臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重勞訴字第8號原 告 卓壯鴻訴訟代理人 楊俊雄律師複 代理人 樊君泰律師被 告 第一金證券股份有限公司法定代理人 廖美祝訴訟代理人 洪志青律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟肆佰陸拾柒元，及自民國一百零六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年七月一日起至被告同意原告復職前一日止，按月於每月最末日給付新臺幣捌萬元，及自各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零五年十一月一日起至原告復職前一日止，按月提撥新臺幣肆仟捌佰元至原告之勞工退休準備金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第二項前段於原告以新臺幣貳萬陸仟肆佰捌拾玖元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣柒萬玖仟肆佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項後段於原告按月以新臺幣貳萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告按月以新臺幣捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在；（二）被告應給付原告新臺幣（下同）265,884元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另自民國106年2月1日起至復職日止，按月於每月月底給付原告88,628元，暨自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第4頁）。嗣於106年2月18日提出民事訴之變更暨陳報狀，變更聲明第2項之請求金額，並追加聲明第3項之請求為：（二）被告應給付原告240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另自106年2月1日起至復職日止，按月於每月月底給付原告80,000元，暨自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（三）被告應自105年11月1日起至准許原告復職日止，按月提繳4,800元儲存於原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（見本院卷第46頁），核原告所為聲明之變更及追加，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊自93年11月16日起任職於被告公司，擔任專任經理人乙職，雙方約定每月薪資為95,000元，後被告公司因內部職務調整，逐次將伊之薪資調降至每月80,000元，伊為顧及被告公司發展，除願配合公司調整薪資結構外，平日亦努力發展公司業務，詎被告公司於105年10月21日表示因虧損及業務緊縮，片面終止兩造間僱傭關係，並要求伊簽署資遣通知書乙紙，惟依被告公司105年11月5日第一金證人字第00000000號公告所載，被告公司於同年9月26日方聘用新進資深經理乙名後，旋即終止與伊間之僱傭關係，顯見被告公司稱其終止勞動契約之事由與事實不符，後經臺北市政府勞動局於105年10月26日進行調解會議，會中被告公司雖承認另有新聘2名高階主管，惟仍拒絕恢復與伊間之僱傭關係，被告公司之行為，顯已侵害伊之權利。被告公司既於105年9月招募新進資深經理人，即不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款終止勞動契約之要件，被告公司自應回復與伊間之僱傭關係，並給付伊每月之薪資。又伊每月薪資為80,000元，被告公司除應給付原告105年11月至106年1月間之薪資240,000元外，並應給付伊自106年2月起至復職日止，每月80,000元之薪資。另伊每月薪資既為80,000元，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項及第30第1項之規定，被告公司每月應提撥伊之退休金為4,800元，被告公司自105年11月起至伊復職日止，每月為伊提撥4,800元之退休金等語，並聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在；
