臺灣臺北地方法院民事判決 106年度重國字第43號原 告 全球一動股份有限公司法定代理人 章渝坪訴訟代理人 賴中強律師
張志朋律師被 告 國家通訊傳播委員會法定代理人 詹婷怡訴訟代理人 魏啓翔律師
廖敏全吳宜倫上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國107年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」「前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。」民事訴訟法第182條第1、2項分別定有明文。又民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高法院96年度台抗字第755號裁定參照）。被告抗辯：原告本件請求國家賠償所持事實理由，乃以臺北高等行政法院104年度訴字第1786號判決撤銷被告以無正當理由未完成系統建設等理由否准原告申請換發特許執照之行政處分為依據，本件訴訟係以被告該否准原告換照之行政處分是否違法為前提；另原告於本件主張之營業損失等所受損害，係以臺北高等行政法院104年度訴字第1189號判決駁回原告請求展延特許執照有效期間23個月為據，即原告請求該展延期間應否准許乃原告本件主張所受損害之先決問題，故於前開行政法院判決確定前，本件有民事訴訟法第182條第2項之裁定停止訴訟程序事由云云（本院卷二第186至187頁）。惟查，原告就本件國家賠償之請求，係主張在被告原核准原告之特許執照有效期間內，因被告之公務員故意或過失之不法行為、怠於執行職務，致原告根據特許執照得以正常營運之經營權遭侵害，而受有於特許執照有效期間內無法取得原告事業計畫書預估損益與實際損益間差額之損害（本院卷二第230頁反面、卷三第91頁），是被告否准原告申請換照之行政處分是否違法、原告得否於特許執照有效期間屆滿後請求展延有效期間23個月，與本件國家賠償之請求無涉，非本件之先決問題，依前揭規定及說明，本件自無裁定停止訴訟之事由，合先敘明。
二、又按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。查原告於民國105年11月18日以國家賠償請求書向被告請求賠償（本院卷一第15至19頁），嗣經被告於106年1月25日以拒絕賠償理由書拒絕賠償在案，有該拒絕賠償理由書可稽（本院卷一第20至21頁），足認原告已履行前揭規定，是原告提起本件國家賠償訴訟，自屬合法。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為第一類電信事業，於98年取得無線寬頻接取業務特許執照（下稱WBA執照）迄今，主要業務為經營無線寬頻接取業務（下稱WBA業務），就發射頻率2595～2625M
Hz、接收頻率2595～2625MHz之頻段有使用權利，第一期WBA執照有效期間為98年12月11日起至104年12月10日止，共計6年。原告取得WBA執照後，擬申請將原WiMAX系統升級為WiMAX2.1，包含行政院在內之行政機關自101年初均明確表示支持。而電信法第14條第6項授權被告訂立無線寬頻接取業務管理規則（下稱WBA管理規則），依電信法第14條第7項規定，WBA管理規則之訂定係以電信法「技術中立原則」為其指導原則，WBA管理規則絕非限制僅能使用WiMAX單一技術，原告因信賴所取得之WBA執照乃技術中立，有權進行技術升級，遂於101年12月22日、102年4月22日、102年6月10日、103年4月11日先後4次依WBA管理規則第36條第8項規定向被告申請變更系統建設計畫書，然被告之公務員則於102年1月8日、102年6月3日、102年6月17日及103年6月6日共4次發函不附理由退回原告前揭申請，其中被告102年6月3日、102年6月17日及103年6月6日函於說明項下僅引據並摘錄WBA管理規則第18條第1項及第2項、第46條第2項及第3項規定部分內容並檢還原告系統建設計畫第2次變更計畫書1冊，未依行政程序法第96條規定記載處分之理由、表明係行政處分之意旨、不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，其中被告103年6月6日函未蓋用機關首長印文，顯未踐行行政處分應記載事項之規定，該等行為顯然違反行政程序法第96條規定；另原告102年4月22日、102年6月10日及103年4月11日等3次發函，均檢送系統建設計畫第2次變更計畫書，載明依WBA管理規則第36條第8項規定申請變更系統建設計畫，係屬傳播通訊業務許可事項，依國家通訊傳播委員會組織法（下稱通傳會組織法）第9條第1項、第2項第5款規定，應由委員會議決議，被告前揭102年6月3日、102年6月17日、103年6月6日等3次回覆原告之函文，僅由內部單位處理，已違反上開規定；且被告102年6月3日及103年6月6日函均未記載「依分層負責規定授權單位主管決行」之旨，令原告無所適從，顯然違法。