作調整，公司會考量每個同事階級及工作年資決定分配什麼樣的工作，一般來說資深的同事負責複雜的工作，資淺的從比較簡單的做起，但有關原告的工作是從複雜到一般再到簡單，與其他同事不一樣；原告工作遞延的情形時常發生，申請幣別錯誤約發生兩、三次，是很明顯的錯誤，因為去日本出差就是日幣，其他國家就是美金，第一次有提醒原告，但後來還是有發生；伊對於當下發現的錯誤立即口頭提醒，但如果一直累積發生就會以電子郵件方式提醒他；伊有告訴原告錯在哪裡，要怎樣去做，例如原告後來做費用，伊常聽到員工請款嚴重落後一、兩個月，領不到款，那時有要求原告每禮拜三要將已完成部分交出來，才來得及下禮拜五付款，原告常常在已經是禮拜五下班或是下禮拜才交，以致來不及做後續審核及付款的作業；現在的同事，每禮拜三下班時都會把已經完成的部分交出來，但原告不會，通常都會拖等語（見卷二第40至44頁）。證人閻玉蓮結證稱：伊於104年4月13日到職，任職人事跟會計工作，一開始是課長，三個月後調升為副理；伊負責覆核原告的全部工作，原告的工作是員工費用傳票製作及其他月結報告資料；原告之專業能力不足，工作效率差，自己對本身工作安排及時間拿捏不好，導致有些工作會在時間外完成；專業能力不足部分，伊曾經覆核員工費用傳票，有些是員工費用的部門歸屬錯誤，有部分是營業稅部分沒有另外挑出來，照理來說要做費用及營業稅分開的科目，還有月結報告及預算報表都會有錯誤，比較少是一次對的，以原告的等級來說，照理來說不應該犯這些錯誤；原告被降為課長後，伊有與原告面談過，就是105年績效考核表伊所寫的內容，伊請原告把課長應負責的工作及項目列出來跟主管討論作為下次的目標，希望原告能藉由課長的工作去讓主管知道原告仍有這能力，但最後原告仍沒有列出來；伊分配給原告這些工作，原告做出來的結果並沒有完全符合伊的要求，例如做大日程（預算），伊有請原告把費用的資料拆成部門做，但最後原告並沒有依照伊的方式做完，最後因為時間關係，伊帶回家把它完成，因日本有規定完成時間，伊身為主管，若原告沒有做完，只能自己完成等語（見卷二第75至77頁）。
5.綜合原告之考核表、主管洪子惠及閻玉蓮對原告工作表現之陳述及其2人寄給原告之電子郵件內容等客觀事證，被告辯稱原告於擔任副理期間，績效考核屢居部門最末位，並有專業能力不足、欠缺責任感、工作效率及時間管理不佳，及未善盡主管責任、主動指導協助其他同事等不適任副理職務之情形，將原告降調為課長，然原告調降為課長後，其考績分數愈形低下，於擔任副理時之工作缺失，經主管多次要求改善，仍存在有工作無法如期完成而需主管每日更催，無法執行被分配之工作而由主管代為完成、同樣錯誤經常重複發生、對於主管交付之工作積極度不佳，仍需主管叮嚀、提醒、而無法放心交付工作等問題，核與前揭事證相符，應堪採信。是原告自100年起迄106年間分別擔任副理、課長期間，工作表現不佳屢經主管指導、提醒後，仍不見改善成效，致其考績逐年低落，甚且遠低於同部門其他員工及下屬，而主管工作有別於一般員工，除需具備職務上應有之技能、品行外，兼有領導、輔導下屬之責任與義務，俾使員工信服，然由原告上開工作表現以觀，其擔任副理、課長所提供之勞務，顯未能滿足被告之期待，而達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。至於原告所舉證人黃民昌固證稱：伊於103年3月17日至104年7月14日任職被告公司，擔任會計部門副主任，原告是伊主管；會計部工作由會計主管洪子惠分配，洪子惠對工作情形分配非常糟糕，員工陳佑丞可以在上班睡覺打呼，洪子惠把陳佑丞及其他員工不想做的工作都分配給原告做；伊任職期間，原告的工作都準時交付給公司，且也非常認真工作，伊覺得原告工作表現很OK；因為工作有時間性，原告都可以準時且非常精準交付給國稅局及日本母公司，日本母公司從來沒有對原告的工作上有任何抱怨及不滿；洪子惠在伊任職期間對原告態度非常差，他有私底下有說總經理廖錦玉就是派他來開除原告的，洪子惠有問伊原告是否有工作不做交給你，廖錦玉偶爾也會問同樣問題，伊都回答沒有，伊的工作都自己完成，洪子惠針對原告的態度跟其他人有天壤之別，根本是來整人的等語（見卷二第123至124頁）。然觀之財務會計部門人員歷年評價考績分數表，原告於103年6月洪子惠到職前之考績，僅於101年6月為81分，然仍低於該年度部門平均分數83分，其餘年度考績則均低於80分且低於部門平均分數，甚至證人黃民昌任職副主任期間之考績各為78.5分、75分，亦較原告之考績分數各僅72分、65分高出甚多，是在洪子惠到職前，原告之考績一向低於部門平均分數，顯見其工作表現狀況不佳，並未如證人黃民昌所稱原告工作表現相當良好且工作認真，並能準時且非常精準交付完成之工作之情，自難認洪子惠有何針對原告刻意刁難而有工作分配不均情事；至於黃民昌所指怠惰之員工陳佑丞，其於洪子惠到職前之考績，僅於102年6月較原告略差，其餘年度均高於原告，是證人黃民昌之證詞與歷年考績表所反應出之客觀狀態不符，難謂無偏頗情事，自難採信。