（二）被告應給付原告240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另自106年2月1日起至復職日止，按月於每月月底給付原告80,000元，暨自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（三）被告應自105年11月1日起至准許原告復職日止，按月提繳4,800元儲存於原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶；（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告自93年11月16日起至105年10月31日止於伊公司工作，離職前於伊公司中和分公司營業部擔任營業主管。原告於受僱伊公司期間，曾數次擔任伊公司之委任經理人，於93年11月16日至96年4月30日擔任伊公司大稻埕分公司委任經理人；自98年5月1日起至102年9月22日止擔任伊公司哨船頭分公司（後改名為士林分公司）之委任經理人，惟因該分公司仍連年虧損、績效不佳，伊公司不得已依董事會決議102年9月23日開始，解任原告之經理人職務，惟原告仍自102年9月23日起擔任伊公司士林分公司資深經理，自103年11月1日起至離職之日止擔任中和分公司資深經理。
（二）伊公司終止兩造間僱傭關係時，已有累積鉅額虧損及業務緊縮之情事，為減少虧損，不得已乃執行將近70名員工之資遣方案：
1、伊公司103年度綜合損益表之本期綜合損益總額，雖尚有1億3仟2佰萬餘元（132,562仟元）之正值盈餘，惟自104年起，因整體市場經濟因素及市場交易量大幅萎縮等綜合原因，於104年度底之本期綜合損益總額，累積近負1仟2佰萬餘元（-11,946仟元）；於105年度第1季綜合損益表之綜合損益總額達負7仟1佰萬餘元（-71,678仟元）。伊公司於105年度上半年度綜合損益表之綜合損益總額，則持續累積已達負1億5仟7佰萬餘元（-157,294仟元）之負值。迄105年度第3季，雖因減資等財務計畫累積虧損稍減，惟綜合損益表之本期綜合損益總額，累積亦已高達負1億1仟2佰萬餘元（-112,631仟元）之負值，至105年之綜合損益則為負281,460,000元，有伊公司100年至105年會計師查核報告為證，足見伊公司於資遣原告當時，已長達2年虧損，且虧損金額鉅增。
2、再依98至103年士林分公司稅後分攤後損益、損益及預算達成情形可知，該分公司係長期連年虧損、績效不佳，而原告自98年5月1日至102年9月22日經董事會決議擔任伊公司哨船頭分公司之委任經理人，期間因績效不彰，於102年1月1日被減薪，惟該分公司仍連年虧損、績效不佳，伊公司不得已乃依董事會決議，於102年9月23日解任原告之經理人職務，足見原告於離職前所擔任之委任經理人職務，已有表現不佳之情形。至原告雖主張中和分公司並無虧損云云，惟原告自103年11月1日至105年10月31日離職時於伊公司中和分公司任職，擔任資深經理，該職務雖係營業部主管，並非最高主管，僅係管理分公司之業務人員，且未實際負擔分公司業務損益。而依伊公司中和分公司於103年至105年之稅後分攤後損益、損益及預算達成情形可知，原告任職於中和分公司時，該分公司雖未有虧損，惟每年之收益逐年銳減至少一半，年預算達成率亦逐年銳減至少一半，足見該分公司之年收益日漸減少。況伊公司是否有虧損，應以全公司整體營業狀況，且分公司並無獨立法人格，依一般商業常態，如公司整體已連續鉅額有虧損，為求公司永續發展及員工長期利益，不可能單以形式上任一分公司無虧損，任由公司整體虧損加鉅而無任何作為。
3、伊公司自104年起至105年資遣原告前，累積持續增加鉅額虧損狀態將近2年，伊公司為減少鉅額虧損，陸續於105年4月29日公告將辦理減資達實收資本額3.91%，共計銷除已發行股份2.5仟萬股、同年9月間為降低營運成本，已終止2家分公司（新莊及士林分公司）之營業、同年10月間執行縮減4家分公司之營業處使用面積等措施，惟仍無法減少累積鉅額虧損，不得已於105年9月起執行裁員計畫，於原告被資遣前，伊公司已資遣員工高達25人，至105年底共計資遣員工高達68人，故伊公司資遣原告，並非單一事件，而係因伊公司長期、持續有計畫為減少鉅額虧損，且已窮盡減資、不分派股利、終止分公司營業、整併分公司營業據點等計畫，惟仍未達成大幅降低虧損之成效不得己之最後方式。否則，如不執行此等不得已之必要手段，將任由公司持續發生鉅大損失，對於多數員工及股東誠屬不利。
（三）原告雖主張：伊公司於資遣原告前未將原告調整至其他職務或未安排其他工作云云，惟原告於93年11月16日起任職於伊公司起，至96年間經兩造同意將原告降職、減薪，且減薪資幅度將近9%；原告復於98年5月1日至102年9月22日擔任哨船頭分公司之經理人暨分公司最高主管，然自102年1月1日開始，經兩造同意將原告減薪4,000元，嗣伊公司因不堪該分公司績效不佳、長期連年虧損，乃於102年8月28日，依董事會決議通過自102年9月23日起解任原告之委任經理人職務，因當時伊公司念在公司尚無虧損，仍容忍原告工作，故原告自102年9月23日至103年10月31日於士林分公司擔任營業部主管，至103年11月1日原告再由士林分公司調派至中和分公司，且未調整其薪資，惟當時伊公司之總經理於簽呈中特別載明且指示應對原告「觀察3個月」、「應切實觀察」等語，顯見原告確有績效不彰及不適任等情事；況原告最後職務為不具公司法經理人資格之「前檯營業主管」，其至離職前之職務均無業績責任及壓力、管理前檯4名營業員之職務，更有甚者，原告經資遣後，原職務已遭裁撤，原職務內容均由原告先前之最高主管亦即中和分公司之經理人接任，顯見原告之原職並非伊公司必需，基於上開雙方曾同意原告減薪、或將原告解任委任經理人職務改為受僱職位等事實，足見伊公司已儘量數次留任原告，使其擔任不同職務，惟最後因伊公司不堪鉅額虧損，不得已始資遣原告，符合最後手段性。