而被告前揭102年6月3日、102年6月17日、103年6月6日等3次回覆原告之函文之行政處分，均已於103年10月2日經行政院訴願審議委員會認定違反通傳會組織法、行政程序法而撤銷，故被告之公務員就前揭4次發函之行為，業已構成執行職務行使公權力有故意或過失之不法行為。再者，被告遲至103年9月24日始在委員會決議原告之前揭申請應以「申請事業計畫書變更」之方式為之，於103年12月3日方在委員會通過審查原則，最終於104年1月7日方核准原告變更事業計畫書之申請；被告前揭行政怠惰遲不核准原告系統建設計畫書或事業計畫書變更之違法行為，拖延原告系統建設期間自101年12月22日原告向被告第1次提出升級起至被告於103年12月3日第620次委員會議決議通過事業計畫書變更之審查原則止之23個月，期間被告未教示原告應循何種程序辦理升級及後續救濟程序為何，致原告無法依原訂將WiMAX系統升級為WiMAX2.1系統之計畫正常營運，而被告自受理原告101年12月22日申請，依行政程序法第51條第2項、第3項規定，本應於受理後2個月內處理，至遲亦應於4個月內處理完畢，是被告之公務員上開行為，已構成怠於執行職務。綜上，被告之公務員前揭執行職務構成故意或過失之不法行為及怠於執行職務，已侵害原告依WBA執照得正常營運之經營權，並導致原告蒙受巨大之營業損失及財產權積極減少之損害，損害總金額即原告所失利益為新臺幣（下同）244億8,841萬6,644元，原告爰依國家賠償法第2條第2項前段及後段規定，一部請求5,000萬元及自105年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。並聲明：
（一）被告應給付原告5,000萬元，及自105年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告之公務員於執行職務行使公權力時，並無故意或過失，或怠於作為而不法侵害原告權利：
1.事業計畫書為原告向被告申請特許執照之文件，原告既依其事業計畫書取得經營特許業務之資格及公有無線電波頻率之使用權，其後即應履行其事業計畫書內容，在未獲被告同意變更前，原告本應依照原核准之事業計畫書及系統建設計畫進行建設，並履行原核准之事業計畫書所載責任，不能以提出申請變更為由遲延或拒不履行。被告是否同意其變更，本須衡酌是否符合業務開放之本旨及個別事業既往履行事業計畫書之狀況而為適法之裁量，並無義務因原告申請變更即予核准。原告於101年12月22日提出將WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本之申請，因就原告所提WiMAX2.1版本與原WiMAX系統究為同一技術種類之升級或已屬不同技術種類之變更等資料尚有疑義，故被告於102年1月8日發函檢退原告之申請資料，並要求原告補充說明，被告並隨即召開「WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本之技術規格案討論」會議，邀同原告分別於102年1月25日、3月8日及4月26日進行3次會議，針對上述疑義與原告進行討論，並於第3次會議作成WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本應屬不同技術種類之變更之結論。上述3次會議均有原告之人員參與，對「WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本應屬技術種類之變更」此一結論已知之甚詳，則依前述WBA管理規則第18條第2項第3款第1目規定，採用之「技術種類」與原「事業計畫書」所載之技術種類不同者，原告若擬變更其「技術種類」，自不得循申請「系統建設計畫」變更之方式而提出，因其已涉及「事業計畫書」內容之變更。