6.按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。是以解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院99年度台上字第838號判決要旨參照）。查以原告工作表現，固不適任副理、課長等主管職位，然原告自81年間起即任職於被告公司會計部門，由基層會計人員逐步晉升至副理，迄106年7月遭被告解僱止，從事會計工作已長達20餘年，可見原告尚非不能勝任被告歷年所指派之工作，否則被告何以給予加薪、升等，更委以副理重任，而證人黃民昌對原告之工作表現雖屬過譽，然不能否認原告仍有相當之工作能力，謂其於工作20餘年後，無法勝任所有會計工作，誠難想像，縱原告於工作上有缺失，或不適任主管職務，亦未達不能勝任一般會計工作之程度。而被告公司在會計部門副主任藍姿琳於105年9月30日離職後，即產生人力缺口，顯非無適當工作可供安置原告，應認被告於採取解僱手段之前，應可期待其採用對原告影響較輕微之措施，以調整原告職務之方式迴避資遣，然被告仍逕予終止契約，顯違反解僱最後手段性原則，而非適法。從而，被告依勞基法第11條第5款終止與原告間之勞動契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由。
(三)被告自104年8月起，將原告職位由副理降調為課長，並予減薪1萬元之處分是否合法？原告請求被告給付薪資差額、105及106年度特休未休工資差額及因減薪而短少提撥之勞工退休金，是否有理？⑴按所謂勞動契約，依勞基法第2條第6款規定，係謂約定勞僱
關係之契約。又依勞基法施行細則第7條第1款、第3款規定，應從事之工作有關事項及工資之議定、調整，應於勞動契約中約定，準此，其變更亦應由勞僱雙方商議決定。惟勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此勞基法於104年12月16日增訂第10條之1規定前，內政部即以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。
⑵查原告無法勝任會計部門副理一職，業如前述，被告乃將其
調任同部門之課長職務，以迴避解僱，尚難認有何不當之動機或目的，客觀上亦非於原告之技術、體能上所不能勝任，應認該調職有其企業經營上之必要性與合理性。而調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，調職通常必伴隨勞工職務、職位及特定津貼等內容之變更，勞工因擔任不同之工作，其受領之工資因而伴隨其職務內容有所調整，是審究薪資及其他勞動條件是否為不利之變更，不應僅以工資總額是否減少作為認定之依據。查依被告公司晉升規定，晉升後之月薪，依新職等按〈職務津貼表〉調整職務津貼後，反映在月薪，副理、課長職之職務津貼各為25,000元、15,000元（見卷一第97頁），是原告調整職務前、後之薪資，僅有職務津貼之差異，而原告調整職務前後所擔任之副理與課長職位既有高低不同，且擔任副理之職務及責任自較課長為繁重，因而給與較多金額之職務津貼，該伴隨職務調整而產生之職務津貼之變動，應屬合理，難認係屬雇主對勞工薪資及勞動條件作不利之改變；且被告係因原告無法勝任副理職務，乃調整其職務，採取對原告影響較輕微之處分，以迴避解僱，對原告並無不利益。是被告對原告所為調職、減薪之處分，並無不法，原告請求被告給付其遭減薪之薪資差額、105及106年度特休未休之工資差額及因減薪而短少提撥之勞工退休金，即非有理。
(四)原告請求被告給付102年至104年之特別休假未休工資，是否有理？按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。」；「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給、「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」105年12月21日修正前勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條分別定有明文。且按勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決參照）。是勞雇雙方約定特別休假允勞工自行擇休，若勞工未於終止勞動契約前提出休假之請求，則未休畢日數之原因難謂可歸責於雇主，雇主可不發給未休畢日數之工資。本件原告並未舉證證明其102年至104年度未休畢之特別休假，係可歸責於被告之事由所致，其請求被告給付特休未休畢之工資，已難認有理；且依被告所定特別休假處理方法規定，特別休假的使用有效期限為給予後2年，超過2年的特別休假將轉為「累積儲備休假」，除符合過渡時期要點規定外，公司不實施特別休假買回，並依「累積儲備休假」實施要領辦理（見卷一第106頁）。本件原告所主張之102年至104年特別休假，均已逾2年之有效使用期限，而全數轉為累積儲備休假，且其情形亦不符合過渡時期要點之規定，自不得請求被告給付其特別休假未休畢之工資。
(五)原告請求被告給付104年至106年之加班費有無理由？⑴按勞基法第24條、第32條明定：「雇主延長勞工工作時間者
，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」。據此規定，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非特殊性質之工作，一般情形，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。
⑵原告主張其自104年至106年之加班時間如107年6月20日民事