（四）伊公司雖聘僱其他新進人員，惟其職務與原告被資遣時之職務及功能差異極大，且依原告歷年之工作表現及紀錄，其專長不符合伊公司所需新聘人員之需求：
1、原告雖主張伊公司新聘2名高階主管，而未將原告先行轉任其他職缺云云，惟伊公司於雖有於105年8月間新聘高階主管2名，包含任職總公司「經營企劃部」協理郭明堅及「通路事業群」資深協理李大中，渠等均於總公司相關管理部門任職。其中「經營企劃部」協理郭明堅為總經理室募僚，其職務為輔佐總經理統管全體總公司及分公司之業務經營規劃、協調各項業務工作及企劃各組織整體營運方向等；「通路事業群」資深協理李大中主管之主要職務範圍，為伊公司「所有分公司」之北一區分公司（轄下約8至9家分公司）整體營運事務，並負責整合轄區分公司業務、行銷拓展及推展業務通路等。而原告原為單一分公司之營業部主管，上述2名新進人員其職位不但均為原告職位之上，與原告職務內容、範圍及功能完全不同；況原告歷年曾擔任委任經理人職務而有減薪及降職、解任等不適任之情，已如前述，依常理更不可能將原告升任至總管理部門，故原告此部分主張應無理由。
2、原告固主張伊公司於105年11月30日新進資深經理楊錦添乙名，而未提供原告職務云云。惟該資深經理係依公司法規定、經董事會聘任之分公司最高主管，其法律關係為委任關係之經理人，與兩造間之法律關係為僱傭關係完全不同，且委任經理人之職位相當於原告職位之主管，自無法比擬；況依原告任職經歷，原告雖亦曾擔任伊公司士林分公司之委任經理人，惟因該分公司連年虧損，經董事會決議解任原告之委任經理職務。依一般常理，於公司現已長期累積虧損下，如何容忍曾因分公司虧損而被解任之委任經理人復職？
3、綜上，徵諸原告歷年任職之紀錄，可推論原告應無法擔任上述更高階職務，否則如伊公司因虧損擬資遣員工時，僅因形式上依最後手段性原則，認為一有職務空缺即應由擬資遣之員工先予試行試用，而不顧空缺職務之職級、功能、應有之能力，以及資遣者之歷史工作表現紀錄者，其結果將不合理地增加公司成本，加遽伊公司之虧損，與商業經營之常理不符。
（五）若認兩造間僱傭關係仍存在，原告於離職前薪資於每月最末日給付80,000元，故伊公司公司自105年11月1日起至同意原告復職之日止，按月於每月最末日給付原告之金額為80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，但原告應自行支付勞退自提及勞保費，且上述原告請求金額，應扣除伊公司已於105年11月10日實際給付原告之資遣費507,200元及預告工資53,333元，總計560,533元。另若兩造間僱傭關係仍存在，原告得請求伊公司自105年11月1日起至原告復職日止，按月提繳金額至原告之勞工退休金個人專戶金額為每月4,800元。
（六）聲明：
1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回；
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第153頁反面）：
（一）原告自93年11月16日起任職被告公司，雙方約定每月工資92,000元，期間原告自98年5月1日起至102年9月22日止擔任被告公司哨船頭分公司（後改名為士林分公司）之委任經理人，自102年9月23日起擔任士林分公司資深經理，自103年11月1日起擔任中和分公司資深經理，每月工資均為80,000元。
（二）被告公司於105年8月間聘用高階主管2名，分別擔任總公司經營企劃部協理及通路事業群資深協理，於105年10月1日聘用資深經理1名，擔任安和分公司資深經理。
（三）被告公司於105年10月21日依勞基法第11條第2款規定預告終止兩造間勞動契約，並給付原告工資至其最後任職日即同年10月31日。
（四）被告公司已於105年11月10日給付原告資遣費507,200元及預告工資53,333元，總計560,533元。
四、本件爭點（見本院卷第153頁反面至第154頁）：
（一）兩造僱傭關係是否存在（亦即被告依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約是否合法）？
1、被告公司是否有虧損或業務緊縮之情形？
2、如有前述之情事，被告公司以前揭事由終止契約是否符合最後手段性？
（二）如僱傭關係仍存在，原告請求被告公司給付原告105年11月1日起至106年1月底止之工資，及自106年2月1日起至原告復職日止，按月於每月最末日給付80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息，是否有理由？