而被告102年6月3日通傳通訊字第10241017940號函、102年6月17日通傳通訊字第10200288490號函及103年6月6日通傳通訊字第10300246090號函，則係函覆原告指明WBA管理規則有關系統建設計畫書變更、申請技術種類變更之相關規範，並非不附理由，且綜合前開歷次會議決議與上述函覆（含102年1月8日通傳通訊字第10100628430號函所揭示不得以系統建設計畫之變更方式，而影響其事業計畫書所載責任之WiMax802.16e-2005/TDD技術種類規定），原告當時早已明知其技術種類變更僅得循WBA管理規則所定事業計畫書變更之規定辦理，而不得採用系統建設計畫變更之方式提出申請。然原告仍一再重複檢送內容實質無異之系統建設計畫變更申請案，此乃原告一再堅持其非屬技術種類變更而刻意所為，不應認原告得藉由一再送件申請之舉措，即得以豁免原告依事業計畫書所載責任本應履行之法定義務。被告並無原告所稱毫不作為、刻意延宕之情事。
2.原告於103年7月3日逕向行政院提出訴願，復於103年8月8日再次以系統建設計畫變更申請為名，提出技術種類變更之申請，嗣被告針對原告該申請技術種類變更案件，於103年9月24日第610次委員會議決議，以103年10月2日通傳通訊字第10300543120號函否准。被告負責審理申請案之委員會議係經審酌被告與業者辦理3次相關技術規格之討論會議，及103年6月23日「無線寬頻接取業務經營者變更技術」公開說明會等資料，並於103年9月24日第610次委員會議決議，另給予業者變更事業計畫書之機會，再於103年10月28日為WBA業務之經營者變更技術種類所涉及之事業計畫書變更一事，廣泛邀集各界及相關產業召開「無線寬頻接取業務經營者變更事業計畫書審查原則」公開說明會，可謂已盡政府進行輔導業者最大善意，惟不得以此形成於後之政策開放決定，即反推認定被告先前依WBA管理規則，維持管制公平性之行政行為或處分係屬違法，更不得反推認定原告在此之前得豁免其依事業計畫書所載責任所應為之建設義務。
3.再者，依WBA業務之行政管制規範，為維持開放業務時之競價及管制公平性，WBA管理規則內本無經營者於特許執照期間內得變更事業計畫書之設計，亦即WBA管理規則並未賦予經營者（即原告）享有於原特許執照期間內變更其事業計畫書之技術種類，或原告所稱之技術升級之請求權，是原告並未享有於原WBA執照有效期間內申請變更事業計畫書之權利，被告更無原告指摘應於回函給予教示之義務。原告自101年12月22日起雖有向被告申請辦理系統建設計畫變更，至103年9月24日被告第610次委員會議決議應以申請變更事業計畫方式辦理，103年12月3日第620次委員會議決議通過「申請變更無線寬頻接取業務事業計畫書之審查程序及原則」（下稱系爭變更事業計畫書審查原則），104年1月7日以通傳平臺字第10300758130號函核准其變更事業計畫。其中102年6月3日、102年6月17日、103年6月6日被告對於原告作成之3次檢還書函之處分，縱因程序及程式瑕疵經行政院訴願審議委員會撤銷，惟原告本無申請變更事業計畫書之權利，被告上開檢還處分對原告並無任何實體權利之影響，原告更未因此受有損害。嗣被告決定給予經營者變更事業計畫書之機會，而於104年1月7日作成核准之處分，亦非謂原告具有請求技術變更之權利。則原告請求權既不存在，自無國家賠償法第2條第2項所定權利受侵害可言，且被告依原告提出之申請，准其變更事業計畫書屬授益處分，被告所屬公務員之各項行政行為及處分，更無國家賠償法第2條第2項所稱故意或過失不法之情事，被告自不應負任何損害賠償責任。
（二）原告就其所稱損害，與被告行政行為或處分間無相當因果關係：
原告為第一類電信業務之經營者，取得WBA執照後卻未積極經營服務，依原告事業計畫書所載責任為98年應建設至993臺、99年應建設至1,338臺，但原告於98年實際上僅累積建設至38臺、於99年實際上則僅累積建設至191臺，足見於98、99年以前，原告所為基地臺建設即已大幅落後於事業計畫書所為承諾而不為積極建設，一路落後之情事係原告提出技術變更申請之前已經發生。於被告否准原告換照處分作成前，原告仍僅有645臺有效之電臺執照，原告實際基地臺建設數量最終僅達其事業計畫書所載責任約三分之一，至被告以104年7月13日通傳基礎字第10400312600號函核准原告申請第4次系統建設計畫變更，原告始終未履行其經核准變更之事業計畫書及建設計畫所載責任，原告主張其「預估營業毛利」及「實際營業毛利」之差額達244億8,841萬6,644元為其本件請求之損害，乃原告自98年以前之基地臺建設大幅落後於事業計畫書所為承諾乃至完全停滯所致，與原告指摘之被告行政行為或處分間，並無相當因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第194至195頁反面、第214頁正反面）：