準備㈢狀附表1、2所示，被告應給付原告加班費合計661,185元。然查，關於公司加班申請及原告出勤狀況，依證人閻玉蓮證稱：伊上班會經過原告位子，可以看到原告電腦畫面及桌面有什麼東西，比較常看到就是原告會拿個人帳單及存摺作業，或電腦畫面呈現上網，5點45分下班時，原告常會打電話，例如打給安親班老師或小孩等，伊有時七、八點下班，原告比伊晚下班，伊問原告怎麼還沒有要走，原告說要等她先生載她，會計部門偶爾需要加班，加班時間在月底及月初的時間比較多，都可以申請加班費，以預先申請加班的單子給主管簽，若來不及，也會在事後補加班單，至於是否需要假日加班，要看狀況，例如清明節因為日本規定交報表的時間剛好碰到假日，所以會在假日加班，一般六、日比較少等語（見卷二第76至78頁）。證人洪子惠證稱：公司正常上下班時間為上午8點45分至下午5點45分，但原告常常很晚回去，伊有問過原告，一般職業婦女不是要回家煮飯，原告說要等她先生來載她回家，原告下班時不是上網就是打電話給他兒子要他兒子把料理拿出來，或是打電話給安親班老師，加班原則上要事先申請，若來不及填書面，須以口頭告知主管是哪方面的工作需要加班等語（見卷二第41頁反面至43頁），及被告提出原告105、106年之上下班刷卡紀錄（見卷二第12至15頁），原告確有經常晚於表定下班時間之情形。
然被告公司採行加班申請制，若員工有於正常工時外工作之必要，得載明加班事由向主管提出加班申請，經簽准後憑以加班，並得依員工自由意願選擇領取加班費或換取補休，此有被告提出原告申請加班之員工加班資料表、加班計劃申請可稽（見卷一第99、100頁），並經上開證人證述在卷。惟員工之上下班刷卡紀錄僅係機械性記載員工到達及離開時點，尚不足證明其逾時停留期間是否處理與職務有關之工作抑或處理私務，尚不得逕認員工於該段時間確有提供勞務；且原告既未依公司規定之程序提出加班申請並經准許，則其主張之加班，即難認係經兩造合意之延長工時，原告據以請求給付加班費，即難認有據。又原告雖主張洪子惠於電子郵件中表示公司規定副理以上沒有加班費（見卷二第35頁），證人洪子惠就此證稱：伊其實不是這樣的意思，原則上副理以上同事上下班不用打卡，所以沒有辦法計算工作時間支付加班費，但原告如有加班需要可以申請事後補休，加班一般要主管同意再由人事計算等語（見卷二第43頁），而否認有不支給原告加班費情事。且縱認被告公司有副理以上員工沒有加班費之內規，然被告既未要求原告需延長工時工作，原告亦無在兩造約定之工時外提供勞務之義務，則其片面延長工時，仍非合於規定之加班，自不得依勞基法第24條之規定向被告請求給付延長工時工資。
(六)原告請求被告應自106年7月15日起至復職前一日止，按月給付原告工資91,101元，是否有理由？⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。本件被告終止勞動契約並不合法，業經認定如上，則兩造間僱傭關係仍存在，被告於106年7月15日資遣原告，已預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續為被告提供勞務之意願，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，揆諸前開說明，應認被告已處於受領勞務遲延之狀態，而原告任職課長期間每月薪資為81,101元，則原告依民法第487條前段之規定，請求被告應自106年7月15日起至其復職之前一日止，按月給付工資81,101元，即無不合，逾上開金額之請求，即非有理。
⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為民法第334條第1項前段、第335條第1項所明定。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人於受領時，知無法律上原因者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併返還，民法第179條前段、第182條第2項亦規定甚明。本件被告資遣原告後，業已給付其105、106年度特別休假未休工資167,648元、舊制退休金及資遣費267萬6,333元、預告期間工資81,101元，合計292萬5,082元，惟被告之解雇並非合法，則原告受領上開資遣費，即屬無法律上之原因，依民法不當得利之法律關係，被告得請求原告返還，其主張於上開金額範圍內與原告每月所得請求之薪資債權互為抵銷，即無不合。又被告所得主張抵銷之原告薪資債權，就言詞辯論終結日（108年3月5日）前已到期部分（即107年7月15日至108年2月14日之薪資），經抵銷後，被告即無庸給付該部分薪資；惟原告108年2月15日以後之薪資債權，因於言詞辯論終結時尚未屆清償期，故資遣費等合計292萬5,082元雖未抵銷完訖，惟被告無從於本件為抵銷。從而，原告請求被告自108年2月15日起至其復職之前一日止，按月給付81,101元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，非有理由。
五、綜上所述，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條前段，請求被告自108年2月15日起至原告復職之前一日止，按月給付薪資81,101元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又原告給付之訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告為、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
勞工法庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
書記官 石勝尹