（三）如僱傭關係仍存在，原告請求被告自105年11月1日起至原告復職日止，按月提繳金額至原告之勞工退休金個人專戶，有無理由？金額若干？
五、得心證之理由：
（一）兩造僱傭關係是否存在（亦即被告依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約是否合法）？
1、按勞動基準法第11條第2款規定雇主因業務減縮時可經預告終止勞動契約，係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，得以業務緊縮為由終止勞動契約。基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞動基準法第11條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的，以限制雇主解僱權限，及民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞動基準法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。且按勞動基準法第11條第2款規定，虧損時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工（最高法院96年度台上字第1935號、95年度台上字第2716號判決意旨參照）。又若惟雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決參照）。
2、經查：
（1）被告公司雖辯稱：104年度之當期綜合損益總額，累績近負1仟2佰萬餘元（-11,946仟元）；105年度第1季綜合損益表之綜合損益總額達負7仟1佰萬餘元（-71,678仟元）、105年度上半年度綜合損益表之綜合損益總額累積已達負1億5仟7佰萬餘元（-157,294仟元），迄105年度第3季，雖因減資等財務計畫累積虧損稍減，惟綜合損益表之本期綜合損益總額，累積亦已高達負1億1仟2佰萬餘元（-112,631仟元）之負值，至105年之綜合損益則為負281,460,000元等情，並提出被告公司100年至105年會計師查核報告為證，惟依前揭說明，雇主得否以虧損為由片面終止僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為斷。觀諸被告公司整體之營運狀況，自101年起至103年間，並非處於連續鉅額虧損之情狀，其中
102、103年度均為正值，有101至103年度會計師查核報告影本可憑（見本院卷第133至135頁）；況被告公司於105年10月間與原告終止勞動契約，然其因此所減少之支出即原告之年薪僅近百萬元，對被告公司營運之盈虧實為杯水車薪，並無助益，益徵被告經營能力之良好與否（如是否能降低成本與費用、提高售價等），始為營業成本與營業收入消長之重要因素。營業收入總額增加，應是業務量相對擴張之結果，此時，如經營能力良好，自然有較佳之營業毛利與營業淨利；反之，如經營能力不佳，縱然業務量擴張，營業毛利與營業淨利亦難相對提高。準此，被告公司徒以該公司已虧損持續一段時間，已難採信；其逕依勞基法第11條第2款之事由資遣原告，更非有據。
（2）再被告公司於資遣原告前之105年8月間聘用高階主管2名，分別擔任總公司經營企劃部協理及通路事業群資深協理，於105年10月1日聘用資深經理1名，擔任安和分公司資深經理（見前述不爭執事項（二））。被告公司就此固辯稱：上述新進人員之工作非原告所能勝任，原告於離職前已多次遭降薪、降職、解任委任經理人職位，足見其工作能力不佳云云，然被告公司降職、降薪係經原告斯時同意，其可能原因眾多，難認原告配合被告公司之降職、降薪即為其工作能力不佳之證明；況被告公司主張伊公司於96年將原告降職、減薪，102年1月1日起將原告減薪，於102年9月間解任原告之委任經理人職務云云（見被告公司106年7月27日綜合言詞辯論意旨狀第7頁，即本院卷第171頁），然被告公司就本次資遣原告之原因事實係主張：因伊公司自104年起累積鉅額虧損近2年，不得已始執行包括資遣原告在內之裁員計畫等語，與前揭原告遭降職、降薪之時點不同，且被告公司自承：伊公司103年度綜合損益表之本期綜合損益總額，尚有1億3仟2佰萬餘元（132,562仟元）之正值盈餘（見被告公司同上書狀第4頁，即本院卷第169頁反面）等情，更難以此推論被告公司先前將原告降職降薪之舉即為其公司本次資遣原告前為避免公司虧損擴大而採用節流計畫之一部；而被告公司既於105年10月1日聘用分公司資深經理乙名，該職務與原告遭被告公司資遣之職位類似，足見被告公司於資遣原告之同時，既仍持續招募與原告專長相符且性質相類之人力，客觀上即難認被告公司有何必需資遣原告、以達減少成本之必要性與急迫性可言，是被告公司以虧損為由終止契約不符合最後手段性原則，其解僱原告難認合法。
（二）如僱傭關係仍存在，原告請求被告公司給付原告105年11月1日起至106年1月底止之工資，及自106年2月1日起至原告復職日止，按月於每月最末日給付80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，是否有理由？