（一）原告前依WBA管理規則，經被告特許而發給WBA執照，主要業務為經營WBA業務，執照有效期間為98年12月11日起至104年12月10日止，為期6年。
（二）原告以101年12月22日全球一動字第1010001228號函（本院卷一第39頁），提出WBA業務營運期間系統建設第2次變更計畫書之申請，被告以102年1月8日通傳通訊字第10100628430號函（本院卷一第40頁，下稱被告102年1月8日函）回覆，被告並於102年1月25日邀集原告召開「WiMAX系統升級為WiMAX 2.1版本之技術規格案討論會議」（本院卷二第69至73頁），於102年3月8日邀集原告召開第2次「WiMAX系統升級為WiMAX 2.1版本之技術規格案討論」會議（本院卷二第74至76頁），再於102年4月26日邀集原告召開第3次「WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本之技術規格案討論」會議（本院卷二第77至78頁）。
（三）原告以102年4月22日全球一動字第1020000429號函提出營運期間系統建設第2次變更計畫書之申請（本院卷一第43頁），被告以102年6月3日通傳通訊字第10241017940號函覆原告（本院卷一第44頁，下稱被告102年6月3日函)。
（四）原告以102年6月10日全球一動字第1020000608號函提出營運期間系統建設第2次變更計畫書之申請（本院卷一第45頁），被告則以102年6月17日通傳通訊字第10200288490號函覆原告（本院卷一第46頁正反面，下稱被告102年6月17日函）。
（五）原告以103年4月11日全球一動字第1030000407號函提出營運期間系統建設第2次變更計畫書之申請（本院卷一第47頁正反面），被告則以103年6月6日通傳通訊字第10300246090號函覆原告（本院卷一第48頁正反面，下稱被告103年6月6日函）。
（六）原告於103年4月30日、103年7月3日向行政院提出訴願，經行政院以103年10月2日院臺訴字第1030149361號決定書為訴願決定，撤銷被告102年6月3日函、被告102年6月17日函及被告103年6月6日函所為否准原告申請之處分，並命被告於2個月內另為適法之處分（本院卷一第49至54頁）。
（七）被告於103年6月23日辦理「無線寬頻接取業務經營者變更技術」公開說明會（本院卷二第79至117頁），經被告103年9月24日第610次委員會議決議，為另給予業者變更事業計畫書之機會（本院卷一第55至56頁反面），於103年10月28日為WBA業務之經營者變更「技術種類」所涉「事業計畫書」變更一事，邀集各界召開「無線寬頻接取業務經營者變更事業計畫書審查原則」公開說明會（本院卷二第118至135頁）。
（八）原告以103年8月8日全球一動字第1030000817號函再為系統建設計畫變更之申請，被告則以103年10月2日通傳通訊字第10300543120號函否准原告申請（本院卷一第57至第58頁）。
（九）被告於103年12月3日第620次委員會議決議通過系爭變更事業計畫書審查原則（本院卷一第59頁到61頁）。
（十）原告以103年8月8日全球一動字第1030000818號函提出「無線寬頻接取業務事業計畫書第1次變更計畫書」並經補正後，被告以104年1月7日通傳平臺字第10300758130號函為附附款核准（本院卷一第62頁）。
（十一）原告向被告申請自103年12月17日起「展延建設期間23個月」，被告以104年3月26日通傳基礎字第10463004730號函否准其申請（本院卷二第20頁正反面），原告不服而提起訴願，經行政院以104年7月24日院臺訴字第1040140791號訴願決定書駁回。原告提起行政訴訟，訴訟過程中變更聲明最終請求「經被告核發之103年10月14日WBA業務特許執照之有效期間，應自104年12月11日起展延23個月」，經臺北高等行政法院以104年度訴字第1189號判決駁回（本院卷二第26至38頁）。原告上訴至最高行政法院。
（十二）原告因WBA業務特許執照屆期未獲換發，原告對被告不予換照行政處分提起行政訴訟。臺北高等行政法院以104年度訴字第1786號判決撤銷被告所為之否准換照處分（本院卷一第86至104頁反面）。被告上訴至最高行政法院。
（十三）被告以103年3月26日通傳通訊字第10341009960號函核准原告申請第2次系統建設計畫變更設備及數量，以104年1年7日通傳平臺字第10300758130號函核准原告申請無線寬頻接取業務事業計畫書第1次變更，以104年3月18日通傳基礎字第10400019900號函核准原告申請第3次系統建設計畫變更，以104年7月13日通傳基礎字第10400312600號函核准原告申請第4次系統建設計畫變更（本院卷二第137至第143頁）。
（十四）原告以104年2月12日全球一動字第1040000255號函就其申請系統建設第3次變更計畫案，向被告表明：「本公司系統建設計畫預計104年上半年建置1,809臺基地臺…旨揭計畫書第4頁與第33頁所載建設日期尚屬合理」（本院卷二第144頁正反面）。
（十五）原告於105年11月18日以國家賠償請求書向被告請求賠償（本院卷一第15至19頁），經被告於106年1月25日以拒絕賠償理由書拒絕賠償（本院卷一第20至21頁）。
（十六）對104年11月23日被告第671次委員會議否准原告換照申請，被告前副主任委員虞孝成、前委員彭心儀有提出不同意見書，被告前主任委員石世豪有提出協同意見書（本院卷一第70到74頁、卷二第208到212頁、卷二第215到228頁反面）。
（十七）監察委員仉桂美、王美玉於105年11月2日提出對被告之糾正案文（本院卷一第75至85頁）。
四、得心證之理由：
（一）被告之公務員於執行職務行使公權力時，有無因故意或過失不法侵害原告權利部分：
1.按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備（一）行為人須為公務員、（二）須為執行職務行使公權力之行為、（三）須係不法之行為、（四）須行為人有故意過失、（五）須侵害人民之自由或權利、（六）須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號判決參照）。次按「本會（即被告）所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。」「下列事項應提委員會議決議，不得為前項之授權：...五、通訊傳播業務之公告案、許可案與涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議。」通傳會組織法第9條第1項、第2項第5款分別定有明文。再按，「下列公告案及許可案應先經分組委員會議審查後，提報委員會議審議：...（九）行動通信事業系統建設計畫架設許可或廢止。」國家通訊傳播委員會委員會議審議事項及授權內部單位辦理事項作業要點（下稱通傳會委員會議審議及授權要點）第4條第9項亦有明文。又按，「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」行政程序法第92條第1項、第96條第1項復有明文。
2.原告主張：被告之公務員就被告102年1月8日函、被告102年6月3日函、被告102年6月17日函、被告103年6月6日函等4次發函行為，因係針對通訊傳播業務之許可案，然僅由被告之內部單位處理，未提被告之委員會議議決，均違反通傳會組織法第9條第1項、第2項第5款規定；其中被告102年6月3日函、被告102年6月17日函及被告103年6月6日函等3次發函行為，又違反行政程序法第96條，未記載該等行政處分之理由及意旨，亦無記載不服該等行政處分之救濟方法與期間及受理機關，是被告之公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失而為前揭4次發函之不法行為等語（本院卷三第89至90頁），並提出前揭被告4次發函之函文為證（本院卷一第40至42頁、第44頁、第46頁、第48頁），然為被告所否認。查原告於101年12月22日、102年4月22日、102年6月10日、103年4月11日分別具函，檢送無線寬頻接取業務營運期間系統建設第2次變更計畫書，向被告提出擬將其WiMAX網路升級至WiMAX2.1網路系統、WiMAX Advanced網路之申請，其申請函已載明係依WBA管理規則第36條第8項規定申請系統建設計畫變更，應屬通訊傳播業務許可事項；併參酌被告101年11月2日自行發布之通傳會委員會議審議及授權要點第4條第9項，有關行動通信事業系統建設計畫架設許可或廢止，應由被告之分組委員會議審查後，提報委員會議審議，而前揭被告4次發函，均係針對原告申請變更系統建設計畫書之回覆，依上開規定，系統建設計畫架設許可或廢止既必經被告之委員會議審議，則依同一法理，涉及系統建設計畫變更之准否，自應由被告之委員會議審議。再酌以被告並自陳：前揭之被告4次函，均由當時被告之通訊營管處處長、副處長及主任委員決行，且該4次被告函係依據被告依通傳會組織法第9條第1項規定授權訂定之通傳會委員會議審議及授權要點、被告之分層負責明細規定辦理等語（本院卷三第93至94頁），堪認被告之前揭4次發函，確未經被告之委員會議決議。