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。本件被告公司終止兩造間勞動契約並非合法，已如前述，被告公司前揭終止行為雖不生終止契約之效力，然已足徵被告公司有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告公司，為其所拒絕。則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，被告公司復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告公司已經受領勞務遲延，仍應給付薪資與原告。
2、經查：
（1）原告在經被告公司終止勞動契約前每月工薪80,000元乙節，為兩造所不爭執（見前述不爭執事項（一）），從而，原告主張兩造間僱傭關係繼續存在，被告公司應給付自105年11月1日起至106年1月底止之工資，及自106年2月1日起至原告復職日止，按月於每月最末日給付80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，即屬有據。
（2）惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項定有明文。查本件原告對被告公司有上述薪資債權，已如前述，又被告公司抗辯已於原告離職時給付原告資遣費507,200元及預告工資53,333元，總計560,533元，為原告所不爭執（詳如前述不爭執事項（四）），並有資遣通知書影本可憑（見本院卷第11頁），然被告公司終止勞動契約不合法，兩造僱傭契約繼續存在，則被告公司並無給付原告資遣費及預告工資之義務，本得依民法第179條不當得利之法律關係請求原告返還，是被告公司依前述規定主張就原告請求前述薪資債權與原告已受領之資遣費、預告工資為抵銷乙節，為有理由。
3、綜上，經抵銷資遣費及預告工資560,533元後，原告請求被告公司應給付79,467元（計算式：80,000×7【105年11月至106年5月】＝560,000；80,000【106年6月工資】-533＝79,467）及自106年7月1日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，暨自106年7月1日起至被告公司同意原告復職前1日止按月於每月最末日給付每月薪資80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求，即為無理由。
（三）如僱傭關係仍存在，原告請求被告自105年11月1日起至原告復職日止，按月提繳金額至原告之勞工退休金個人專戶，有無理由？金額若干？按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6﹪，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。故原告受僱被告公司期間，被告應依勞退條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為原告提繳退休金。本件原告每月工資為80,000元，其月提繳金額應為4,800元，為被告公司所不爭執（見本院卷第173頁反面），而原告主張被告公司自違法資遣原告後即未再按月提繳勞工退休金，被告公司亦未予爭執，因而原告請求被告公司自105年11月1日起至原告復職前1日止，按月提繳4,800元至勞保局之原告退休金個人帳戶內為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告請求確認其與被告公司間之僱傭關係存在、請求被告公司給付79,467元及自106年7月1日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，暨自106年7月1日起至被告公司同意原告復職前1日止，按月於每月最末日給付每月薪資80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，另自105年11月1日起至原告復職日止，按月提繳4,800元至勞保局之原告退休金個人帳戶內之範圍內為有理由，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就本判決主文第2項部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，至本判決主文第3項，為命被告公司為一定行為，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第390條第1項規定得為假執行宣告者為財產上之請求不符，自不能准許。另原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
勞工法庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 黃文誼