揆諸上開規定及說明，被告就原告前後4次申請變更系統建設計畫之准否，係屬傳播通訊業務之許可事項，應由被告循委員會議議決方式辦理，惟被告未將之提報委員會議議決，僅由被告之公務員決行，於法自有未合。且被告之前揭4次發函，係就原告依電信法授權訂定之WBA管理規則向被告申請變更系統建設計畫，為否准原告申請之決定，乃就公法上具體特定事件所為之決定，係屬行政處分，然被告均未於前揭4次發函之函文內表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，揆諸前揭規定，於法固亦有未合。
3.惟原告主張：被告前揭4次發函行為，從未教示原告應循何種程序辦理將WiMAX系統升級為WiMAX2.1，導致原告無從得知應依變更系統建設計畫書或變更事業計畫書之程序申請升級，該等行為所侵害原告權利，係原告根據WBA執照得以正常營運之經營權云云（本院卷二第230頁反面、卷三第39頁）。惟按被告依據電信法第14條第6項規定授權所訂定之WBA管理規則第4條第1項規定：「經營本業務（即WBA業務）者應經本會（即被告）特許，於取得特許執照（即WBA執照）後，始得營業。」第7條第1項規定：
「申請經營本業務之特許案件，依下列二階段程序辦理：
一、第一階段：依規定審查申請人之申請書、事業計畫書及其他資格與條件。二、第二階段：申請人經第一階段審查合格後，成為合格競價者（以下簡稱競價者），得依規定參加競價，得標者依規定繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會發給籌設許可。」第31條前段規定：「得標者於本會得標通知到達之翌日起30日內向本會繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會核發籌設許可。」第34條第1項前段及第2項分別規定：「籌設許可有效期間為1年6個月。」、「前項逾期者，本會得廢止其籌設許可、系統架設許可及所指配頻率…。」第36條第1項、第2項、第5項、第6項及第10項分別規定：「得標者應於取得籌設許可及完成公司變更登記後，檢具下列文件，向本會申請籌設期間系統架設許可及核配頻率：…。」、「經營者應於取得特許執照後，檢具…申請營運期間系統架設許可。」、「籌設期間系統架設許可有效期間為1年6個月；...逾期本會得廢止其籌設同意及系統架設許可…。」、「因不可抗力事故申請展延者，得按事故延遲期間申請展延，不受前項所定展期限制。」、「未依規定取得系統架設許可者，不得設置無線寬頻接取網路之一部或全部。」第44條第2款規定：「得標者申請核發特許執照時，應檢具下列文件向本會申請，經本會核定後發給特許執照：…二、籌設許可影本。」第45條第6款規定：「特許執照應載明下列事項：…六、有效期間。」第46條第1項及第2項前段分別規定：「特許執照有效期間為6年，屆滿後失其效力。」、「特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為6年，並以1次為限。」第48條第1項規定：「籌設許可、架設許可、電臺執照、特許執照如有遺失、毀損，應敘明理由向本會申請補發；其所載事項有變更時，應向本會申請換發。」依上開規定可知，由於無線寬頻之頻譜資源有限，基於通訊傳播健全發展及確保頻譜資源公平有效利用之公益考量，現行法令針對WBA業務係採取高密度之管制，經營WBA業務者應經被告特許，於取得特許執照後，始得營業，被告經由資格審查作業及競價作業等二階段程序甄選出得標者後，賦予得標者經營WBA業務之特許權，並依得標者之申請依序核發籌設許可、籌設期間系統架設許可並核配頻率、特許執照及營運期間系統架設許可，且明定籌設許可、籌設期間系統架設許可及特許執照之有效期間，如得標者逾籌設許可有效期間仍未完成籌設或逾籌設期間系統架設許可有效期間仍未建設完成，則被告得廢止籌設許可、籌設期間系統架設許可及所指配頻率，甚至於籌設許可、架設許可及特許執照中所載事項有變更時，亦應向被告申請換發，俾確保得標者得以依各該許可內容經營WBA業務，益見得標者得以經營WBA業務，乃係基於被告依其申請所核發之上開各項許可，得標者之申請雖促使被告發動相關職權，惟上開各項許可內容之形成及其生效仍取決於被告單方之意思，且於得標者逾籌設許可有效期間或籌設期間系統架設許可有效期間仍未籌設或建設完成時，被告尚得單方廢止籌設許可、籌設期間系統架設許可及所指配頻率，得標者與被告間之法律地位顯非對等，足徵上開各項許可之性質，核屬須經申請之授益行政處分，堪認原告確有因申請、資格審查、競價等程序而取得WBA執照等相關許可之授益行政處分，並因此取得經營WBA業務之特許權。另按「電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。」「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。」「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」電信法第11條第1項、第2項、第12條第1項所明定。又WBA管理規則第46條第3項、第4項第1款依序規定：「經營者申請換發特許執照，應檢送下列文件：一、申請書。二、原事業計畫書執行情形之自評報告。三、頻率運用績效自評報告。四、未來6年營運之事業計畫書。五、其他經本會指定之文件。」、「第2項申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。」第46條立法理由並揭示：「…第3項明定特許執照屆滿時，本會審議換發執照審酌事項。第4項明定特許執照屆滿時，不予換發之條件；第1款：經營者應依申請本業務時，所檢具系統建置規劃，完成營業區域內相關建置，無正當理由者，不予換發執照，並依規定撤銷許可。」是綜合上開電信法及WBA管理規則之規定可知，原告經營WBA業務之WBA執照有效期間為6年，原告於WBA執照有效期間屆滿時，得依WBA管理規則第46條第3項規定檢送相關文件，申請換發WBA執照，如原告無WBA管理規則第46條第4項所列情形，且經被告審酌原告過往就原事業計畫書執行情形、頻率運用績效及未來6年營運之事業計畫書等事項，確認原告確實具備取得WBA執照之資格能力者，始得准予換照，是原告於申請經營WBA業務時，係以其提出之事業計畫書參與競標，而「事業計畫書應載明系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量」、「得標者或經營者變更系統建設計畫時，應敘明理由報請本會核准。但其變更不得影響履行保證金及事業計畫書所載責任」，WBA管理規則第18條第2項第3款第2目、第36條第8項中段及後段分別定有明文，因此原告經資格審查、競價得標而取得經營WBA業務之WBA執照後，除享有經營WBA業務之特許權外，亦有依其所提事業計畫書內容履行（包括依系統網路建設計畫之基地臺數量建置）之義務，且其申請變更系統建設計畫之範疇不得逾越原事業計畫書所載責任，故原告自應依所受特許之WiMAX系統為建設，無請求變更以WiMAX2.1系統建設設置之權至明。
4.再觀諸告於WBA管理規則訂定前之95年8月2日已在「推動無線寬頻接取與運用」政策規劃方案公開意見徵詢文件揭示，因無線寬頻接取商業營運模式不明，對此種類似實驗摸索性質之特許執照有效期間不宜過長，保留適時檢討業務可行性之彈性較妥當，因此執照有效期為6年，屆期依當時法規進行審核申請換發之意旨（本院卷二第40頁），並載明「本次雖名為釋出營運執照，...但因無線寬頻技術尚在演進中，且商業模式不定，實質上較似釋出可進行商業運轉之實驗性質執照，...有意參與本業務營運者，應充分暸解並評估此一技術與商業模式不明，且日後可能會有新營運執照釋出狀況下之營運風險，並自負營運成敗結果」等語（本院卷二第46頁正反面），且現行WBA管理規則並未明定WBA業務經營者於WBA執照有效期間6年內得否申請變更事業計畫書所載之WBA技術種類（WBA管理規則第18條第2項第3款第1目參照）等情。堪認被告抗辯因WBA業務屬實驗性質，是被告訂定WBA執照為短期6年之有效期間，故WBA管理規則並無6年特許執照有效期間內得變更事業計畫書之制度設計，亦未賦予原告得變更事業計畫書之權利等語（本院卷二第9頁反面至第10頁），尚屬可信。
是原告依WBA管理規則，自無於第一期WBA執照有效期間6年內申請變更事業計畫書之權利，並應依其原事業計畫書內容履行義務；亦即，原告仍應依被告原核准之事業計畫書及系統建設計畫進行建設，以履行其依事業計畫書所載之法定責任，否則即與WBA執照特許之公益目的有違，亦影響經審查及競標取得特許之公平性。
5.則如前述，原告所主張被告前揭4次發函之行政處分，固有決行程序、程式不符之違法，然因原告並未享有逾越原事業計畫書所載責任變更系統建設計畫、事業計畫書之權利，則原告主張其因被告前揭4次發函未教示原告應循何種程序升級，使原告無從提出變更事業或系統建設計畫書之申請將WiMAX系統升級為WiMAX2.1，侵害原告依WBA執照得正常營運之經營權（即特許權）云云，即不可採。原告權利既未受侵害，則其主張依國家賠償法第2條第2項前段規定請求被告賠償5,000萬元之本息，不應准許。
（二）被告之公務員有無怠於執行職務，致原告之權利遭受損害部分：
1.國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行之情形而言，易言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家賠償其損害。若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償（最高法院86年度台上第1815號判決參照）。
2.原告主張：其於101年12月22日即向被告申請系統升級（即原告所稱將WiMAX系統升級為WiMAX2.1系統），被告於103年9月24日始決議原告應以申請變更事業計畫書辦理，並於103年10月2日始第1次通知原告應以變更事業計畫書之程序申請，嗣於103年12月3日始於被告之委員會議通過系爭變更事業計畫書審查原則，至104年1月7日被告方核准原告變更事業計畫書之申請，被告公務員就原告申請變更系統建設計畫，以前揭處理程序怠於執行職務，侵害原告根據WBA執照得以正常營運之經營權云云（本院卷二第230頁反面），固提出被告第610次委員會議紀錄、被告103年10月2日通傳通訊字第10300543120號函（下稱被告103年10月2日函）、被告第620次委員會議紀錄、被告104年1月7日通傳平臺字第10300758130號函（下稱被告104年1月7日函）為佐（本院卷一第55至62頁反面），然為被告所否認。惟查，被告以被告102年1月8日函、被告102年6月3日函、被告102年6月17日函、被告103年6月6日函等4次發函回覆原告所提變更系統建設計畫（即原告所稱將WiMAX系統升級為WiMAX 2.1或WiMAX Advanced系統）之申請時，均引用WBA管理規則第18條第1項及第2項、第46條第2項及第3項規定，告知原告應於申請換發WBA執照時，以提出事業計畫書之方式為之（本院卷一第40、44、46、48頁），並以檢還原告所提變更系統建設計畫書或相關資料之方式，否准原告所提變更系統建設計畫書之申請。足證被告之公務員針對原告歷次申請變更系統建設計畫書，均有引用WBA管理規則相關規定，告知原告應於換發WBA執照時以提出事業計畫書之程序為之，堪認被告之公務員前揭4次函覆原告，均有明確否准並指示原告相關辦理程序，難認被告之公務員有何怠於執行職務之情事。再審酌兩造不爭執被告曾於102年1月25日邀集原告召開「WiMAX系統升級為WiMAX 2.1版本之技術規格案討論會議」，於102年3月8日邀集原告召開第2次「WiMAX系統升級為WiMAX 2.1版本之技術規格案討論」會議，再於102年4月26日邀集原告召開第3次「WiMAX系統升級為WiMAX2.1版本之技術規格案討論」會議，業如不爭執事項第二點所載等情，亦足認被告之公務員就原告變更系統建設計畫書之申請，是否合於WBA管理規則規定，確有密集開會處理，亦無怠於執行職務可言。且原告依WBA管理規則本無於第一期WBA執照有效期間6年內申請變更事業計畫書之公法上權利，而應依原事業計畫書經營WBA業務，且原告所提系統建設計畫之變更，又應受事業計畫書之拘束，不得逾越原事業計畫書之範疇（WBA管理規則第18條第2項第3款第2目、第36條第8項參照），均認定如前。是原告於101年12月22日起向被告申請變更系統建設計畫，擬將WiMAX系統升級為WiMAX
2.1，遭被告以前揭4次函覆否准後，原告本應按原事業計畫書及系統建設計畫書繼續履行。揆諸前揭規定及說明，原告本無依WBA管理規則申請變更事業計畫書之公法上請求權，且被告之公務員就原告申請變更系統建設計畫，均有明確否准及指示，並無怠於執行職務，則原告以被告至103年12月3日第620次委員會議決議通過系爭變更事業計畫書審查則之政策變更事由，主張被告之公務員延宕23個月怠於執行職務之主張，即無理由，應予駁回。其依國家賠償法第2條第2項後段規定請求被告賠償5,000萬元之本息，亦屬無據。
五、從而，原告依國家賠償法第2條第2項前、後段之規定，請求被告給付5,000萬元，及自105年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 林禎瑩法 官 許峻彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 李真萍